Cliquer ici pour revenir au sommaire de ce cours complet d’histoire du droit des affaires (L2).

Le roi est souverain, et l’une des marques de la souveraineté, c’est de faire et défaire les lois.
→ La loi devient un moyen de gouvernement.

Le roi cherche donc à rationaliser le droit en l’unifiant.
Il impose dans ses grandes ordonnances ses vues et sa politique, notamment en imposant l’administration royale et les questions de procédure.

La monarchie absolue est aussi appelée monarchie administrative : l’administration fait office de noyau central.

On appellera ces ordonnances, qui cherchent à rationaliser et unifier le droit, « ordonnances de codification ».
Elles reprennent les coutumes existantes en matière de droit privé, tout en enlevant les mauvaises coutumes (désuètes, trop sévères…).

§ 1. L’ordonnance de Colbert : un Code pour le commerce

I – Rédaction et esprit

En 1665, on crée un Conseil supérieur de la justice pour lancer les grandes ordonnances de codification.
3 commissions se créent, dont une commission pénale.

La commission qui donne lieu à l’ordonnance du commerce est la commission relative à la justice civile et commerciale.
C’est Colbert qui dirige cette commission.

Pour cela, il s’aide de Jacques Savary, qui est un marchand érudit ayant une très bonne connaissance du droit, notamment romain.
Savary prend en main l’ordonnance, tout en écoutant les attentes de la monarchie.

Cette ordonnance est publiée en mars 1673.
Elle comporte 12 titres et 122 articles → elle n’est pas imposante, elle est claire ⇒ très bien faite pour le commerce.

Elle devient la base légale pour le commerce dans l’Ancien Régime.
Elle comporte des règles générales, qu’elle puise dans les coutumes des marchands, sans aller dans les détails.

💡 L’ordonnance de Colbert est aussi appelée Code marchand, Code Savary ou ordonnance du commerce.

Plusieurs commentaires de cette ordonnance seront proposés :

II – Un modèle : Le Parfait Négociant

Le Parfait Négociant est le titre d’un livre écrit en 1695 par Jacques Savary.
Il s’agit d’un commentaire de vulgarisation de l’ordonnance.

Ce n’est pas un commentaire très lourd tel que ceux écrits par les professeurs de droit.
Il comporte cependant des éléments juridiques.
Savary n’hésite pas à y donner quelques idées libérales, alors même que l’on est en pleine période colbertiste !

Jacques Savary montre comment être un parfait commerçant :

• Être bon en affaires ;

• Suivre une morale des affaires.
  Il s’agit là d’une grande nouveauté : Savary montre, alors que l’Église est assez réticente aux marchands à cette époque, que le commerce est peut-être une activité honorable et vertueuse, et qu’en outre il est pacificateur et bienfaiteur pour l’économie.

Il donne des explications techniques : formulaires, exemples de lettres de change…

Le Parfait Négociant est donc à la fois un guide technique, mais aussi des explications des règles posées par l’ordonnance, avec aussi une morale des affaires.

§ 2. Le contenu de l’ordonnance

Dans l’ordonnance de 1673, Colbert et Savary consacrent les grandes coutumes du commerce, sans aller dans les détails.
À côté de ces grands usages, parfois les commerçants ont leurs petits usages à eux → on les laisse libres.

L’ordonnance s’adresse aux commerçants.

• Qui peut être commerçant ?
  Peuvent être commerçants à l’époque tous les hommes majeurs.

  • La femme célibataire ou veuve peut être commerçante.

  • La femme mariée ne peut être commerçante que si elle est marchande publique.
    Elle n’est marchande publique que si son mari lui a donné une autorisation générale de faire du commerce (pour faciliter le commerce, cette autorisation peut être tacite) et elle doit faire un commerce séparé de celui de son mari (sinon elle est considérée comme sa subordonnée).

  • Le mineur ne peut pas être commerçant.
    (sauf s’il est mineur émancipé ou s’il est fils de commerçant ayant eu l’autorisation de son père)

  ⚠️ Attention, que ce soit pour la femme marchande publique ou le mineur, cette capacité ne vaut que pour les actes de commerce.

I – Les juridictions consulaires

Là encore, on parle des tribunaux de commerce ; on ne fait que reprendre ce qui existait déjà.
Exactement comme avec les chambres de commerce, on assite à des créations spontanées avant que la royauté ne vienne généraliser.

Les juridictions consulaires sont des juridictions paritaires : les commerçants sont jugés par leurs pairs.

A – Création des juridictions consulaires

On avait vu au Moyen Âge des juridictions de commerçants qui se sont créées spontanément.

Là encore, des juridictions de commerce voient le jour spontanément.
Elles sont composées de commerçants.
On y rend une justice “prompte et experte”.

Pour exister, elles devaient être homologuées par une autorité : au départ, les seigneurs, puis le roi.
En effet, en 1549, un édit d’Henri 2 accepte la création d’une juridiction à Toulouse.

• D’où vient le nom “juridiction consulaire” ?

  Les juridictions consulaires sont appelées ainsi parce qu’elles sont nées à Toulouse !
  La ville de Toulouse était composée de consuls, qui sont des conseillers municipaux + des commerçants.
  C’est pour ça qu’on parle de juridictions consulaires, avec des juges consuls.

En 1563, des juridictions consulaires sont créées à Rouen puis à Paris, mais il n’y a pas encore de système général.
En 1579, le roi cherche à imposer de telles juridictions dans les “villes principales”, mais sans préciser lesquelles !

Or il y a d’autres juridictions que ça embête un peu : les parlements.
Les parlements sont des cours de justice ordinaires, qui vont faire blocage par peur qu’on leur enlève des bouts de compétence.

Il faut attendre 1669 pour voir les juridictions consulaires se développer davantage.
En effet, c’est en 1669 qu’on supprime les juridictions des foires, dans un souci de rationalisation du droit → les commerçants, qui ont toujours besoin de juridictions, créent des juridictions homologuées.

C’est l’ordonnance de commerce de 1673 qui les officialise et les généralise, en imposant la création de juridictions consulaires dans les villes qu’elle estime importante.
À la fin du 19e siècle, il existe 40 juridictions consulaires ; il y en aura 67 à la veille de la Révolution française.

C’est la seule juridiction que les révolutionnaires ne vont pas supprimer, parce qu’ils la trouvent très démocratique : les commerçants y sont jugés par d’autres commerçants + elles sont composés de juges élus pour 1 an + elles portent sur une matière à laquelle les autres juridictions ne connaissent rien.

B – Composition des juridictions consulaires

Les juridictions consulaires se composent de 5 juges élus pour 1 an par un corps de marchands.
Selon les villes, parfois tous les marchands votent et parfois uniquement les commerçants les plus riches.
→ C’est un système + ploutocratique que démocratique.

Parmi ces 5 juges élus, on désigne un président.

Il s’agit de la règle générale de composition, mais on laisse aux commerçants la liberté d’ajouter des précisions coutumières.
Dans certaines villes, on voit que 10 années d’exercice de commerce sont imposées pour pouvoir devenir consul (= juge du tribunal de commerce).
Parfois, le président est un ancien consul.
Dans certaines villes, le président s’arroge le droit de dresser des listes de commerçants éligibles.

La juridiction statue valablement à 3 : le président + 2 juges consuls.
L’ordonnance permet également d’adjoindre des assesseurs aux procès selon les besoins ; le plus souvent, les juridictions dressent une liste d’assesseurs à retenir au cas par cas.
À Toulouse, cette liste s’appelle la retenue.

La fonction de juge est gratuite des 2 côtés :

1. Le juge n’est pas rémunéré ;

2. Il ne doit pas payer pour devenir juge.

Cela fait grincer les dents des parlementaires, qui sont rémunérés + doivent payer leur office.
La jalousie des parlementaires est attisée par le fait que les chambres de commerce – parfois même le roi – se mettent ensuite à distribuer des gratifications aux juges.

C – Compétences des juridictions consulaires

Ces juridictions s’occupent de tout le contentieux entre commerçants ou relatif aux actes de commerce.

L’ordonnance élargit encore leurs compétences au contentieux relatif aux lettres de change, même signées par des particuliers.
De même, elle leur permet de juger en dernier ressort les litiges en matière de commerce d’une valeur inférieure à 500 livres.
Enfin, elle rend aussi ces juridictions accessibles aux propriétaires de bestiaux et aux producteurs de denrées (alors qu’un paysan n’est pas un commerçant !).

Les parlements ne sont pas contents, parce que tout ce contentieux leur échappe.
On leur laisse cependant une compétence : la faillite, même entre commerçants.
Une déclaration royale de 1739 leur attribue aussi l’examen des pièces des procès pour les litiges supérieurs à 500 livres.

Certains domaines échappent à la fois aux juridictions consulaires et aux juridictions ordinaires (= les parlements).
Par exemple, le domaine de la marine : l’ordonnance de 1673 avait laissé au juge consulaire la compétence en matière de contrat d’assurance maritime, prêt à la grande aventure et armement des vaisseaux, mais le grand amiral de France n’a pas été content et a demandé au roi le retrait de cette disposition.
Il obtient gain de cause en 1679 : la disposition est retirée, et l’ordonnance de la marine de 1681 abroge expressément cette disposition. Tout le contentieux du droit maritime revient aux amirautés, qui sont des tribunaux maritimes.

De même, la matière des eaux et forêts échappe à ces juridictions, parce qu’on considère que le domaine public dépend des juridictions administratives.

D – Procédure devant les juridictions consulaires

Il y a un principe de non représentation des commerçants qui sont partie aux procès : ceux-ci doivent être « ouïs par la bouche » (= entendus par leur propre bouche).
Ils doivent obligatoirement venir au procès et ne peuvent pas se faire représenter par quelqu’un d’autre.

Toutefois, cette règle s’assouplit au 18e siècle. En effet, malgré le principe posé par l’ordonnance, la pratique va accepter que les commerçants se fassent représenter lors des procès par des praticiens que l’on appelle le procureur.

Ces personnes-là vont pouvoir représenter complètement les commerçants.
C’est très pratique, parce que le commerçant a des affaires et doit bouger.
→ L’ordonnance impose des règles, mais la pratique les fait évoluer.

Le juge se fonde sur des indices qui l’aident à évaluer la bonne foi ou non du commerçant.
Parmi ces indices : la tenue du registre.
De même, le témoignage est fréquemment utilisé.

Enfin, ces juridictions ne jugent en dernier ressort que les litiges d’une valeur inférieure à 500 livres.
L’appel ne se fait que devant les juridictions ordinaires.
Les juridictions consulaires ne peuvent pas exécuter de sentences quand il y en a (par exemple, la contrainte par corps).

II – Les sociétés de commerce

L’idée de l’ordonnance de Colbert est à la fois de consacrer les usages en les mettant dans une ordonnance, et en même temps d’insuffler la politique royale, qui veut que le commerce soit bien tenu, qu’il y ait un certain ordre, et que le commerce aide au rayonnement de la royauté.

A – Les différents types de société évoqués par l’ordonnance

Les sociétés évoquées par l’ordonnance sont des sociétés de personnes, c’est-à-dire que ce ne sont pas les sociétés composées uniquement de capitaux.
Ces sociétés sont intuitu personae : des personnes décident de s’unir pour créer une société entre elles.

Il y avait déjà des sociétés de commerce qui fonctionnaient avec la réunion de capital. Ainsi, en 1673, il y avait déjà des sociétés de commerce → pourquoi ne sont-elles pas dans l’ordonnance ?

1. Elles n’étaient pas encore suffisamment importantes ;

2. C’étaient des compagnies à charte : elles avaient leur droit qui était inscrit dans la charte signée par le roi comprenant les privilèges.
   On considérait donc que ces compagnies faisaient partie du domaine public.

Sociétés concernées par l’ordonnance :

1. La société générale, qui ressemble beaucoup à notre actuelle société en nom collectif (SNC), créée par la loi de 1968.
   Ce sont surtout des sociétés familiales ou des sociétés créées par des associations de maîtres enrichis.
   Dans ces sociétés, on a un intuitu personae très fort, qui se manifeste par une responsabilité solidaire et illimitée.

2. La société en commandite, qu’on avait déjà évoquée à Rome et au Moyen Âge.
   On a ici une forme hybride de société, avec :
   • D’un côté, des commandités (= gérants) qui fonctionnent presque comme une société générale ;
     Entre eux, la responsabilité est solidaire et infinie.
   • De l’autre, des commanditaires, qui sont de simples apporteurs de capitaux.
     Parfois, on ne les connaît même pas !
     Leur responsabilité est limitée à leur apport.

3. La “société anonyme” : Colbert l’appelle ainsi, mais ce sont en fait de petites sociétés momentanées qui se font le plus souvent autour des ports.
   Idée : un groupe d’amis se retrouve dans un port et décide de mettre de l’argent en commun pour armer un navire.

B – La règlementation formelle des sociétés dans l’ordonnance de Colbert

Toutes ces sociétés vont être soumises à un formalisme, avec un double objectif :

1. Imposer des règles et un cadre, en reprenant les coutumes des marchands et en disant quelles sociétés existent et sous quelle forme ;

2. Moraliser le commerce en protégeant les tiers, en demandant aux sociétés de produire des écrits pour que les tiers sachent avec qui ils vont faire des affaires.

→ Formalisme important pour mieux encadrer les sociétés et protéger les tiers.

1) L’exigence d’un écrit

Colbert impose à toutes les sociétés de se constituer par écrit.
Cette exigence était déjà posée par l’édit de Moulins en 1560.
→ On doit écrire l’acte de société ou le contrat de société.

À partir du 18e siècle, la forme devient + impersonnelle, même dans les sociétés de personnes.

Les grosses sociétés ont recours au notaire.
La science du notaire est importante, car elle permet de faire évoluer les contrats de société et les statuts de société.

Finalement, ces notaires les font évoluer vers une forme d’uniformité, parce qu’ils ont l’habitude de rédiger ces actes : ils tiennent des permanences dans les chambres de commerce, où ils prennent l’habitude de rédiger des statuts toujours sous le même plan et finissent pas créer des formulaires.

On met un préambule avec l’objectif de la société.
Ses desseins peuvent être très larges ; par exemple, “explorer des terres lointaines”.

On insère des considérations religieuses :
> parce qu’à l’époque on est religieux ;
> parce qu’on est superstitieux ;
> pour plaire à l’Église.
Exemple : « par nom de Dieu, cette société est créée ».

On y trouve des clauses relatives au capital social.
Il est intéressant de voir que la jurisprudence des juridictions consulaires vient préciser certains points ; par exemple, l’idée de répartition des gains et profits au prorata des apports, même au sein des sociétés de personnes.

La jurisprudence interdit ensuite les clauses léonines.
Viennent de « lion » → on interdit de se tailler la part du lion.

De même, la jurisprudence vient préciser la distinction entre les apports en argent et les apports en marchandise/en nature.
De manière générale, les apports en argent sont considérés comme la propriété de la société alors que les apports en marchandise/en nature restent la propriété de chaque associé.

On insère des clauses sur la dissolution de la société.

Enfin, on insère des clauses d’aumône, où la société dit que tous les ans elle versera X à la paroisse.
(époque religieuse + superstition + volonté de plaire à l’Église).

2) La publicité

💡 On parle ici de publicité légale.
Colbert crée les règles de publicité légale, qui déterminent comment la société devra être publiée pour être connue par le roi et par le public.
Objectif : informer et protéger les tiers.

L’ordonnance de Colbert exige le dépôt au greffe de la juridiction consulaire d’un extrait de l’acte de société.
Cet extrait contient :
> le nom des associés ;
> leur qualité ;
> leur signature ;
> la durée de vie de la société ;
> les clauses spéciales qui ne sont pas conformes à l’usage.
Tout changement doit faire l’objet de la même publicité.

Idée de Colbert : si les règles de publicité légale ne sont pas suivies, nullité de la société.
Cela restera un vœu pieux, parce qu’en pratique la nullité n’a jamais été appliquée.
Les commerçants de l’Ancien Régime ont du mal avec la publicité légale et préféraient leurs propres usages.

De manière générale, quand ils constituent une société, ils écrivent à des amis ou à leurs clients potentiels des lettres ; idem quand ils modifient une société : ils réunissent leurs partenaires et leurs clients potentiels.
Ils préfèrent le secret des affaires.

→ Cette publicité légale a très mal fonctionné sous l’Ancien Régime.

Sur la question de la personnalité morale :

À cette époque, on n’était pas encore à cette abstraction là : on ne parle pas encore de personnalité morale.
En revanche, on constate qu’on désigne petit à petit un administrateur, qui signe d’abord au nom des associés, puis au nom de la société.

La personnalité morale permet de donner une personnalité juridique à un corps social, comme s’il était une personne privée.
Les sociétés ont leur carte d’identité : nom, domicile, qualité (= forme), diverses formes de droits, et un patrimoine.

La personnalité morale, c’est pratique en droit, parce que ça sert à s’adresser à un seul corps.

Sur la question de la responsabilité :

La responsabilité est solidaire.
Cela peut dérouter les civilistes, parce que normalement la responsabilité est individuelle, et non solidaire.

Savary conseille dans Le Parfait Négociant (⚠️ pas dans l’ordonnance) d’utiliser le terme « et compagnie » pour bien faire comprendre aux tiers et au juge ordinaire qu’il y a derrière nous d’autres personnes.

C – Les sociétés de capitaux, une création de la pratique

Les sociétés de capitaux sont uniquement constituées par le capital (notamment par des actions). L’intuitu personae n’y apparaît pas du tout. Elles ont une raison sociale (= un nom) qui ne comporte pas de nom de personne ni de “et compagnie ».

Les sociétés de capitaux sont ignorées par l’ordonnance.
Toutefois, à partir de la seconde moitié du 18ème siècle, on voit ces sociétés apparaître au niveau du droit privé.
En effet, au 17ème siècle, les compagnies de commerce avaient déjà cette forme (ex : Compagnie des indes) ; en revanche, l’ordonnance de Colbert n’en parle pas, parce qu’elles sont du domaine public : c’est le roi qui s’en occupe, avec les privilèges et les chartes.

Ce n’est qu’ensuite qu’on constate l’arrivée de sociétés privées qui sont des sociétés de capitaux.
Parmi ces sociétés privées, 2 types de société apparaissent :

1. Les sociétés en commandite par actions, dont le capital est composé d’actions ;

2. Les sociétés uniquement composées d’actionnaires.

Ces sociétés se développent sur 2 grandes idées :

1. La négociabilité des parts : les actions sont négociables ;

2. La responsabilité limitée au montant de l’apport.

On distingue 2 types de titres :

1. Les titres nominatifs : on achète et vend des actions en passant par le registre des sociétés ;

2. Les titres au porteur : le nom des personnes n’est pas écrit, il y a juste un numéro.
   Ces titres se négocient sur le marché boursier comme des marchandises.
   La Bourse officielle de Paris est instituée en 1724 et, avec elle, le monopole des agents de change pour la négociation des effets publics (= effets importants).

Le droit des affaires évolue au sein de ces sociétés.
On voit par exemple apparaître des parts de fondateurs = petits paquets d’actions que l’on offre pour remercier et rétribuer une personne qui a apporté quelque chose à la société.

De même, on voit la pratique organiser le fonctionnement des sociétés.
On s’organise de manière oligarchique en réunissant des assemblées d’actionnaires, où l’on discute de la répartition des dividendes.
En 1893, la loi imposera la représentation des petits actionnaires, qui s’organiseront en syndicats et seront représentés dans les votes.

Ces assemblées désignent le plus souvent un conseil d’administration, avec des administrateurs rémunérés par jetons de présence (= à la séance).
Parfois, ces assemblées désignent aussi un conseil plus restreint : le conseil de direction.
→ Organisation pragmatique, avec une assemblée d’actionnaires qui désigne un CA.

Les actionnaires élisent parfois des syndics, qui vont les représenter.
Ces syndics sont les ancêtres des commissaires au compte, qui sont devenus obligatoires avec une loi du 19e siècle.
Ces syndics peuvent par exemple demander le contrôle de l’emploi des fonds de la société.

Dans ces sociétés, il n’y a pas de règles préconçues : on s’organise de la manière que l’on veut.
Il faudra attendre le Code de commerce de Napoléon de 1807 pour que ces sociétés soient clairement réglementées.

III – La lettre de change

L’esprit de l’ordonnance de Colbert est surtout de clarifier / simplifier / concentrer la coutume des commerçants. Il n’invente donc rien.
En revanche, il ajoute la pâte monarchique : un certain encadrement.

Il reprend donc les usages et coutumes issues de la pratique de la lettre de change, mais il précise et impose des règles de forme afin d’éviter les abus.

L’ordonnance de Colbert impose des mentions obligatoires à la lettre de change, sous peine de nullité.
La lettre de change doit comporter :
> le nom du bénéficiaire ;
> le nom du tiré.
En revanche, elle n’impose pas celui du tireur.

Ces lettres doivent préciser le temps du paiement ou un laps de temps à partir de la présentation de la lettre de change.
Exemple : « cette lettre doit être payée 10 jours après la présentation de la lettre de change ».

La lettre de change doit aussi préciser si la valeur sera reçue en deniers, en marchandises ou en tout autre effet.

Colbert n’a pas précisé la différence de lieu. Ce sont donc les tribunaux qui, si cette différence de lieu n’apparaît pas, vont requalifier la lettre de change en prêt à intérêt (on voit l’influence de l’Église…).

Colbert impose un certain formalisme pour encadrer la lettre de change.
La pratique intègre 2 pratiques qui ne sont pas inscrites dans l’ordonnance de Colbert :

1. L’aval est une forme de caution (= garantie) : à côté de la lettre de change, on greffe une lettre séparée qui portera le nom de la caution du tiré.

2. Le protêt est un acte de protestation.
   En cas de refus de paiement de la lettre de change, le tireur fait un écrit de protestation qui constate le refus de paiement.
   Cette pratique du protêt est instaurée par les commerçants et par les notaires.
   Ce protêt est ensuite utilisé en justice. Il est aussi utilisé pour la faillite.

IV – Les faillites et banqueroutes

L’ordonnance consacre 25 articles aux faillites et banqueroutes.
Elles concernent le commerçant dont l’activité est en difficulté ou cesse, mais on a dans cette ordonnance encore un point particulier : la faillite et la banqueroute sont les mêmes notions pour les simples particuliers comme pour les mêmes commerçants.

La nouveauté très importante introduite par l’ordonnance est celle de la distinction entre la faillite ordinaire (le commerçant malheureux) et la banqueroute (qui suppose une faute ou une fraude).
Le juge peut apprécier la faute (ex : imprudence).

Auparavant, on distinguait la banqueroute simple (faute) et la banqueroute frauduleuse (fraude).
Désormais, sous Colbert, on ne distingue pas : la banqueroute est un crime.

A – La procédure de faillite

L’ordonnance laisse la faillite aux juridictions ordinaires (Parlement), parce qu’elles concernent autant les particuliers que les commerçants.

L’ordonnance maintient la contrainte par corps = l’emprisonnement.
Elle précise la procédure de faillite :

Tout d’abord, on décide de l’ouverture de la faillite, qui s’ouvre le jour de la cessation de paiement.

On ouvre la “période suspecte”, qui est la période qui précède la cessation des paiements.
À la cessation des paiements, on regarde donc ~15 jours / ~ 1 mois avant ce qu’il s’est passé pendant cette période.
Les juges peuvent y détecter des actes frauduleux.

On fait le bilan de l’actif et du passif.
On regarde la tenue des livres et des registres.
Le débiteur est dessaisi de ses biens.
Il est frappé d’infâmie, ce qui veut dire qu’il n’aura plus accès à certains éléments de la vie judiciaire et sociale ; par exemple, il ne peut plus agir en justice, il ne peut plus être témoin, il ne peut plus contracter en son nom, il n’a plus le droit d’entrer à la bourse.

Les créanciers peuvent demander la nullité de tous les actes qu’ils auraient passés avec le débiteur après l’ouverture de la faillite (parce qu’ils peuvent ne pas immédiatement être au courant du problème).

Il n’y a pas de procédure collective de faillite : chaque créancier doit actionner un droit de saisie individuel.
Face à cela, la pratique s’organise : la pratique contourne rapidement cette lacune par 2 contrats successifs :

1. Un contrat d’union que tous les créanciers signent pour s’accorder sur le principe de la collectivité ;

2. Un contrat de direction, dans lequel est désigné celui qui conduira la procédure → le syndic.

Toutefois, le législateur de 1673 (Colbert et Savary) pense quand même au débiteur malheureux et tente de la protéger.
Cette protection est prévue par l’ordonnance avec 2 possibilités de protection.

En effet, le failli de bonne foi, c’est-à-dire celui qui a géré prudemment mais qui n’a pas eu de chance, dispose de 2 possibilités de protection grâce à ce que l’on appelle les exceptions :

1. Les lettres de répit sont des délais de grâce, en général de 6 mois mais qui peuvent être plus longues, qui sont accordés par le roi, le chancelier ou les parlements.
   Il s’agit d’une exception : si un créancier veut être payé, le débiteur peut lui opposer son délai de grâce.

2. La cession judiciaire des biens veut que le débiteur cède ses biens à la justice.
   Cette cession judiciaire lui permet d’éviter l’infâmie et d’éviter la prison pour dettes (= la contrainte par corps), parce qu’en cédant ses biens à la justice, il montre sa bonne foi + qu’il a quand même des biens.

Au cours du 18ème siècle, les commerçants s’organisent entre eux ; à côté de ces exceptions légales, ils créent leurs propres arrangements amiables :

1. L’atermoiement : les créanciers décident d’accorder au débiteur un nouveau délai pour payer ses dettes ;
   On suppose l’union de tous les créanciers qui acceptent ce nouveau délai.

2. La remise : les créanciers s’accordent sur une remise partielle des biens du débiteur.

3. L’abandonnement de biens existe à côté de la cession judiciaire.
   Ici, le débiteur abandonne volontairement certains biens à ses créanciers, en s’arrangeant avec eux sans passer par le juge → en abandonnant volontairement sa propriété, il montre qu’il est de bonne foi.

Ces arrangements amiables constituent des procédures parallèles qui ne passent pas devant les juridictions civiles.
→ Les commerçants préfèrent s’arranger entre eux.

Au 19ème siècle, ces arrangement seront interdits, parce qu’ils donneront lieu à des abus de la part des débiteurs.

B – La banqueroute

Les juges qualifient la faillite en banqueroute lorsque, dans la période suspecte, ils découvrent des actes frauduleux ou l’absence de production du livre du commerce.

Si le commerçant concerné ne présente pas ses livres de commerce, il y a une présomption (simple) de fraude.
Cette présomption de fraude peut être renversée. Elle montre aussi la négligence du commerçant.

La sanction de la banqueroute prévue par l’ordonnance est la peine de mort.
Mais cette peine de mort n’a jamais été appliquée pour les cas de banqueroute.
On voit souvent sous l’Ancien Régime des peines beaucoup trop importantes qui ne sont habituellement pas appliquées.

Conclusion

De prime abord, cette ordonnance sert aux commerçants, mais on découvre très vite ses lacunes et elle devient obsolète.
Les besoins des commerçants évoluent très vite. À chaque fois, la pratique s’arrange, soit parce qu’on est face à une lacune ou une lourdeur, soit parce que l’ordonnance ne l’a pas prévu.

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1673 est marquée par l’ordonnance sur le commerce, écrite par Jacques Savary sous la direction du ministre Colbert.
Cette ordonnance est aussi appelée à cette époque le « Code de commerce ». Elle réunit les coutumes des commerçants.
Elle marque l’entrée dans une ère nouvelle, avec une implication beaucoup plus importante du législateur dans le domaine du droit des affaires.

À partir du 17e siècle, les affaires changent de visage et suivent des transformations économiques profondes.

Tout d’abord, une crise économique nationale commence dans la 2ème moitié du 17e siècle, en raison des guerres :
> Fronde (groupement de princes qui agissent contre le pouvoir royal) ;
> Guerre de 30 ans, qui engage la France contre l’empire des Habsbourg et se termine en 1648 ;
> Guerres de religion entre guerres entre catholiques et protestants.

Il y a aussi une émigration des gens d’affaires.
À partir de 1685, l’édit de Fontainebleau met fin à l’édit de Nantes qui, en 1598, avait permis aux protestants de vivre librement.
En 1685, les protestants fuient donc le royaume et emportent avec eux leurs savoirs, notamment bancaires.

Ces guerres de religion engendrent aussi une crise démographique.

De plus, en France, les nobles ne pouvaient pas faire de commerce, sinon ils étaient frappés de dérogeance (= ils dérogeaient à leur rang).

Cette crise arrive à un moment de grandes transformations dans le contexte économique général.
En effet, en 1492, les espagnols découvrent le nouveau monde, qui permet la création d’un nouveau commerce : le commerce atlantique.
Le commerce atlantique commence pour la France en 1648 avec le traité de Westphalie, qui est un traité de paix qui permet l’ouvrir l’Atlantique à d’autres puissances que les alliés des Habsbourg.
Cela donne lieu à la création de grandes compagnies de commerce maritime.

On découvre des mines d’or au Mexique, qui engendrent petit à petit un afflux de capital dans les États.

On découvre de nouvelles techniques, et notamment 1 très importante : la machine à vapeur, inventée par James Watt à la fin du 17ème siècle.
L’être humain actionne une machine qui a beaucoup plus de force que lui → facilite la fabrication.
On entre ainsi dans l’industrie ; mais cette invention n’arrivera en France qu’au 18ème siècle.

Une autre invention très importante est le métier à tisser.
Lui aussi est inventé Angleterre et n’arrive en France que dans la 2e moitié du 18ème siècle.

À partir du 18ème siècle, on est dans le contexte particulier de l’absolutisme royal.
En effet, depuis le 17ème siècle, une nouvelle théorie entoure le roi : il devient un souverain absolu (cela commence sous Louis 13).

On est face à un absolutisme royal, ce qui signifie que le roi est absous des lois : il peut faire et défaire la loi et il contrôle les 3 pouvoirs.
Il n’y a aucun corps intermédiaire entre le peuple et lui.
Louis 14 endort les parlements, en leur disant qu’ils ne peuvent faire des remontrances qu’après avoir enregistré la loi. Il ne réunit plus les États généraux.

On entre dans une monarchie de droit divin.
C’est une idée développée par Bossuet, qui est un évêque/théologien, qui écrit que le roi prend son pouvoir directement de Dieu → il est sacré.

L’absolutisme se traduit dans le monde des affaires : le roi gouverne l’économie et les affaires.
C’est une nouveauté, parce qu’auparavant on laissait beaucoup les commerçants s’organiser eux-mêmes (ils devaient simplement s’homologuer).

À partir de Louis 13 et Louis 14, on voit l’instauration d’une véritable politique économique, qui aura une influence très importante pour le droit des affaires.
Le roi conduit les affaires.

§ 1. Le commerce réglementé : la mise en œuvre du mercantilisme

Le mercantilisme est une théorie née sous Henri IV via son ministre des finances Sully.
Idée : l’État doit conduire l’économie en conservant un maximum de richesses à l’intérieur du pays et en rayonnant dans le commerce international.

Cette théorie ne sera mise en application que sous Louis 13, avec son ministre Richelieu, mais surtout sous Louis 14, avec son ministre Colbert, qui applique cette théorie à sa façon à lui, que l’on appellera le colbertisme.

I – Une théorie propre à l’absolutisme

L’idée générale du mercantilisme est d’enrichir les nations par l’accumulation des richesses.
Ces richesses peuvent être des marchandises, et notamment les marchandises que l’on gagne avec les colonies.

En Angleterre, il existe aussi le bullionisme qui est un courant de pensée qui repose sur la conviction que la quantité de métaux précieux détenue par un pays est la mesure de sa richesse. C’est aussi une théorie mercantiliste basée sur l’accumulation des métaux précieux ; le colbertisme va plus loin avec l’accumulation de toutes les richesses.

Colbert développe l’industrie de luxe : Montesquieu écrira ensuite dans L’Esprit des lois (1748) qu’il voit le luxe comme un bienfait économique.
Idée : on produit sur le territoire français des produits de luxe sont des produits extrêmement précieux, qui seront estampillés français, ce qui va attirer les plus riches du pays + qui vont se vendre à l’étranger pour faire entrer des capitaux et améliorer l’image du pays.
À l’époque, les produits de luxe sont la faïence, la soie et autres tissus, les miroirs, la porcelaine, le cristal…

Il crée des manufactures, qui entrent en concurrence avec les corporations.
Il encourage la création de grandes compagnies commerciales.
→ Modification du paysage économique.

Ce système utilise l’un des ressorts juridiques de l’absolutisme : le monopole.
L’État n’hésite pas à octroyer des monopoles d’État à ces manufactures et ces grandes compagnies commerciales.

Colbert dira qu’il est pour la liberté du commerce, parce qu’il considère que le fait que le roi concède la possibilité de faire des monopoles est une liberté.
C’est une liberté collective → on laisse aux commerçants le droit de faire.

→ Économie dirigée, favorisée par le pouvoir.

Le mercantilisme connaît ensuite une évolution sous la Régence avec le néomercantilisme.

Philippe d’Orléans écoute les conseils de l’écossais John Law et adopte l’idée du néomercantilisme, qui élargit le mercantilisme au domaine des banques et des finances.
John Law devient même ministre des Finances et met en place le système de Law (prononcé “lass”).

Idée : créer une banque d’État qui émet du papier monnaie en échange de l’or.
On dit aux personnes d’apporter leur or, en échange duquel on leur donne du papier monnaie.
On peut même payer les impôts avec le papier-monnaie.

Law crée aussi en 1717 une grande compagnie maritime : la Compagnie des Indes, qui englobe toutes les autres compagnies de commerce qui existaient à l’époque.
Elle a un monopole d’exploitation de 25 ans et elle reçoit le monopole d’émission des billets.

Elle émet des actions (même s’il n’y a pas encore de lieu physique, la compagnie était située rue Quincampoix, au futur lieu de la Bourse de Paris) et des billets.
Au départ, les actions ont un tel succès que leur cours est multiplié par 3000 → on fait de la spéculation avec ces actions.
On peut payer ces actions en billets, mais les deux reposent sur de l’or que la Compagnie est sûre de trouver au Mississipi ; mais, au final, l’or du Mississippi n’arrive pas.
Les deux se mordent finalement la queue sur leur base en or.

Certains individus puissant et jaloux, qui n’aiment pas la compagnie, commencent à diffuser de fausses nouvelles sur la compagnie, au point où le public demande le remboursement en liquide de leur actions.
En 1720, ceci ne tient plus et entraîne la banqueroute de Law = un gros krach boursier.
Malgré ce krach, la compagnie réussit à éponger une grande partie des dettes de Louis 14 et à renflouer les caisses de l’État.

La banqueroute de Law crée une grande peur du papier monnaie ; on arrêtera donc d’en émettre jusqu’à la Révolution (où ça se passera mal), puis sous Napoléon avec la Banque de France.

Dans les années 1750, l’impact des Lumières amène l’idée de libéralisme.
Pour les physiocrates (école de pensée économique dont la thèse centrale est que la valeur provient de l’agriculture, et que cette dernière doit être laissée à elle-même), il faut absolument appliquer le libéralisme.
Parmi eux, il y a Quesnay, médecin de Mme de Pompadour. Il est très intéressé par la circulation sanguine et il se dit que le sang circule bien quand il n’y a rien qui bouche les veines ; sur cette base, il milite pour la liberté de circulation des grains pour que tout circule bien.
Gournay développe également l’idée du “Laisser passer, laisser faire”.

Après eux, les économistes ont eux aussi des idées libérales, mais beaucoup plus générales.
Pour eux, ce ne sont pas que les produits agricoles qui doivent être en libre circulation, mais toutes les marchandises.
Dupont de Nemours et Turgot militent pour la libre circulation du commerce et de l’industrie.
Turgot veut par exemple libérer les métiers en abolissant les corporations. Avec 2 édits, il libère les corporations et la circulation des grains ; mais son libéralisme arrivera trop tôt, ce qui entrainera son échec à ce moment.

En revanche, en 1786, un traité de libre-échange est conclu entre la France et l’Angleterre.

II – Le rayonnement extérieur

Ici, toujours dans l’idée de rayonnement international, on veut briller sur les mers.
Pour ceci, l’État favorise la création des compagnies à privilèges ; par la suite, il met en place un système anti-libéral appelé l’Exclusif colonial, où l’État dicte aux compagnies comment commercer.

A – Les compagnies à privilèges

Ces compagnies apparaissent au 17e siècle ; on en voit les toutes premières avec Richelieu, mais elles n’auront pas grand succès.

Il faut attendre 1648 pour que l’Atlantique soit totalement libérée.
Elles voient quand même voir le jour avec la Compagnie du Morbihan et la Compagnie des Indes orientales. Ces dernières ne vont pas encore aux Amériques, mais elles sont installées en 1625 avec un système de monopole + des privilèges.

En faisant ceci, Richelieu imite des systèmes qui existent déjà en Angleterre et en Hollande.
En effet, la Compagnie des Indes hollandaise existe déjà depuis 1602 (mais cette dernière a accès au commerce vers les Amériques).

Pour pouvoir être constituées, elles doivent obtenir l’autorisation du roi par lettres patentes (= des lettres ouvertes, visibles par tous).
Le roi autorise la constitution de ces sociétés par actions, qui divisent leur capital en titres d’actions.
Ces titres sont achetés par des actionnaires ; au départ, ce sont des titres nominatifs : il n’y a pas encore un grand marché des actions.
Ces actionnaires reçoivent des dividendes.

Toutefois, le roi et sa famille royale prennent au moins 20% des actions.
De plus, Colbert met en place une surveillance de la souscription des actions de ces compagnies. Il oblige les officiers et les secrétaires d’État (= ancêtres des ministres) à détenir des actions.

Le roi, au moment où il constitue la compagnie, lui attribue des privilèges (= petites lois privées).
Ces privilèges sont inscrits dans une charte : c’est pour cela que l’on parle de compagnies à privilège ou de compagnies à charte.

Parmi ces privilèges, elles reçoivent même des droits régaliens, qui sont liés leur mission de colonisation. Cette mission de colonisation participe à la volonté du roi de faire rayonner le Royaume à l’extérieur.
C’est ainsi que l’île de Madagascar devient propriété de la Compagnie des Indes occidentales en 1664.

Parmi ces droits régaliens, elles ont des droits de justice, des droits de commandement… elles s’installent dans ces colonies et ont des droits similaires à ceux du roi.
Ces privilèges sont attribués pour de très longues années (souvent 30 ans).

Le roi attribue aussi à ces compagnies des monopoles économiques : elles reçoivent un monopole commercial sur certains ports ou certains comptoirs qui leur étaient réservés.
Dans ces comptoirs, elles actionnent notamment le commerce triangulaire : acheminement des esclaves pour exploiter les champs de coton / de canne à sucre / …

Le commerce triangulaire part de l’Europe, où les bateaux sont chargés de marchandises ; ils s’arrêtent en Afrique, pour les échanger contre des esclaves ; ces derniers sont amenés aux Amériques pour servir de main d’œuvre.
Louis 16 interdit l’esclavage en métropole en 1772 : à partir du moment où un esclave met pied sur le sol français, il est affranchi et doit être rémunéré.

Ces compagnies ont aussi une mission d’évangélisation.
Ils apportent aussi des femmes blanches pour les hommes blancs pour éviter les mélanges.
Il y a aussi des compagnies biologistes qui se déplacent pour étudier et déplacer les produits.

Ces compagnies connaissent toutefois des débuts difficiles, autant sous Richelieu que sous Colbert.
Elles étaient souvent un peu trop ambitieuses.
Exemples : la compagnie des Indes occidentales, des Indes orientales, du Levant, du Nord, de Chine, du Sénégal, …
C’est John Law, en 1717, qui trouve une solution en initiant la fusion de 5 grosses compagnies en une unique Compagnie des Indes.

B – L’Exclusif colonial

Pour protéger ce système du commerce maritime, le roi met en place une protection supplémentaire : l’Exclusif colonial.

L’Exclusif colonial, que l’on appelle aussi l’Exclusif ou le Pacte colonial, est un système mis en place avec 2 ordonnances royales de 1717 et 1727.
Il s’agit d’une série de lois prohibitives sur le commerce étranger dans l’économie.
Idée : éviter que le commerce des compagnies étrangères ne gêne le commerce français.

La plus importante de ces mesures est que les colonies ne peuvent pas faire de commerce entre elles, ni avec des puissances étrangères : elles doivent obligatoirement passer les bateaux des compagnies à privilège.

Le roi décide donc d’installer des ports privilégiés, qui sont tenus par ces compagnies privilégiées, et dans lesquels on commerce avec les colonies.
Il y a 13 ports privilégiés en 1717 et 20 en 1763.

Dans ces ports privilégiés, il y a très peu d’impôts pour éviter la contrebande.
Il existe même des ports francs, où on ne paie aucun impôt.
Les compagnies gagnent très peu en taxes directes, mais elles gagnent beaucoup grâce au protectionnisme.

Il est interdit de faire entrer des produits étrangers dans ces ports.
Les bateaux des compagnies étrangères n’ont pas le droit de s’approcher à moins d’1 lieue des côtes.
Il y a beaucoup de contrebande dans ces lieux, sanctionnée par la peine de mort.

Ce système est critiqué dès 1765, mais il faut attendre 1783 pour que soit créé l’Exclusif mitigé, qui permet l’installation d’entrepôts étrangers autorisés par le roi, mais qui ne pourront entreposer que certains produits listés.

Les critiques libérales portent aussi sur le système des privilèges en général.
On voit qu’à partir de 1753, la Compagnie des Indes perd le privilège l’Inde orientale ; elle perd ensuite celui de l’Océan Indien en 1759 ; mais elle récupère tout en 1783.
En effet, à partir des années 1750, le libéralisme économique commence à infléchir le mercantilisme et le protectionnisme de la politique du royaume.
On limite donc les privilèges ; toutefois, la compagnie récupère tous ses privilèges en 1783.
La Compagnie des Indes est supprimée en 1789.

III – La direction intérieure

A – La règlementation des communautés de métiers

Les édits de 1581 et 1597 généralisent encore + le système des corporations : tout nouveau métier qui se constitue est obligé de le faire en corporation.
Colbert, le 23 mars 1673, au moment de l’ordonnance sur le commerce, rappelle l’obligation de s’organiser en corporations (certains ne l’étaient pas encore).
À Paris, on parle aussi de métiers jurés.

Après ce rappel, on passe à Paris de 60 corporations à 129.

Colbert ne s’arrête pas là : à partir de 1673, il veut moderniser les statuts des corporations en imposant des statuts types.

On a vu que la jurande (= ceux qui sont en haut des corporations) avaient parmi leurs membres des gardes (= l’équivalent des inspecteurs techniques).
Colbert fait disparaître les gardes, pour leur substituer un corps spécial d’inspecteurs nommés par le roi et rattachés au Bureau du commerce.
Colbert dit que c’est pour assurer le prestige de richesses intérieures.

Ces corporations subissent des critiques.
La première est la tendance à l’hérédité, qui crée petit à petit une sorte de plafond de verre qui empêche les compagnons de devenir maîtres et certains maîtres de devenir jurés.

En effet, à partir de 1691, les fonctions des jurés deviennent vénales = on doit payer pour devenir juré. On achète pour cela une charge au roi → ce système est critiqué, car il est moins démocratique.

De même, on se rend compte qu’il est difficile, quand on est compagnon, de devenir maître.
Pour devenir maître, il faut réaliser un chef d’œuvre (= pièce qui montre son savoir-faire) après un tour de France et le présenter devant des maîtres.
Mais réaliser un chef d’œuvre coûte cher. Par ailleurs, un usage se met en place, qui veut que le compagnon offre un immense banquet le jour de la présentation de son chef d’œuvre.
Les compagnons commencent donc à se réunir en compagnonnage pour payer le chef d’œuvre d’un compagnon.

L’ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539 interdit les banquets ; cela est réaffirmé en 1581, ce qui signifie que l’usage continue…

Louis 14 tente d’imposer aux corporations un certain nombre d’enfants orphelins qui doivent devenir maîtres → on essaie d’ouvrir davantage les corporations.

Le système des corporations est critiqué pour sa tendance à l’hérédité, pour le fait qu’il porte atteinte à la libre concurrence…
On leur attribue aussi des privilèges de fabrication et de vente qui pénalisent la concurrence → affaiblit l’économie.

En 1776, Turgot (le ministre des Finances de Louis 16) met en place l’édit de Turgot, qui supprime toutes les corporations.
Cet édit est une catastrophe : le lendemain, les corporations manifestent et, de manière surprenante, les compagnons sont les plus nombreux parmi les manifestants.
L’édit est abrogé 7 mois plus tard.
La libéralisation du commerce des grains est faite au même moment et est elle aussi un échec.

B – Les manufactures

Les manufactures apparaissent à la fin du 17ème siècle, mais surtout au 18ème siècle.

Dans ces manufactures, on concentre le travail en embauchant un grand nombre de personnes.
→ Apparition de l’ouvrier.
La manufacture utilise une main d’œuvre, mais aussi la machine, et notamment le métier à tisser.

À cette époque, les manufactures participent au colbertisme et à la volonté de développer une industrie de luxe.
Elles se développent en dehors du circuit des corporations et sont sous la surveillance du ministre des Finances.
Leur constitution est soumise à l’autorisation du roi, qui leur attribue des monopoles de fabrication et des privilèges.

Il existe 2 types de manufactures :

1. Dans la manufacture d’État, le roi est l’entrepreneur.
   Il nomme un régisseur chargé du fonctionnement de la manufacture.
   Ces manufactures gèrent souvent les produits qui concernent la Cour et les produits de l’État.

   Par exemple, la savonnerie et les ateliers militaires étaient des manufactures d’État.

2. Les manufactures royales sont beaucoup plus nombreuses et fonctionnent comme les compagnies à privilège.
   Ce sont des compagnies privées, subventionnées par l’État, qui disposent de privilèges.

   Par exemple, la manufacture de Saint Gobain, fondée en 1665, se voit attribuer le privilège de la verrerie de Milano : elle seule peut utiliser ce procédé de fabrication.

   L’État s’implique en se faisant recruteur : il encourage l’appel à des ouvriers étrangers pour leur savoir-faire.

   Ces manufactures sont nombreuses.
   Par exemple, la porcelaine et la faïence.
   Par exemple, la manufacture d’Oberkampf est connue pour être le créateur de la toile de Jouy.
   Il y a aussi des manufactures avec de la métallurgie, comme celle de Wilkinson en 1770.

   Ces manufactures seront la base des futures usines industrielles.

Ce grand nombre de manufactures cherche à assurer le prestige de l’industrie française.
Dans ces corporations, on impose des marques et des poinçons qui garantissent la provenance de ces produits → naissance de la marque.

L’État réglemente également certains règlements de travail.

Ces manufacturent étaient soumises à des contrôles du corps des inspecteurs créé en 1673 pour surveiller les corporations.

Ces manufactures sont critiquées par les libéraux à cause de la présence de l’État (directe dans les manufactures d’État, tutélaire dans les manufactures royales).
Elles sont aussi critiquées par les corporations, qui sont en concurrence avec elles, notamment dans les domaines où il y a une manufacture et une corporation sur le même domaine (par exemple, les manufactures et corporations de porcelaine).

À cette époque, on constate aussi le développement de l’industrie minière et de l’industrie de Javel.

§ 2. La représentativité des commerçants

Le roi veut gouverner avec son administration et en même temps connaître les commerçants.
Pour cela, il utilise les chambres de commerce, puis le Bureau du commerce.

I – Les Chambres de commerce

A – La création et l’organisation des chambres

Les chambres de commerce s’étaient développées spontanément : les commerçants se réunissaient pour tenir au courant le roi.
La toute première est la chambre de commerce de Marseille, créée en 1599. Elle est au départ rattachée à la ville de Marseille avec des officiers municipaux, puis elle devient autonome en 1650.

Ces chambres vont se créer peu à peu.
À partir de 1700, lorsque le Bureau de commerce sera créé, toutes ces chambres de commerce installées dans les villes commerçantes vont élire un représentant qui va y siéger.

Une décision royale de 1701 généralise l’institution des chambres de commerce : en 1701, le roi décide que dans toutes les villes où il n’y a pas de chambres de commerce, elles doivent être créées.
→ Toutes les villes vont avoir une chambre de commerce.

Ces chambres comptent 5 à 10 membres élus. Ce sont très souvent des membres du corps de la ville (souvent, le maire est un membre de droit de la chambre de commerce).
Ces membres forment la chambre de commerce.

Les requérants y sont accueillis pour toutes leurs demandes.

On prend ensuite conscience d’une lacune dans la composition des chambres de commerce : on ne voit pas de représentants des manufactures (= les fabricants).
C’est l’indentant Trudaine qui pousse dans les années 1730 les chambres de commerce à intégrer dans leurs membres des fabricants de manufacture.
💡 Trudaine est surtout connu pour avoir développé le corps des ponts et chaussées et le réseau routier français.

B – Les attributions des chambres

Les attributions des chambres de commerce sont essentiellement consultatives.
Elles élisent chacune 1 représentant qui va siéger au bureau de commerce.

Ce député va porter avec lui le cahier de doléances des commerçants.
→ Il fait passer l’intérêt local au niveau national.

L’autorité royale les consulte pour qu’elles rendent des avis.
On voit des clans qui se forment, avec des idéologies opposées : les libéraux (par exemple, les fabricants de vin) s’opposent à ceux qui sont favorables au protectionnisme (par exemple, les fabricants de textile).
Il est intéressant de voir que la confrontation entre libéralisme et protectionnisme existe depuis l’Antiquité.

Toute une doctrine de droit commercial se développe dans ces chambres : des experts en droit commercial y conseillent les commerçants et forment peu à peu une doctrine.

Les chambres de commerce ont par ailleurs certaines tâches d’administration.
Par exemple, à Marseille, c’est la chambre de commerce qui veille à l’entretien du port.

Au 18e siècle, sous l’Ancien Régime, on comptera 11 chambres de commerce.
En 1791, elles sont sans surprise supprimées ; mais Bonaparte les rétablit en 1802.

II – Le Bureau du commerce

Le Bureau du commerce est une institution spécifique, destinée à représenter les intérêts généraux du commerce.
Ce Bureau est constitué des députés des chambres de commerce.
L’objectif du roi est d’avoir un organe central pour demander des avis et d’écouter les doléances des commerçants.

Cet organe central mettra du temps à s’installer.
Sous Henri 4, son ministre des finances Sully tente d’organiser un Conseil de commerce avec une douzaine de membres, mais ses activités cessent vite.

L’idée est reprise par Colbert, qui crée un Conseil de commerce en 1669, mais il ne le fait qu’avec les ministres concernés par les affaires. Il finit par supprimer rapidement ce Conseil en 1676.

Ce n’est qu’en 1700 qu’on recrée un Conseil de commerce, qui prendra en 1722 le nom de Bureau de commerce en 1722.

Voir : Conseil et bureau du commerce — Wikipédia.

On y examine toutes les propositions et les requêtes.
Il est composé d’1 membre de chacune des 11 chambres de commerce + 1 membre qui représente les îles.
On ajoute à ces 12 représentants des conseillers d’État + les ministres des Finances, de la Marine, des Affaires étrangères + des intendants de commerce.

Les représentants n’ont pas de voix délibérative : seuls les représentants du pouvoir royal (les ministres) votent.
Mais l’avis du Bureau est très important : ils rédigent un “Avis du Bureau du commerce » que le roi a tendance à suivre.

Le Bureau a une influence sur la législation : on y voit se rédiger des projets de texte.
→ Pouvoir politique très important.

Lorsque, dans ce Bureau de commerce, se trouvent des intendants comme Trudaine et Gournay, ils font évoluer la politique royale vers le libéralisme.

Bonaparte transforme cet organe purement consultatif en organe délibératif.

Cliquer ici pour revenir au sommaire de ce cours complet d’histoire du droit des affaires (L2).

§ 1. Le monde des marchands créateur de règles nouvelles

Le Moyen Âge commence en 476, avec la chute de Rome, et dure jusqu’en 1453, avec la fin de la Guerre de Cent Ans, la chute de Constantinople et début de l’empire Ottoman.
La Renaissance commence ensuite à la fin du 15e siècle et au début du 16e siècle.

Les historiens scindent parfois le Moyen Âge.
Le Haut Moyen Âge est surtout marqué par la féodalité.
Il y a un roi et un territoire royal, mais partout autour on a des seigneurs, à cause de l’affaiblissement de l’empire carolingien.
La société est marquée par les liens vassaliques.
Le Roi n’est qu’un seigneur parmi tant d’autres, mais à partir du 11e/12e siècle, il est reconnu comme suzerain (= le seigneur des seigneurs → il n’est le vassal de personne).
→ Apparition de la figure royale.

À partir du 12e siècle, on connaît un renouveau économique. On parle parfois de “1ère renaissance”.
En effet, on invente le soc, lame de terre qui tranche le sol et qui permet d’aller beaucoup plus vite. Cette invention technique permet de produire plus : on a même du surplus !
C’est aussi une période où certaines choses sont en train d’évoluer : on bouge géographiquement (ex : les croisades) + les marchands apparaissent.

Les marchands, qui au début sont des nomades qui vendent leurs produits dans les seigneuries, commencent à se regrouper dans des marchés et dans des foires ; ils finissent par se sédentariser et créer des villes.

3 possibilités :

1. Soit le seigneur les accueille et en fait une ville à lui (prévôté) : il installe un agent, et cette ville apporte de la richesse à sa seigneurie.

2. Parfois, ces marchands veulent créer une ville dont les seigneurs ne veulent pas : cela crée de véritables guerres. À l’issue de la bataille, ces villes deviennent autonomes.

3. La ville s’installe et négocie une charte avec le seigneur : il met pas son prévôt, mais en contrepartie cette ville est vassale.

Ce mouvement des villes profite au roi.
Il apporte son aide à la création et à l’émancipation des villes.

On assiste aussi à la création de ligues internationales de marchands, qui font circuler des échanges entre l’Italie et les Flandres dans d’immenses foires.
Par exemple, les Foires de Champagne sont des foires immenses dans lesquelles ces gros marchands internationaux vont se croiser.

Ce mouvement est affecté par la Guerre de Cent Ans (la guerre n’est jamais bonne pour le commerce).

Grâce à ces échanges, on voit apparaître de nouvelles techniques.

2 énormes contraintes forcent les marchands à s’adapter :

1. L’insécurité : les commerçants doivent s’adapter aux dangers et développer des techniques comptables et bancaires telles que l’assurance.

2. L’Église : à partir de la réforme grégorienne, l’Église fait figure d’universelle et impose ses règles, sa morale et son dogme.
   1 chose heurte les commerçants : l’interdiction du prêt à intérêt par le droit canonique → impacte sérieusement le droit des affaires et la vie du commerce.

§ 1. Le monde des marchands créateur de règles nouvelles

I – Une activité subversive face aux cadres traditionnels

A – L’émancipation du marchand face à l’économie seigneuriale

Les marchands se déplacent le plus souvent en caravanes.
Pour pouvoir pénétrer dans les seigneuries et pouvoir vendre, ils doivent obtenir l’accord du seigneur, qui fait payer des taxes.
→ Ils doivent se conformer aux lois du seigneur + ils sont justiciables du seigneur.

Avec l’augmentation du monde des marchands, certains seigneurs créent des grandes foires, notamment en Champagne.
Pour attirer les marchands, les comtes de Champagne leur attribuent des privilèges : ils garantissent leur sécurité et lèvent l’interdiction du prêt à intérêt dans la foire.

Pour gagner en liberté face aux seigneurs, ces marchands finissent par se regrouper et s’organiser en corporations (spontanées cette fois-ci !), afin de tenter d’obtenir des libertés et des franchises auprès des seigneurs.
Ils créent même des villes à plusieurs corporations et marchands !
≠ les prévôtés sont des villes seigneuriales.

Dans ces villes, les marchands commencent à avoir un rôle politique, à créer des institutions politiques, à créer une hiérarchie avec les bourgeois…
Ils créent de véritables institutions, et notamment des beffrois (= tours de gardes), des murailles, des places fortes…
Ces villes fonctionnent un peu comme des seigneuries, mais de manière oligarchique.

« L’air de la ville rend libre ».

À Paris, la corporation de l’approvisionnement par eau fluviale est une puissante corporation qui existe depuis 1170. C’est elle qui constitue la 1ère municipalité de Paris.
D’où l’expression fluctuat nec mergitur !

Le roi Saint Louis décide de réformer cette municipalité.
Il discute avec leur chef pour en faire un prévôt des marchands.

Il y a donc, à Paris, une gestion à 2 têtes, avec un prévôt des marchands + un prévôt de Paris institué par le roi.

Dans ce mouvement d’émancipation urbaine, des villes se créent.
Avec les villes, le commerce s’épanouit : magasins, places marchandes, foires…

Les foires de Champagne sont les foires les plus connues.
Elles vont notamment accueillir des marchands internationaux, avec une organisation qu’on appelle la Hanse (on les appelle les hanséates).

Une hanse est une association de marchands au Moyen Âge.
On distingue 2 hanses :
> l’une part du sud de l’Italie et remonte vers l’Europe ;
> l’autre est située vers la mer Baltique.

Ces marchands sont très organisés : ils se déplacent ensemble et s’organisent ensemble, avec 1 assemblée générale qui réunit 70 cités de toute l’Europe (elle a un rôle consultatif).

Les hanséates peuvent communiquer avec les souverains.
Ils ont par exemple pu obtenir la protection royale du roi d’Angleterre, qui leur permet d’installer des convois à Londres.

Cette Hanse est une organisation puissante : elle est même dotée de sa propre armée.
C’est une organisation internationale qui n’est pas rattachée à un souverain en particulier, et qui quelque part est elle-même souveraine.

Ils ont même un style : celui des maisons en brique rouge, que l’on retrouve notamment à Amsterdam.

Ils bénéficient aussi de règlements avantageux qui leur permettent d’installer des comptoirs, notamment en Belgique et en Russie.
Ces comptoirs sont des endroits d’échange qui leur appartiennent.

Ils obtiennent des contrats avantageux.
Dans certains territoires, ils obtiennent le droit d’épave (= le droit de récupérer les bateaux échoués sur les côtes).

La hanse sera très puissante, mais elle commence à décliner au 15e siècle, lorsque d’autres marchands apparaissent et que beaucoup de marchands commencent à se sédentariser.
Cette organisation perd alors en importance.

Le commerce bouscule aussi d’autres cadres, notamment le cadre religieux :

B – Une évolution nécessaire face à la prohibition canonique du prêt à intérêt

La prohibition du prêt à intérêt est la prohibition de l’usura (« intérêt »).
⚠️ De nos jours, quand on dit « usure », on pense uniquement à l’intérêt excessif.

L’Église interdit le prêt à intérêt à partir du 11e/12e siècle, parce qu’à cette époque, la royauté a perdu en vigueur : après Charles le Chauve (9e siècle), c’est la féodalité.
L’Église fait alors figure d’autorité universelle dans le territoire : au-dessus du pouvoir des seigneurs, elle impose petit à petit son droit et sa manière de voir, notamment avec la réforme grégorienne menée au 11ème siècle par le pape Grégoire 9.

L’Église s’intéresse à l’économie.
Depuis longtemps, elle n’aime pas les marchands, et encore moins le prêt à intérêt.
Voir déjà, dans la Bible : Jésus qui chasse les marchands du temple.

Dans le Décret de Gratien (12ème siècle), qui est un gros livre qui réunit un grand nombre de décisions ecclésiastiques + la propre doctrine de Gratien, il écrit que « le marchand ne peut plaire à Dieu, ou difficilement ».
Plus tard, le théologien St Thomas d’Aquin, dans La somme théologique (13e siècle) écrit “il est plus difficile à un riche d’entrer au paradis qu’à un chameau de passer dans le chas d’une aiguille”.

L’Église s’attaque au prêt à intérêt, qu’elle interdit dans la société française à partir du 11e siècle.
Mais cette interdiction a des racines + anciennes : en effet, l’Église se fonde d’abord sur des raisons empiriques (= ce qu’on a appris de l’expérience) pour interdire le droit à intérêt.

• On voit que, quand il y a des intérêts trop forts, il y a de l’usure → l’argent devient cher, ce qui met en danger l’économie.

• Elle s’appuie sur des raisons morales générales : condamnation de l’esprit de lucre.

• Elle s’appuie sur des raisons plus théologiques / philosophiques, qui disent que l’usure est contre nature.
  En effet, lorsque l’on plante un grain dans la terre, il fait une plante.
  Lorsque l’on plante de l’argent, l’argent ne se reproduit pas ; il est donc contre-nature de décider soi-même que l’argent va créer de l’argent.
  💡 Cet argument était déjà donné par Aristote, un laïc.

• Elle s’appuie sur une raison religieuse : les théologies disent que « le temps n’appartient qu’à Dieu » ; or, le préteur prend le temps à son profit.

• Elle s’appuie sur une raison théologique et sociétale : la relation au travail.
  Pour l’Église, c’est le labeur qui justifie un enrichissement : le verset 19 du chapitre 3 de la Genèse affirme que « à la sueur de ton front tu gagneras ton pain ».
  Or, on estime que le préteur à intérêt ne travaille pas (même si le préteur prend un risque…).

Quand l’Église s’impose dans la société, des tribunaux civils la suivent.
L’Église applique sa peine (→ l’excommunication), mais elle est relayée par les tribunaux civils qui condamnent eux aussi l’usure.
En 1787, le Parlement de Lyon condamne encore un préteur qui a prêté à 2%.

Dans la société à cette époque, les marchands catholiques doivent se tourner vers des non catholiques (parce que le droit canonique ne s’impose qu’aux catholiques).
Il y a 3 types de personnes qui vont pratiquer du prêt à intérêt à cette époque :

1. Les juifs.

2. Les lombards, qui sont des chrétiens qui viennent de régions où le prêt à intérêt est légalisé.
   En effet, à l’époque, l’Italie est chrétienne, mais les villes marchandes ont gardé une certaine liberté vis-à-vis de l’Église.

3. Les cahorsins, qui sont des banquiers et préteurs chrétiens usuriers.
   La ville de Cahors était une place bancaire très importante au Moyen Âge.

Certains ordres mendiants ont aussi voulu que le prêt à intérêt soit possible.
Idée : on ne prête qu’aux riches, parce qu’on sait qu’ils vont nous rembourser → comment vont faire les pauvres ?
Cette prohibition aura un effet important sur leurs activités.

En 1236, le pape interdit le prêt à la grosse aventure.

Les marchands vont inventer des techniques pour se détourner de ces interdictions.

Cette prohibition explique le retard des pays catholiques sur les pays protestants.
Le protestantisme est né en 1517 avec Martin Luther, qui proteste contre l’Église et propose sa réforme. Ce qu’il déteste, c’est qu’avec l’Église catholique il y a un ministre de Dieu entre les dieux et les hommes.
Par exemple, selon lui, il n’y a pas besoin du sacrement du mariage → on laisse les hommes se marier.
Ce qui déteste le plus Luther, ce sont les indulgences ; voir

Calvin, un autre moine protestant, considère qu’il faut autoriser le prêt à intérêt.
Pour les protestants, ce n’est pas mauvais de faire du prêt à intérêt : les protestants sont déculpabilisés vis-à-vis de l’argent.

Cette doctrine avancée par le philosophe Marx Weber au début du 20e siècle, dans L’éthique protestante et l’esprit du capitalisme. Il y explique que les nations catholiques sont + en retard.

En France, les protestants sont poursuivis, sauf entre 1598 et 1685 (le temps de l’édit de Nantes).
À partir de l’édit de tolérance de 1787, certains reviennent et installent des « maisons de Haute banque » (= banques).

En 1789, il n’y a plus de prohibition du prêt à intérêt, mais cela va rester dans les façons de faire des banques gérées par des catholiques.

II – L’adaptation de la pratique au renouveau des affaires

Au Moyen Âge et sous la Renaissance, on assiste à l’apparition de nouvelles pratiques et de nouvelles règles qui forment un embryon de droit commercial.

A – Les foires et la naissance d’un droit des marchands

1) La création d’institutions originales

Le commerce a besoin de rapidité et de simplicité ; il faut donc mettre en place très tôt des juridictions qui vont permettre un règlement rapide des procès.

Dans certaines villes, on crée des tribunaux consulaires (= les commerçants créent leurs propres tribunaux).
Mais, surtout, on voit se mettre en place ce genre de tribunaux dans les foires.

Les foires sont une sorte d’immense marché éphémère ; dans ces foires, se mettent très rapidement en place un grand nombre d’institutions → droit des foires.

L’autorité en place chez laquelle s’installe la foire (seigneur, comte, roi…) désigne des officiers qui seront là pour veiller au maintien de l’ordre → mise en place d’une véritable police de foire par le seigneur du lieu.
Cette police de foire veille au maintien de l’ordre, mais vérifie aussi la qualité des marchandises, leur provenance et les poids et mesures.
💡 Ce n’est que sous la Révolution française qu’on unifie les poids et mesures.

On surveille les cours des monnaies, parce que les monnaies sont différentes.
On recommence à utiliser la monnaie surtout à partir du 12e siècle, mais chaque seigneur peut battre sa propre monnaie → travail essentiel du changeur.

Les marchands eux-mêmes vont au-dessus de ce droit des foires, en mettant en place des gardes des foires, qui ont des pouvoirs de justice et de police.
Ils sont compétents pour tout litige qui survient dans la foire.

En cas de problème sur une vente, un contrat… ces gardes ne sont pas compétents, parce qu’ils ne sont pas très calés en affaires ni en droit.
Les marchands préfèrent donc organiser leurs propre juridictions internes.

Dans les villes, on voit de + en + se constituer des tribunaux consulaires, comme ceux qui existaient dans l’Antiquité, qui ont la particularité d’être paritaires.
Encore aujourd’hui, les tribunaux du commerce sont des tribunaux consulaires et paritaires !

On les voit surtout s’implanter à partir du 15ème siècle.
La 1ère juridiction dédiée aux marchands est fondée en 1419 : la Conservation des foires de Lyon.

Ils ont des compétences à la fois :

1. Rationae materiae : compétence sur les biens vendus dans la foire ;

2. Rationae personae : compétence sur les personnes (= les commerçants) ;

3. Rationae loci : compétence de lien (→ ils s’occupent des procès ayant lieu dans la foire ou nés sur la foire).

Ces juridictions, qui n’étaient là qu’au moment des foires, finissent par s’implanter de manière permanente dans les villes avec une activité économique importante.

Elles constituent l’embryon du droit commercial, puisqu’elles appliquent les coutumes des commerçants (+ les règles du lieu lui-même) et fixent petit à petit le droit avec leurs décisions.

Les foires prennent surtout place aux 13ème et 14ème siècles.

Dès le 13ème siècle, on met en place dans les foires un notaire, qui est une personne qui a la possibilité de rendre un acte probant et de l’authentifier.
Ce notaire, qui est également choisi et mis en place par les autorités, porte le sceau de la foire, qui va donner une force probante et exécutoire à certains documents.

Tous les marchands n’utilisent pas le notaire (beaucoup d’actes se passent sous seeing privé) ; mais quand on a besoin d’une force probante supplémentaire, on recourt au notaire.
Les créanciers qui ont un acte qui porte ce sceau peuvent le présenter aux gardes des foires pour exécution.

De même, sur place, les officiers peuvent délivrer des mandats d’exécution, que l’on appelle les lettres de foire.
Elles permettent de poursuivre un débiteur jusque dans la juridiction de son habitation.
→ Le droit des foires s’exporte au-delà des foires.

Ainsi, un débiteur qui a une dette avec un marchand de la foire peut être poursuivi en dehors de la foire grâce à ce mandat d’exécution.
La juridiction de domicile du débiteur peut organiser la saisie des biens du débiteur récalcitrant.

L’officier a un moyen de pression supplémentaire auprès de cette juridiction : la défense des foires.
Par la défense des foires, on incite la juridiction du lieu du débiteur à exécuter le jugement.
Si la juridiction refuse de mettre en exécution ce jugement auprès du débiteur récalcitrant, les officiers de la foire peuvent décider que les ressortissants du lieu de cette juridiction ne seront plus autorisés à venir à la foire.

Le créancier qui détient un acte notarié peut, sans passer par l’officier, utiliser son acte avec le sceau de la foire pour poursuivre jusque chez lui le débiteur.
→ Droit de suite.

Celui qui refuse de payer peut être contraint par corps, c’est-à-dire enfermé en prison jusqu’à ce qu’il ait payé sa dette.

Ces lettres de foire permettent à ces créanciers d’être privilégiés par rapport aux autres créanciers du débiteur en question.
Ce système s’appelle la rigueur des foires.

On voit ici la mise en place de tout un système au sein des foires, avec des moyens de justice mis en place par les autorités + par les marchands eux-mêmes.
→ Invention d’un droit propre à la foire.

Mais comment le droit des contrats et des obligations évolue avec les commerçants ?

2) Le droit des obligations renouvelé

Les techniques commerciales s’affinent avec le développement du commerce.

La 1ère technique qui montre cette modernisation est celle de l’assurance.
On voit en effet apparaître au 14e siècle les 1ers contrats d’assurance.

L’assurance naît d’un besoin de sécurité. Lorsque l’on fait du commerce, on prend des risques, et on veut réduire ces risques ou les partager.
Avant même que n’existe le contrat d’assurance, on voit dès le début du 12e siècle qu’une sécurité est assurée par les seigneurs : ils escortaient les marchands sur leurs terres en échange d’un paiement.
C’était le conduit, taxe qu’il fallait payer pour pouvoir traverser en sécurité le domaine du seigneur (parce qu’il y avait beaucoup de brigands à l’époque).

À partir du 13e siècle, les marchands essaient d’inventer des conventions qui leur permettent de partager un maximum les risques.
On ne détaillera pas ces conventions, mais on les voit s’accoler à des contrats (par ex : la vente).

Ces conventions deviennent peu à peu indépendantes : les marchands se mettent à créer des vrais contrats d’assurances.

Dans un contrat d’assurance, le marchand s’oriente vers une personne qui détient des capitaux.
Cette personne lui propose de le garantir contre le risque, en échange du paiement à l’avance d’une prime. On évalue le risque, on paie une prime, et si jamais le risque se produit, cette personne à laquelle on a payé la prime assure de garantir un certain montant qui a été payé à l’avance.
Si le risque se produit, on l’indemnise.

Ce contrat sera assez tôt encadré.
Le principe indemnitaire fait que l’assurance ne peut pas être un moyen pour l’assuré de gagner de l’argent.

Ce contrat n’a pas été mal vu par l’Église, parce qu’elle n’y voit pas un moyen de s’enrichir, mais plutôt du partage.

Ce contrat d’assurance apparaît à partir du 14e siècle.
Il s’exerce beaucoup en matière maritime.
Puisque la grosse aventure est interdite, c’est grâce à l’assurance qu’on trouve un moyen de faire du commerce maritime sans être inquiété si les marchandises n’arrivent pas à bon port.
L’assurance se développe surtout autour de la Méditerranée : vers le 15e siècle, on voit déjà se créer des compagnies d’assurance.

On voit aussi se développer le contrat de commande (= la commandite).
Idée : on réunit des détenteurs de capitaux qui veulent faire fructifier leur argent avec des personnes qui veulent faire des affaires.
Les marchands mettent en place un système qui veut qu’on sépare bien les fonctions des 2.
L’apporteur des capitaux ne fait qu’apporter le capital ; on le récompense en lui versant un intérêt (il n’y a pas encore d’actions). Il ne s’immisce pas dans la société.
Si la société fait faillite, l’apporteur n’est responsable qu’à hauteur de son apport.
≠ les commanditaires sont responsables soit en fonction de leurs apports, soit solidairement, en fonction de comment la société est organisée.

Au 15ème siècle, on voit déjà apparaître à Toulouse l’organisation du moulin à blé, qui met en place ce système.

Les marchands vont de plus en plus développer entre eux des règles communes.
Par exemple, pour le contrat de vente, on développe les coutumes des marchands plutôt que les coutumes du lieu.

Si la coutume des marchands se développe, c’est parce qu’ils ont leurs propres tribunaux.
Par exemple, la bonne foi étant très utilisée dans les procès en matière de commerce, cela facilite les procès.
De même, on met aussi en place des règles de solidarité en matière de commerce.

Ces règles changent peu à peu la nature de certains contrats du droit civil.

La redécouverte du droit romain, à partir du 12e siècle, va aussi être bien acceptée par les commerçants.
Le droit romain est redécouvert au 12e siècle au même moment où on voit le commerce s’épanouir, ce qui impulse par exemple le caractère consensualiste du contrat de vente → très peu de formalités, ce qui est être apprécié des commerçants.

De manière générale, ces contrats qui se forment vont peu à peu se cristalliser au sein des tribunaux et être pensés par des juristes.

→ Création d’une coutume de commerçants + premiers commentaires de la part de juristes :

Pour l’écriture du droit commercial, outre les jugements, certains recueils de coutume finissent par être écrits.
Par exemple, le recueil Les coutumes, styles et usages des foires de Champagne et de Brie est écrit au 13ème siècle.

Par ailleurs, certaines villes publient les jugements des tribunaux de commerce.
Exemple : la ville de Gênes (Italie) publie un recueil des jugements de ses tribunaux.

Il y a également des recueils en matière maritime qui apparaissent très tôt.
Exemple : le Livre du consulat de la mer du tribunal de Barcelone est publié en 1262 ; c’est un gros recueil de jurisprudence du tribunal maritime de Barcelone.

Plus tard, au 16e siècle, le Royaume de France aura aussi sa coutume, avec le guidon de la mer, qui s’inspire beaucoup du livre du consulat de la mer, même s’il comporte au moins 2 mesures protectionnistes.

→ Peu à peu, et surtout dans le domaine maritime, les coutumes sont rédigées.

Cette coutume est plutôt internationale.
Sous l’Ancien Régime, l’écriture du droit commercial a lieu avec l’ordonnance du commerce de 1673.

Certains juristes vont commenter ces coutumes.
Par exemple, le portugais Pierre de Santarem, installé à Venise ; ou l’italien Straccha d’Ancône, qui écrit Du commerce et du commerçant en 1575.
Ces ouvrages sont faits pour être lus par des commerçants pour qu’ils comprennent les usages.
Ils fondent le droit commercial : Straccha d’Ancône est considéré comme le fondateur de la science moderne du droit commercial.
À ce moment-là, il n’y a pas encore une telle coutume en France.

En France, à la même époque, on s’intéresse surtout au droit civil.
Certains auteurs, comme Charles Dumoulin, rédigent des ouvrages qui comprennent des points de droit commercial, mais ce n’est pas majeur.

On reverra tout ça à l’époque de Louis 14, où le roi s’intéressera vraiment au droit commercial.

B – Les communautés de métiers créatrices de règles : les corporations

À partir du 12e siècle, avec le développement du commerce, les métiers s’organisent en corporations : dans chaque ville, les personnes qui exercent un même métier se réunissent autour de règles communes et de représentants selon une organisation hiérarchique.
On avait déjà connu ces groupements sous l’Antiquité.

💡 On parle de corporation parce que plusieurs personnes qui font le même métier font corps.

2 types de métiers voient le jour :

1. Les métiers réglés (ou métiers libres) sont relativement autonomes.
   Ce sont des métiers qui sont très rares et qui n’ont pas une grande importance.
   Ils sont soumis aux règles de l’autorité locale de la localité dans laquelle ils exercent.
   Exemple : petits commerçants qui vendent au détail.

2. Les métiers jurés sont aussi appelés à l’origine « guildes » et « anses ».
   On parle de métiers « jurés » parce qu’on prête serment.

   Ces métiers jurés sont des groupements professionnels importants qui sont dotés d’une personnalité juridique.
   Voir le Livre des métiers de 1268 pour la liste.

Les corporations de métiers réunissent tous ceux qui exercent le même métier dans un territoire donné.
Elles sont organisées de manière hiérarchique :

• En bas de l’échelle : les apprentis, qui vivent avec la famille du maître et qui doivent payer pour être instruits ;

• Ensuite : les compagnons, qui travaillent à l’heure et aux pièces pour le compte d’un maître ;

• Enfin : les maîtres, qui sont les seuls à pouvoir exercer le métier pour leur compte.

Il est possible de monter dans la hiérarchie : en général, les apprentis finissent compagnons, et les compagnons peuvent devenir maître.
Mais pour devenir maître, il faut avoir atteint un certain niveau de compétence et il faut notamment réaliser un chef d’œuvre, qui est examiné par une assemblée de maîtres qui décide si l’on peut devenir maître.
Réaliser un chef d’œuvre n’est pas donné à tout le monde : c’est cher parce qu’il faut réunir des matériaux, parcourir le monde…

De manière plus ou moins clandestine, les compagnons se réunissent en associations d’entraide, que l’on va appeler le compagnonnage.
Ils réunissent de l’argent en commun pour aider l’un d’entre eux à devenir maître en payant son chef d’œuvre.
On se rendra cependant rapidement compte qu’il est très rare qu’un compagnon devienne maître sans être fils de maître.

Un petit nombre de maîtres dirigent la corporation. Ils se réunissent dans ce que l’on appelle la maîtrise ou la jurande.
On élit parmi eux des jurés, gardes et des syndics, qui sont élus par leurs pairs (= les autres maîtres) pour 1 an.
Parfois, des autorités locales (ex : seigneur) peuvent intervenir dans ces élections et en désigner, mais c’est assez rare.

1. Les syndics représentent la corporation.
   Ils sont très importants, parce qu’ils défendent les intérêts de la corporation auprès des autorités locales ou royales.
   C’est l’origine des syndicats !

   La réunion en corporation est un très grand avantage, parce que la corporation pourra être représentée et défendre ses intérêts.
   De plus, les autorités locales ou royales vont pouvoir avoir un interlocuteur privilégié pour pouvoir par exemple faire passer des ordres → facilité de communication.
   Cette représentation montre bien que la corporation a une véritable existence juridique.

2. Les jurés ont des fonctions judiciaires qui sont limitées aux problèmes de la corporation.
   Un juré peut juger un compagnon qui aura mal agi ou un maître qui aura commis des abus.

   Toutefois, s’il y a un gros problème, l’arbitrage final revient au seigneur ou au roi.
   Par exemple, en 1291, le seigneur de Reims a tranché un conflit entre les maîtres et les ouvriers drapiers en ordonnant la rédaction d’un statut qui interdit les alliances des uns contre les autres.

3. Les gardes s’occupent de l’ordre général et du contrôle des fabrications.
   Ils peuvent, à n’importe quelle heure, visiter les ateliers et contrôler la qualité et la fabrication.
   Ils peuvent faire des rappels à l’ordre puis donner des sanctions.

   Exemple : les ébénistes n’utilisent que des clous en bois ; le garde de la corporation des ébénistes peut vérifier que ce principe est bien respecté.
   On peut les assimiler à des contrôleurs qualité.
   Ce contrôle qualité est important, parce que tous les métiers au Moyen Âge se font en boutique ouverte (→ les clients voient toute la fabrication).

La création de ces métiers jurés se fait toujours avec des statuts rédigés.
Ces statuts contiennent des règles internes à la corporation (règles de discipline, règles de fabrication, règles sur l’apprentissage et la possibilité de devenir compagnon, numerus clausus…) + les privilèges qui ont été attribués à la corporation par les autorités.

En effet, les statuts sont soumis à l’homologation de l’autorité locale ou du roi.
La création de la corporation peut être spontanée, mais il y toujours l’autorité locale ou le roi qui vient lui donner une existence juridique en l’homologuant.

→ Ces statuts sont l’essence de la corporation.

Les avantages qu’ils fixent sont divers : par exemple, un monopole.
Exemple : entre le 13e et le 18e siècle, il n’y a les barbiers qui peuvent être chirurgiens.

Les statuts précisent bien les frontières entre les métiers.
Exemple : il y a une différence fixe entre charpentiers et ébénistes.

Ils mettent parfois en place des numerus clausus.
Ils prévoient aussi des règles de déontologie.

À partir du 13e siècle et jusqu’en 1791, on ne peut pas exercer les métiers jurés sans être membre d’une corporation.
Par exemple : si on est boulanger, on est obligé de faire partie d’une corporation.

Ces communautés de métiers (= corporation) vont se développer tout au long du 13e siècle.

Le prévôt (= celui qui dirige une ville) de Paris Étienne Boileau demande en 1268 la rédaction du Livre des métiers de Paris.
Il l’ordonne parce qu’il a besoin de connaître le tissu économique et les statuts des corporations.

Par la suite, les souverains ont favorisé la création de ces communautés.
Par exemple, les changeurs se voient octroyer des privilèges, notamment le monopole du change.

Au 18ème siècle, la critique des corporations viendra :
> d’un point de vue idéologique, dans le contexte de l’époque des Lumières ;
> d’un point de vue économique, dans le contexte de la machine à vapeur.

§ 2. Les apports de l’ère précapitaliste

Le capitalisme est un système économique basé sur les capitaux.
Par exemple, en droit des affaires, l’institution qui représente le plus le capitalisme est la société anonyme.

Ce système exclusivement basé sur les capitaux s’épanouit au 19e siècle, mais trouve ses prémices au Moyen Âge : c’est à ce moment qu’on met en place les outils indispensables au capitalisme, en commençant par la banque, puis en inventant de nouvelles techniques comme les lettres de change et les sociétés.

I – L’émergence du banquier

Le droit canonique s’impose au Moyen Âge, avec notamment l’interdiction du prêt à intérêt.
Les préteurs à intérêt font une activité « illicite » mais tolérée.

L’activité bancaire du banquier se développe surtout autour du change des monnaies.
Le banquier est l’homme essentiel au développement du commerce, parce qu’il peut conserver l’argent dans les foires (grâce au contrat du dépôt) puis, quand les marchands se seront sédentarisés, dans les villes.

Pourquoi le change ?
Parce qu’avant le franc germinal, créé par Bonaparte en 1800, on avait 2 types de monnaie :

1. La monnaie de compte est la livre royale.
   Elle contient le poids de référence.

2. La monnaie de paiement est constituée de plein de pièces d’origine diverse, parce que chaque seigneur a le pouvoir de frapper monnaie.

Le poids de référence de la livre est important.
Par exemple, si on va acheter 1 kg de blé, qui vaut 30 livres : pour payer le vendeur, on calcule d’abord le poids de nos monnaies de paiement par rapport à la livre ; ensuite, on peut le payer avec nos monnaies de paiement.

Le changeur accompagne le développement du commerce.
Il est essentiel face à la différence entre monnaie de compte et monnaie de paiement.

Le changeur est présent dans les foires avec son banc (on parle de « banc du changeur ») et sa balance.

Lorsque les marchands se sédentarisent, le changeur s’installe dans les villes.

À Paris, à partir du 9ème siècle, on voit se réunir sur un pont en bois (le Pont aux changeurs, qui deviendra le pont au Change) des joailliers, des orfèvres et des changeurs.
Il est détruit en 1621 et reconstruit dans les années 1639-1647 en pierre, avec des maisons dessus.

Les banquiers (= changeurs) développent aussi des techniques intéressantes, avec notamment la technique du contrat de dépôt.

À partir du 14e siècle, ils développent la technique des virements par compensation.
Idée : si un client A envoie de l’argent à un client B du même banquier, aucun argent ne circule physiquement.
Cette technique s’étend ensuite aux transferts entre banquiers.

Avec l’argent de leurs clients, ils constituent des fonds de réserve, avec lesquels ils investissent dans le commerce de leurs clients ou ils octroient des prêts (gratuits, puisque l’intérêt est interdit).

Les commerçants utilisent de plus en plus des papiers, qui leur permettent d’éviter de faire circuler de l’argent.
Par exemple, si un commerçant A doit de l’argent à B qui en doit à C, on peut très bien utiliser des effets de commerce / lettres de change pour aller chez un banquier et demander une avance.

À la fin du 12ème siècle et au début du 13ème siècle, on voit se développer des monnaies en or qui sont très fortes comme le florin, le ducat et le sequin.
Le développement de ces monnaies limite peu à peu le change, parce que les marchands vont préférer payer ou être payées dans ces monnaies, qui sont des monnaies fortes.

Cette activité de change apparue au Moyen Âge connaît peu à peu une évolution parallèle à l’activité de banque : certains changeurs vont devenir banquiers, et d’autres vont devenir banquiers sans avoir été changeurs.

II – L’invention de techniques conventionnelles

Il s’agit ici de montrer comment, au Moyen Âge, on a déjà une évolution assez moderne dans les activités des affaires.

A – La lettre de change

La lettre de change est une technique qui a été manifestement inventée au 12ème siècle à Gênes, mais c’est surtout à partir du 14e siècle qu’on voit cette lettre de change se développer.

À la base, la lettre de change est inventée pour une raison pragmatique importante : éviter les transferts de fonds.
Quand on se déplace en étant un marchand, il est très dangereux de se promener avec des coffres de pièces. Les seigneurs et les rois développent un système de sécurité (→ le conduit, qui était parfois payant), mais ce n’est pas suffisant.

On développe donc la lettre de change.

Par exemple, un marchand vend de la laine à un acheteur (= le tiré). Il devient son débiteur.
Le tiré lui doit donc de l’argent, mais il ne l’a pas sur lui parce que c’est trop dangereux.
Il a cependant des lettres de change.

Cette lettre de change comporte le nom du tiré + la signature du tireur + le nom à l’ordre duquel le paiement doit être fait + le montant de la lettre de change.

La lettre de change peut ensuite être endossée et être utilisée comme moyen de paiement.

À partir du 14e siècle, on voit se développer l’escompte.
Normalement, la lettre de change comporte une date d’échéance à partir de laquelle le tiré est obligé de payer sa dette.
Cette date est très importante : les marchands sont itinérants et les voyages prennent du temps.

Qu’en pense l’Église ?
Elle déteste le prêt à intérêt, mais elle accepte la lettre de change, à plusieurs conditions :

• Elle impose une condition de distance : le tireur et le tiré doivent venir de lieux différents.
  Mais, avec la technique de l’endossement, cette technique disparaît.

• Elle impose ensuite une condition de temps : la lettre de change doit circuler pendant un temps limité (alors que le prêt à intérêt s’étale dans le temps, ce qui convoie l’idée qu’on joue avec le temps qui n’est censé n’appartenir qu’à Dieu).

Pour l’escompte, là encore, l’Église estime que ça n’est pas de l’intérêt, mais juste de la rémunération d’un service donné.
Idée : on ne fait pas un emprunt que l’on rembourse petit à petit → avec l’escompte, le banquier se fait payer une bonne fois pour toutes pour le service qu’il a rendu.

Pour l’Église, il n’y a donc pas de problème vis-à-vis du prêt à intérêt, alors que c’est quand même du crédit.
→ Les marchands jouent un peu avec la prohibition du prêt à intérêt…

Ce qui est intéressant ici, c’est de prendre conscience de l’inventivité du commerce.
Dans les affaires, il n’y a pas d’obstacles : les règlements étouffent les affaires temporairement, avant qu’on trouve une solution.

B – Les sociétés

Les sociétés sont des personnes qui se regroupent et passent un contrat pour mettre en commun des fonds pour pouvoir réaliser ensemble des projets dont ils partagent les pertes et les bénéfices.

Au début du Moyen Âge, on n’a pas encore la renaissance des sociétés.
Ce n’est qu’à partir du 11e siècle à Venise – et seulement à partir du 14e siècle en France – qu’on voit apparaître les 1ères sociétés : les sociétés en commandite, qui existaient déjà à Rome.

Les 1ères sociétés qui se développent sont familiales.
Ensuite, la commandite est un système qui permet d’associer des personnes tierces.

En effet, dans la société en commandite, il y a une séparation entre les commandités, qui sont les gérants de la société, et les commanditaires, qui sont des capitalistes (= apporteurs de capitaux).
Il y a une règle très importante : les apporteurs de capitaux ne peuvent pas être gérants.

Les commandités sont responsables ad infinitum = à l’infini → ils sont responsables des dettes de la société.
≠ les apporteurs de capitaux ne sont responsables qu’à hauteur des capitaux qu’ils ont engagés.

On verse aux apporteurs de capitaux un intérêt.
L’Église permet cette société en commandite, car il s’agit d’une société : c’est quelque chose qui œuvre, et non qui récolte juste de l’intérêt par elle-même avec le temps.

Elles réapparaissent au 11e siècle à Venise, surtout dans le domaine maritime, sous la forme des sociétés de mer.
Au départ, elles sont temporaires : elles financent le voyage de marchandises.
Elles font aussi du prêt à la grosse aventure (qui est interdit par l’Église, mais les vénitiens s’en fichent).

• Pourquoi l’Église autorise ?

  Parce que ce ne sont pas des préteurs, mais des sociétés.
  L’Église essaie d’évoluer avec son temps.
  Par ailleurs, en Italie, les princes italiens font fi des règles posées par l’Église.

À partir du 14ème siècle, elles commencent à doubler leur activité d’une activité bancaire.
On les appellera des banques banco ; on les appellera aussi des monte, parce qu’elles sont presque exclusivement destinées à des emprunts pour les princes.

Ces sociétés deviennent de + en + importantes.
Elles vont associer de grandes et riches familles ; la famille la plus importante donnera son nom à la société.
Exemple : la famille des Médicis.

Ces sociétés deviennent internationales.
Exemple : les Médicis créent un véritable trust = groupement de sociétés qui vont toutes dans une même direction pour avoir une influence considérable sur le marché.
Ils deviennent même les dirigeants de la république florentine !
Ce trust devient international, avec un siège social et des succursales, et bénéficie de nombreux appuis politiques.
Cette société (le trust Médicis) fait faillite en 1494.

La plus ancienne banque du monde est la Monte dei Paschi di Siena. Elle est créée en 1472 par des magistrats de Sienne en Toscane, qui se sont enrichis en faisant du prêt sur gage et du prêt agricole.
En France, il faudra attendre 1760 pour voir la création de la plus vieille maison de banque française : Courtois et Cie.

Ces sociétés évoluent vers une forme plus proche des sociétés de capitaux.
Plus le temps passe, moins le côté familial est important. L’intuitu personae s’efface dans ces grosses sociétés.

On voit que, de plus en plus, ces sociétés portent des noms de société qui ne sont pas des noms de famille → sociétés de capitaux.
Exemple : la Casa di San Giorgio, grosse société italienne créée en 1408, prend le nom du saitn patron de la ville.

Ces sociétés évoluent avec plusieurs activités.
Elles n’ont pas forcément une activité bancaire : à partir du 15ème siècle, on voit la création d’autres types de sociétés.
Exemple : levée des impôts, travaux publics pour les villes…
Exemple : sociétés spécifiques qui font des prêts pour les villes (les pouvoirs publics ont besoin d’argent ; pour avoir de l’argent, il faut lever les impôts ; recourir à une société privée est plus efficace que développer une administration).

La France est alors un peu en retard à ce niveau : elle n’a pas de grandes maisons de banque avant le 18e siècle.
En revanche, on y voit apparaître quelques sociétés de capitaux.
Par exemple, à Toulouse au 15e siècle, la Société des Moulins du Bazacle, où le capital est divisé en parts appelées « uchaux ».

Ce qu’il faut retenir, c’est que tout ce domaine bancaire qui se développe en Italie préfigure les 1ères banques d’affaires du 19e siècle.
Petit à petit, on développe ces grandes sociétés.

On assiste aussi à l’apparition des emprunts d’État en Italie : les banques prêtent aux États et émettent des titres avec son accord pour rembourser l’emprunt qui a été fait.
Les gens qui sont porteurs de ces titres deviennent préteurs de l’État.
Ces titres sont rémunérés, parce que les gens qui les achètent prêtent indirectement à l’État.
Bien plus tard, plutôt que de passer par les banques, Napoléon décidera d’émettre les titres avec la Caisse d’amortissement, qui est un organe de l’État.

Cliquer ici pour revenir au sommaire de ce cours complet d’histoire du droit des affaires (L2).

§ 1. La genèse d’institutions en devenir

I – Les premiers usages du droit commerçant des peuples commerçants

Il sera ici question des premiers usages qui ont été portés à notre connaissance grâce à l’archéologie.
On a notamment découvert des tablettes d’argile : 500 000 tablettes d’argile nous ont renseigné sur le droit des babyloniens, des phéniciens, des carthaginois… → peuples commerçants de l’Orient méditerranéen.

Le Code d’Hammurabi remonte à ~1700 avant notre ère.
Dans ce code, écrit en écriture cunéiforme, on découvre un droit rigoureux.
Hammurabi s’est intéressé aux affaires : on retrouve des dispositions sur le prêt à intérêt et des dispositions sur la société de commerce.

On voit notamment, dans le code d’Hammourabi, les contours de la société en commandite, où s’associent une personne qui apporte les capitaux et un gestionnaire.

On retrouve aussi dans les tablettes une activité bancaire.

Dans ces 1ers usages du droit commercial des peuples commerçants, certains usages viennent aussi des phéniciens.
Les phéniciens sont un peuple de la mer, qui étaient situés sur le Liban actuel, et notamment dans les ports de Tyr et de Sidon.

Avec les phéniciens, on découvre la genèse du grand commerce maritime.
Non seulement ils font des échanges, mais ils créent aussi des comptoirs, qui permettent aux navires des commerçants de ne pas faire 1 seul aller-retour mais de faire plusieurs étapes pour écouler leurs marchandises.
Alors que Tyr et Sidon étaient bien sur le territoire des phéniciens, ils placent aussi des comptoirs dans d’autres territoires, en passant des contrats d’autres cités.

Cela permet, entre l’Orient et l’Occident, la diffusion de droits qui vont devenir les mêmes.
En effet, les notions de droit des phéniciens vont passer à l’occident par le biais de Carthage.
C’est comme ça que l’on arrive à créer, petit à petit, une coutume des commerçants : on trouve des contrats intéressants qui permettent un bon développement du commerce → ils deviennent communs à tous les peuples.

II – L’apport du droit grec

💡 Athènes est alors considérée comme la cité du commerce, tandis que la cité de Sparte est la cité de la guerre. Les cités communiquent cependant.

A – L’influence des métèques sur le droit commercial

Les métèques ont une activité exclusivement liée au commerce et ne participent pas à la vie politique.
Parfois, leur installation est même momentanée : ils peuvent venir le temps d’un échange commercial et partir par la suite.

N’ayant pas d’accès à la vie politique, les métèques sont souvent obligés de vivre dans un quartier spécial dans les cités.
À Athènes, le Pirée est un quartier de métèques très célèbre.

Dans ces quartiers tels que le quartier du Pirée, on développe un droit qui va vraiment se diffuser.
Ce droit est nécessairement plus souple que celui des citoyens : il répond aux besoins des affaires → simple, rapide.
Le législateur grec s’en désintéresse.

Les métèques créent des juridictions spéciales : les tribunaux consulaires.
Ils développent des pratiques judiciaires simples comme l’arbitrage → procédure non formaliste et courte.
Les tribunaux consulaires rendent donc une justice qui est prompte.
Ce côté prompt est nécessaire, parce que les commerçants ne sont parfois que de passage.

Les juges, qui sont des marchands, sont nommés pour 1 an.
Ils sont rémunérés en fonction de leur rapidité.

Certaines conventions plus particulières ont survécu par la suite :

B – Le legs du droit grec

Le legs est ce qu’on donne au moment de sa mort.

De manière générale, le droit privé grec nous est très peu connu.
On le connaît surtout grâce à certaines plaidoiries, comme celle de Démosthène à Athènes.

1) Le jet à la mer

Le jet à la mer a été inventé par le législateur : il s’agit de la loi de la cité de Rhodes (lex rhodia de jactu).

Quand on part à la mer, la pratique voulait que l’on puisse jeter certaines marchandises à la mer pour éviter soit une contamination (ex : caisses infestées de rats) soit, en cas de tempête, pour alléger le navire.
Il faut que ce soit ordonné par le capitaine ; ensuite, le marchand dont les marchandises ont été jetées aura une action contre le capitaine, mais le capitaine pourra se retourner vers tous les chargeurs pour leur demander solidairement de rembourser la part des marchandises perdues (parce que ça aurait pu être la leur).
→ Cette loi impose la solidarité entre les marchands.

Cette loi est reprise telle quelle par les romains ; ils continuent à l’appliquer lorsque le monde hellénique disparaît.
On retrouve la même chose dans le Code de commerce de 1807, au titre 1 sur les avaries et dans le titre 12 intitulé Du jet et de la contribution.
On la retrouve encore dans un chapitre d’une loi de 1867 intitulé Des avaries, qui décrit comment on jette à la mer ce qui est avarié.

On a ici une mutualisation des risques, qui montre l’importance de la solidarité en matière de commerce.

2) Le nautikon daneion (= prêt à la grosse aventure)

Le prêt à la grosse aventure sera repris tel quel par les romains sous le nom de nauticum fœnus.
Il sera intégré au Code de commerce, dans des dispositions abrégées en 1969.

L’idée du prêt à la grosse aventure, c’est qu’armer un navire coûte très cher.
Des personnes riches vont prêter de l’argent en demandant le remboursement avec un intérêt sur la vente des marchandises.

Si le voyage réussit, le préteur récupère son argent (= il se voit rembourser le capital) et il empoche en + un intérêt sur la vente (au minimum de 30%, parfois de 50% !).
Ces taux d’intérêt sont extrêmement forts, parce que si le voyage ne réussit pas, il perd tout → l’emprunteur n’aura pas à rembourser.
Ces forts taux d’intérêt sont donc justifiés par le risque considérable que prend le préteur.

Ces préteurs vont créer des sociétés de grosse aventure, pour prêter à plusieurs.
Ce prêt à la grosse aventure est normalement interdit par l’Église (= par le droit canonique) à partir du 13e siècle, mais certaines villes continuent à l’accepter.

Il est remplacé peu à peu par une autre technique nouvelle : l’assurance :

3) Le droit des sociétés

Les grecs (surtout des métèques) sont très tournés vers l’association : ils se réunissent pour monter des entreprises communes.
Ils créent des sociétés de grosses aventures, mais aussi des sociétés bancaires et même des sociétés de brigandage (pour traquer les brigands en mer).

Un koinon est un regroupement politique de cités, voire un État fédéral, dans la Grèce ancienne, souvent à l’échelle régionale.
Ils voient le développement de l’idée de la bonne loi.
C’est notamment le sage Solon qui crée au -6e siècle une loi sur les sociétés qui impose à chaque associé de bien libérer leurs apports lorsqu’ils créent une société.
Autrement dit, lors de la création d’une société, chacun fait un apport, mais cet apport doit être libéré : il doit être dans les caisses de la société, il ne doit pas être hypothétique.

→ Participation proportionnelle aux bénéfices et aux pertes.
Idée : cela participe d’une bonne justice distributive → d’une bonne loi.

Les grecs sont les inventeurs de l’intuitu personae.
Idée : quand on crée une société, on a une affection réciproque. On la crée pour être ensemble et pour réaliser quelque chose ensemble.
Dans cette société, chaque personne compte → intuitu personae.

En grec, philia signifie « affection » ou « amour ».
Ces principes sont à l’origine de la solidarité commerciale.

Ce droit des sociétés grec s’est diffusé avec le développement des centres portuaires, où l’on échange et où l’on crée des sociétés.
Dans ces centres portuaires, les règles commerciales se fixent peu à peu, puis se transmettent d’une cité à l’autre.

Toutefois, il ne faut pas oublier que ces centres subissent parfois l’influence de quelques lois venant de la cité.
→ Dans le droit des affaires, on a une petite part de droit public.

Athènes institue des magistrats qui viennent surveiller les questions liées au commerce des grains (notamment le blé, qui est essentiel et dont Athènes importe beaucoup).

De manière générale, sauf pour les grains et quelques taxes, le législateur grec laisse les contrats entre commerçants plutôt libres.

§ 2. Les apports essentiels du droit romain

Notre droit privé s’est en grande partie fondé sur le droit romain, surtout du point de vue des obligations et des contrats.
On retrouve ça en droit des affaires.

Un historien nommé Michel Villey écrit ainsi dans son ouvrage Le droit romain (1945) que « l’Europe a traversé 8 siècles de culture romaniste ininterrompue ».
Cette phrase est intéressante, parce qu’elle montre notre très grand passé culturel vis-à-vis du droit romain que l’on partage avec les autres nations européennes.

Pour rappel, Rome a été constituée en -753 avant notre ère.
3 grandes périodes politiques suivent :
1- la période de la Rome royale (dont nous parlerons très peu) s’étend de -753 à -509 ;
2- la période de la République romaine, avec des institutions plus ou moins démocratiques (plutôt aristocratiques), suit jusqu’en -27 ;
3- la période de l’Empire commence en -27 et s’achève en 476.

À partir du 3e siècle, Rome se scinde en 2 administrativement.
Toutefois, quand l’Ouest (Rome) chute en 476, Constantinople continue à vivre (la chute de Constantinople aura lieu en 1453).

Ces périodes connaissent une évolution du droit.
On distingue 2 périodes très importantes pour le droit romain :

1. La période (de droit) classique, du -3e siècle à 150.
   Durant cette période, le droit des obligations se façonne peu à peu. Le fond de notre droit des obligations et du droit des contrats se constitue surtout durant cette période.
   Cette période de droit classique nous est connue grâce au Digeste de Justinien, publié en 530.

2. La période tardive, après 250.
   On l’appelle aussi le Dominat. C’est un régime qui relève de la monarchie absolue : l’empereur tient dans ses mains tous les pouvoirs et toutes les sources du droit.
   Le droit des affaires subit alors une politique interventionniste qui l’influencera.

I – Panorama des affaires à Rome

Parce que la pratique, c’est important !

Rome est au centre du commerce mondial (l’Occident, l’Afrique, l’Orient).
L’Italie est dans le bassin méditerranéen et elle tient déjà la mer.
Rome tisse des liens commerciaux avec la Chine et avec l’Inde.
→ Réseau commercial romain très large.

Voir : carte de Peutinger.

À Rome, on est nombreux. Les villes s’accroissent et, très vite, se pose le problème du ravitaillement des villes.
Sous la République romaine, les romains créent un magistrat chargé du ravitaillement : le préfet de l’annone.

Le commerce tenu par les pérégrins, qui sont des étrangers qui viennent des cités conquises par Rome ou alliées à Rome. Ils s’installent dans des quartiers particuliers où ils font des affaires.
Le bon citoyen romain, quant à lui, ne devait pas se livrer à un commerce de détail qui n’était pas marchand : les grosses affaires romaines étaient plutôt celles des citoyens (sauf quelques gros commerçants étrangers).

À Rome, peu à peu, on assiste à la constitution d’une bourgeoisie d’affaires / une noblesse d’affaires, qui fait partie de l’ordre équestre.

Les activités de l’ordre équestre sont :

1. La banque ;

   Les argentarii sont des membres de l’ordre équestre qui mènent les activités de la banque → ils manipulent l’argent : dépôt, change, prêt.
   Ils reçoivent les impôts des provinces romaines.
   Ces banquiers travaillent non seulement avec des riches particuliers, mais aussi avec des collectivités et des provinces impériales.

2. Le grand commerce, surtout maritime.

   Les negociatores sont de très riches négociants qui mènent le grand commerce, surtout maritime.
   Ce n’est pas eux qui écoulent la marchandise, mais les profits leur reviennent.

   Ils doublent leur commerce de l’exploitation coloniale des provinces pour le compte de l’État.
   En effet, l’État romain est un État conquérant ; or, quand il colonise, il est intéressant pour lui d’avoir des personnes qui s’y connaissent bien en affaires pour exploiter les richesses sur le territoire.

3. La levée des impôts.

   Les publicains sont des personnes privées issues de l’ordre équestre qui s’occupent de l’impôt.
   Le plus souvent, ce sont des gens qui ont beaucoup d’argent, parce que l’État demande des avances : la personne qui prélève les impôts doit faire une avance à l’État, puis se rembourser sur le prélèvement des impôts.
   → Système semi-public.

   Pour la levée des impôts, les romains mettent en place en -215 le système de l’affermage.
   On met en place un bail à ferme, dans lequel un fermer perçoit les impôts et les revenus de l’impôt.
   Celui-ci paie un loyer très cher, mais en même temps il prélève un pourcentage sur les impôts qu’il percevra.
   Ce fermier recueille les impôts auprès des particuliers + toutes les taxes du commerce + des revenus de l’État.
   Un système similaire est mis en place à la Renaissance dans le Royaume de France.

   Des sociétés de publicains se créent, dans l’objectif de pouvoir faire des prêts plus importants.
   Ils ont une caisse commune, appelée corpus.
   → Naissance de la personnalité morale, avec une caisse commune qui est au-delà de la fortune des associés.

II – L’émergence d’un droit pour le commerce

A – Le jus gentium à l’origine du droit des commerçants

À Rome, on a 2 droits pour les personnes :

1. Le jus civile, qui est le droit exclusivement réservé aux citoyens romains ;

2. Le jus gentium, beaucoup plus universel, puisé dans le droit naturel, qui vaut pour tous.
   💡 Il vaut pour les pérégrins + pour les citoyens romains lorsqu’ils traitent avec les pérégrins.

On a plusieurs types de droits civils.
Celui qui nous intéresse est le jus commercium = le droit de passer tous les actes juridiques, que ce soit des actes du commerce ou n’importe quel acte de droit civil.

Le droit civil n’est qu’à moitié intéressant pour les affaires, parce qu’il est très lourd (il est issu de la coutume romaine et des lois romaines).
Il répond à un formalisme extrêmement important, avec des rites quasiment religieux.
Un magistrat est mis en place au -4ème siècle pour appliquer ce droit : le préteur urbain.

L’activité des pérégrins devient de + en + importante, donc on crée un préteur pérégrin au -3e siècle.
Le droit qu’il applique est un droit très souple, beaucoup basé sur le consentement, le consensualisme et la bonne foi.
→ Intéresse le droit des affaires.

À partir du 2e siècle, on ne voit quasiment plus de différences entre le préteur urbain et le préteur pérégrin.
En -150, la loi aebutia réforme la procédure. Le nouveau droit civil romain est ouvert à tous ; il est très inspiré du jus gentium.
Les citoyens romains vont préférer se tourner vers le préteur pérégrin.

Le droit des affaires y trouve un droit beaucoup plus souple, qui intègre les usages et conventions que les pérégrins ont amené à Rome :

B – Le contenu du droit commercial romain

1) Les techniques générales

À partir de -150, avec la loi aebutia, la procédure menée par le préteur (désormais unique) met en place un droit simplifié, basé sur les idées de bonne foi et de consensualisme déjà développées par les grecs.
On accorde, dans les procès, beaucoup + d’importance à la volonté des parties qu’à la forme.

Par exemple, pour qu’un contrat réel (contrat de gage, de dépôt ou de prêt) soit valable, il faut une remise de la chose.
Désormais, on regarde simplement la remise de la chose, alors qu’auparavant il fallait des rites gestuels et verbaux.

Beaucoup de contrats solennels deviennent consensuels : la seule condition de validité devient celle d’un consentement valable.

L’usage de l’écrit se développe.
⚠️ Utiliser l’écrit ne signifie pas forcément qu’on est dans un contrat solennel, puisqu’on peut utiliser l’écrit pour des raisons simplement pratiques de preuve.
Les commerçants vont utiliser l’écrit, parce que ça leur permet de matérialiser leurs obligations.

Avec cet écrit, on voit aussi se développer les contrats litteris, qui sont des contrats exclusivement écrits.
Par exemple, la reconnaissance de dette n’est pas vraiment un contrat, mais plutôt une obligation → la mettre à l’écrit permet de la faire circuler.
La reconnaissance de dette va ainsi, petit à petit, circuler → assouplit encore les relations des marchands, qui vont pouvoir grâce à cela accélérer leurs affaires.

Les romains développent aussi la notion de représentation, avec le contrat de mandat.
Dans un contrat de mandat, le mandant prend la responsabilité de l’acte, qu’il fait passer par son mandataire, ce qui rassure le créancier.

La solidarité présumée est aussi l’un des grands principes du droit commercial, qui le distingue du droit civil.
En droit civil, la solidarité ne se présume pas, mais en droit commercial, elle est présumée.

Un autre principe est le caractère onéreux : dans les obligations commerciales, on a forcément une contrepartie en argent.

2) Les institutions commerciales

Dans ses Institutes, Gaïus catégorise et systématise les contrats.
Il distingue 4 catégories de contrats :

1. Les contrats qui se forment par la remise de la chose (res) ;

2. Les contrats qui se forment par des paroles solennelles (verbis) ;

3. Les contrats qui se forment par les lettres (litteris) ;

4. Les contrats qui se forment par le seul consentement (consensu).

Il existe 4 contrats consensuels : vente + louage + mandat + société.

Rien n’empêche un contrat consensuel d’être écrit ; à ce moment-là, l’écrit vaut ad probationem (= pour la preuve).
≠ pour les contrats solennels, l’écrit vaut ad validitatem (= pour la validité du contrat).

À Rome, il existe 2 sortes de prêt :
1- le prêt à usage (aussi appelé « commodat ») ;
2- le prêt à la consommation (mutuum).

Le mutuum porte sur des choses fongibles.
Il se fait soit à titre gratuit, soit à titre onéreux (dans ce cas, on paie un intérêt).
Normalement, on prélève un certain pourcentage sur la somme prêtée : à l’issue du contrat, l’emprunteur doit rembourser le capital, mais aussi les intérêts.

Ici, les romains ont eu à coeur de faire attention à lutter contre l’usure (= l’intérêt excessif) : la législation romaine est parfois intervenue pour lutter contre des taux d’intérêt excessifs.

Elle lutte aussi contre l’anatocisme, qui consiste à faire produire des intérêts aux intérêts.
Cette pratique est formellement interdite à Rome.

Dans les 1ers temps de Rome, avant que le préteur n’assouplisse ce droit et ne le rende plus proche des attentes du droit des affaires, le contrat de vente était très lourd.

On utilisait l’action de l’emptio-vendito (« achat-vente »).
Cette action romaine archaïque se déroule en 2 temps :

1. Le propriétaire abandonne la propriété de la chose → la chose devient res nullus (= une chose sans propriétaire).

2. L’acheteur, par des gestes rituels, met la main sur cette chose.

Cette vente ne se faisait pas de façon instantanée : la procédure était compliquée.

Le droit prétorien a simplifié les choses.
La vente devient un contrat purement consensuel : l’accord de volontés suffit à sa formation.
En matière de commerce, on utilise aussi beaucoup la notion de bonne foi.

Conséquence : les risques pèsent dorénavant sur le nouveau propriétaire (= sur l’acheteur).
Du moment où il consent, les risques deviennent res perit emptori = la chose périt pour l’acheteur.
≠ res perit domino

Pour ce qui est des arrhes, Rome reprend la tradition orientale suivant laquelle si on ne veut plus conclure le contrat mais qu’on a versé des arrhes, on a non seulement perdu ces arrhes, mais on doit aussi payer le double des arrhes versées.
En effet, selon la tradition orientale, les arrhes constituent un véritable engagement, et non une simple avance.

Le professeur Jean Hilaire, qui a beaucoup travaillé sur les sociétés commerciales, a montré que la société commerciale est née de la société civile, qui était une société familiale.
Les affaires se faisaient beaucoup en famille.

Peu à peu, avec le développement du commerce, cette société devient une société entre étrangers (entre personnes qui ne sont pas de la même famille).
C’est ce qu’on appelle le consortium = une société faite pour le commerce entre personnes qui n’ont pas de liens familiaux.
Par exemple, des sociétés pour les jeux du cirque et des sociétés pour l’éducation des esclaves sont développées par Caton l’Ancien.

Mais plus l’activité est importante, plus elle demande de capitaux → comment faire pour faire venir ces capitaux ?

Les romains développent petit à petit un droit des sociétés qui permet d’unir des capitalistes à des gestionnaires.
On assiste ainsi à la naissance de la société en commandite.
D’un côté, des commanditaires apportent les capitaux ; de l’autre, des commandités gèrent la société (les commandités peuvent aussi avoir leur apport).

Pour ce droit des sociétés, les romains reprennent des idées grecques, notamment celle émanant du sage Solon de la bonne répartition / de la juste loi, qui veut qu’on répartisse les bénéfices et les pertes proportionnellement aux apports.
→ Participation aux bénéfices et aux pertes proportionnelle aux apports.

Cette règle de participation proportionnelle devient automatique, alors qu’au tout début du droit romain, les sociétaires étaient obligés d’écrire une clause pour cette participation proportionnelle (sinon, c’était par tête).

Ils reprennent aussi des grecs l’animus societatis = l’idée que l’on est animés par un but commun (”si l’un des associés va mal, tout le monde va mal”).
→ Responsabilité solidaire des associés.
À Rome, cette solidarité est très importante : souvent, la mort d’un associé entraînait la dissolution de la société.

On a donc : participation aux bénéfices et aux pertes + responsabilité solidaire + embryon de la personnalité morale + caisse commune.
On commence à parler de la société, plutôt que “d’untel et untel et untel”.

De véritables conseils d’administration se développent dans ces sociétés, notamment dans les sociétés en commandite, avec une organisation hiérarchique.
Un directeur général, que l’on appelle le magister, a en général ses bureaux à Rome et, pour les succursales dans d’autres endroits de l’Empire, a fait élire ou désigner des promagistri.

→ Bases de la société commerciale.

Le problème du débiteur malheureux se pose dans la loi des Douze Tables de -450.
De la loi des Douze Tables jusqu’en -118, le débiteur malheureux doit payer de sa personne : il n’y a aucune action sur les biens → il devenait la chose du créancier.
Le créancier en faisait son prisonnier et si, au bout de 60 jours, le remboursement n’avait pas eu lieu, il devenait l’esclave de son créancier (nexus).

💡 Cette action n’était possible que si le débiteur n’était pas citoyen romain, puisqu’un citoyen romain ne peut pas devenir esclave.
En théorie, s’il y a plusieurs créanciers, ils peuvent se partager le corps du débiteur, mais ça n’a probablement jamais été appliqué…

En 118, on crée la vendito bonorum : on vend les biens du débiteur pour se rembourser.
C’est une procédure longue, qui se déroule en plusieurs temps :

1. Le débiteur devient infâme.
   Ce n’est pas rien chez les romains, chez lesquels la fama (= réputation) est très importante.
   À Rome, un censeur vient surveiller les citoyens et les sanctionne par des mala nota qui peuvent donner lieu à des suppressions de droits ; par exemple, le citoyen qui aurait mal géré ses affaires se fait retirer le jus commercium.

   Le débiteur malheureux se retrouve infâme de manière importante : on lui enlève le commercium + ses droits politiques → il est un citoyen, mais il n’a plus aucun droit.

2. Les créanciers demandent au préteur une action en possession des biens du débiteur.
   Un curateur chargé de surveiller le patrimoine du débiteur est désigné.
   Il donne d’abord une estimation de quand son activité s’est arrêtée.

3. Le préteur désigne un maître des biens (magister bonorum) parmi les créanciers, qui sera chargé de la vente aux enchères.

   Mais, à Rome, on ne vend pas les biens les uns après les autres : on vend le bloc !
   Ce qu’on vend aux enchères, c’est donc tout le patrimoine du débiteur (actif + passif).

Parfois, l’actif permet de rembourser le passif.

S’il n’y a aucun acquéreur, c’est un des esclaves du débiteur qui est désigné.
L’esclave ne peut pas se mettre à la place du débiteur, parce qu’il n’est pas sujet de droits : il est chargé de liquider le patrimoine du débiteur.

C’est une procédure lourde, très longue et très aléatoire (les créanciers ne se retrouveront pas forcément désintéressés, il n’y a pas d’ordre de priorité chez les créanciers…).
Par ailleurs, cette procédure est exactement la même pour les particuliers que pour les commerçants → on ne distingue pas entre particuliers et commerçants en termes de faillite.

Cette procédure est inégalitaire, puisque les membres de l’ordre sénatorial et équestre bénéficient d’une procédure allégée :

1. Ils ne se voient pas frappés d’infamie.

2. Ils ont droit à la distraction des biens (procédé qui permet de vendre les biens les uns après les autres jusqu’à atteindre le passif).
   Ils ne sont donc pas confrontés à une faillite totale.

→ Justice à double vitesse.
→ Droit inégalitaire, qui vaut pour tous (pas limité aux commerçants).

3) L’incidence du droit public économique

Quand les romains lancent des politiques économiques, certaines règles impactent le droit des affaires, qui va devoir s’adapter.

Les romains inventent des politiques fiscales et des règlementations économiques.
Pour les techniques fiscales, ils s’inspirent de l’Orient méditerranéen des grecs pour appliquer des impôts, notamment sur le commerce.

Les commerçants sont impactés par ce droit, parce qu’ils doivent donc payer certains impôts, et notamment des impôts sur les barrières douanières.
Les impôts portoria (= de douane) frappent les produits qui entrent sur le territoire. C’est un impôt particulièrement fructueux : à Rome, il y a des grandes villes qu’il faut approvisionner → beaucoup de marchandises sont importés.

Des questions de politique économique se posent : est-ce qu’on veut être libéral, avec des impôts très bas pour favoriser le commerce et les importations ? ou est-ce qu’on veut être protectionniste, avec une augmentation des droits de douane ?

Les impôts sur le commerce vont se multiplier.
Exemple : création d’impôts sur les ventes de marchandises → l’on fait payer aux marchands un droit d’octroi = droit que l’on doit payer pour entrer dans une ville avec des marchandises.

La dynastie des Sévères (empereurs des années 200) inventent ensuite le droit d’étalage, plus moderne et plus intéressant.
Ils instaurent une taxe sur les professions marchandes : pour avoir le droit d’être marchand, il faut payer le droit d’étalage, qui est un impôt spécifique au commerce.

Cette taxe est reprise par Constantin (~310), qui impose en + l’immatriculation obligatoire.
Les marchands doivent donc, tous les ans, payer une taxe annuelle calculée sur leurs bénéfices + s’immatriculer (s’ils ne le font pas, ils sont hors-la-loi).

À partir de la seconde moitié du 3e siècle débute la période tardive : c’est le début du dominat, qui suit le principat.
Cette période se caractérise par le règne d’un empereur qui fonctionne comme un roi absolu : il prend dans la main toutes les institutions.
D’un point de vue économique et commercial, il mène une politique interventionniste.

Cette intervention accrue de l’État s’exprime à Rome de 2 manières :
1- avec une certaine règlementation ;
2- avec la création de monopoles d’État.

Ces empereurs s’imposent en créant des monopoles d’État dans certains secteurs.
Par exemple, les industries d’extraction (mines et carrières) deviennent des monopoles d’État : les esclaves qui travaillent dessus sont des agents de l’État.
→ Fonctionnarisation.

Autres exemples : l’État prend le monopole des armes, des transports et des chevaux.
Il prend aussi le monopole de certains produits de luxe comme la soie, parce que ça apporte au rayonnement de l’Etat + c’est fructueux.

Donc les industries d’extraction + certains secteurs économies vitaux + le luxe + le sel deviennent des monopoles.
Le sel, à cette époque, n’est pas qu’un simple condiment : c’est surtout un moyen de conservation de la viande !

Les empereurs captent donc cette économie avec des monopoles → ceux qui les gèrent sont des agents de l’État.

Ensuite, les empereurs font une règlementation assez interventionniste, notamment en matière monétaire.
En matière de politique monétaire, l’édit du maximum est passé en 301 par l’empereur Dioclétien.
Cet édit fixe un prix maximum → il y a un prix au-dessus duquel les marchandises ne peuvent pas être vendues.
Objectif : ralentir l’inflation pour éviter que le peuple ne se soulève lors d’une crise à Rome.

Dioclétien interdit aussi l’exportation d’une certaine quantité de métaux précieux, avec la croyance qu’un État riche est un État qui conserve ses matières précieuses (or, argent…).
C’est sous Dioclétien que les tarifs douaniers sont les + élevés…

Ce droit public économique s’intéresse aussi aux métiers.
Les empereurs imposent le corporatisme.
Normalement, le corporatisme fait peur aux dirigeants, parce qu’aucune empereur ne veut que des personnes se regroupent pour défendre leurs droits.
Mais, pour pouvoir mieux contrôler les métiers, il fallait qu’ils soient plus visibles ; on leur impose donc de se regrouper en corporations, de rédiger des statuts, et de désigner un chef (le patronus ou les patroni).

L’État s’implique aussi en imposant, pour certaines professions, des numerus clausus.
Objectif : mieux contrôler les métiers, par exemple en imposant des règles.

Au départ, le système de corporations n’est imposé qu’aux métiers nécessaires au ravitaillement des villes : boulangers, bouchers, transporteurs d’eau…
Ensuite, ce système est étendu à tous les autres métiers.

Certains professeurs font remarquer que ça n’a pas empêché la crise et la décadence de Rome…

On voit ici comment les règles du commerce se sont faites petit à petit, surtout par le bas et par la coutume, mais aussi par des règles qui viennent d’en haut.

Par la suite, le droit romain va peu à peu disparaître jusqu’au Moyen-Âge.
Les rois barbares appliqueront en partie le droit romain, avec un système de personnalité des lois.
À ce niveau-là, il n’y a pas grand chose qui puisse nous intéresser au niveau du droit des affaires, parce que les rois barbares avaient une mentalité très basée sur les pillages ; au niveau du commerce, ils vivaient plutôt du troc, avec des économies autarciques.
On ne sait pas grand chose de cette époque : le commerce a sûrement continué, mais plus du tout à la même échelle.

Cliquer ici pour revenir au sommaire de ce cours complet d’histoire du droit des affaires (L2).

Le droit des affaires est une expression évocatrice qui s’est formée avec le temps et qui évoque l’ensemble des règles de droit qui régissent le fonctionnement des entreprises, leurs activités et les relations qu’elles entretiennent avec leurs partenaires et leurs clients.
(définition de François-Xavier Lucas)

Le droit des affaires n’est pas une branche du droit à part entière, à la différence du droit commercial ou du droit des sociétés.
C’est une expression théorique qui permet de fédérer toutes les règles relatives à la vie des affaires.

L’histoire du droit des affaires trouve ses racines dans les années 1980, avec l’idée d’abriter dans la perspective historique un ensemble de plus en plus vaste et tentaculaire qui nous permet d’étudier un très large panel de matières juridiques.

“La pratique, en matière des affaires, est une force créatrice de droit »

Les agents de la pratique créent des conventions/des contrats et finissent par communiquer avec le législateur pour que le droit puisse s’appliquer.

Le droit commercial est l’une des matières les plus importantes du droit des affaires.
Le droit commercial s’intéresse aux commerçants ou aux actes de commerces.

Qu’est-ce qui caractérise le commerce / la vie des affaires ?

Tout d’abord, le droit commercial est non formaliste.
On le remarque dès l’Antiquité : on a besoin, pour le commerce, de rapidité et de simplicité.
→ Même si l’écrit s’est imposé peu à peu, le droit commercial a un caractère peu formaliste.

Exemple : en matière commerciale, la bonne foi est présumée → on n’a pas forcément besoin de montrer un papier.

Le droit commercial est aussi un droit international.
Dans les cités antiques, et notamment à Athènes ou à Rome, le commerce était surtout le fait des étrangers qui arrivaient avec leurs propres coutumes.
Ils n’avaient pas du tout les mêmes droits que les citoyens : en Grèce, ce sont les métèques, à Rome, ce sont les pérégrins → personnes libres, mais qui n’ont pas les droits des citoyens.

Le droit commercial est devenu un droit international parce que l’on appliquait à ces étrangers le droit des gens (jus gentium).
L’idée du jus gentium est que tout le monde a des droits (il n’y a pas de société sans droit).
C’est un droit beaucoup plus large, qui s’appliquera aux étrangers dans la cité grecque comme romaine.

On a donc, très tôt, des conventions communes d’une cité à l’autre, faites par ces commerçants et petit à petit cristallisées par les décisions des tribunaux, qui avaient intrinsèquement un caractère international.

Par exemple, l’historien du droit Henri Lévy-Bruhl, pionnier de l’histoire du droit commercial et par extension de l’histoire du droit des affaires (il a commencé à développer son travail dans les années 1930), affirmait que :
« Le commerce ne transporte pas seulement des choses, mais aussi des idées et des mœurs.
Le commerce émancipe l’esprit, il contribue puissamment au rapprochement des peuples et à leur mutuelle compréhension ».

À la différence du droit civil, le droit commercial est laïque.
En effet, pendant très longtemps, le droit civil était en France très religieux, alors que le droit commercial n’était pas un droit religieux.
Il faut cependant nuancer cette affirmation :

1. La prégnance de la pensée catholique, qui interdit l’usure (= le prêt à intérêt), même à 0,0001%, n’est pas négligeable.
   → On ne prête que gratuitement.

   C’est peut-être la seule règle de l’Église vis-à-vis du commerce.
   Elle sera handicapante pour le développement du commerce.
   Idem dans l’islam.

2. En général, on se rend compte que le commerce est subversif : il tente de contourner les règles religieuses/morales/traditionnelles quand elles empêchent son activité.

   Par exemple, au Moyen-Âge, l’arrivée des commerçants a finalement mis à mal le système féodal, parce qu’ils sont arrivés avec leur indépendance là où le système féodal était basé sur une hiérarchie et sur le militaire.
   → Les marchands/commerçants ont affaibli le monde féodal.
   Lévy-Bruhl note que « le commerce est subversif, destructeur des anciens cadres ».

Lévy-Bruhl ajoute que le commerce est individualiste, mais il faut nuancer : les commerçants parviennent aussi à créer des communautés.
Par exemple, les marchands de la Hanse ont été une organisation importante.

Sources du droit des affaires

En plus des sources habituelles du droit, il faut ajouter la pratique
Il ne faut jamais sous-estimer l’importance des praticiens (= gens de la pratique commerciale, qui apportent leur écho à l’édifice du droit des affaires).

1. La coutume est une pratique répétée, acceptée par tous et acceptée comme ayant une valeur contraignante.
   C’est une source du droit contraignante.

   La coutume a un caractère oral.
   À la différence de la loi, il n’y a pas d’autorité qui l’édicte et l’écrit ; elle ne vient pas d’en haut, elle vient d’en bas.
   Dans l’ordonnance de Montils-lès-Tours de 1454, le roi ordonne la mise à l’écrit générale des coutumes.

   Il faut donc retenir que la coutume est une source du droit essentielle en histoire du droit des affaires. Une coutume des commerçants se crée peu à peu et aura très vite un caractère international.

2. La loi s’affirme comme un instrument de gouvernement surtout à partir du 16ème siècle.
   Elle atteint son summum au 17ème siècle sous Louis 14, qui apporte avec la loi un véritable cadre aux affaires.

   En droit des affaires, on constate que la loi apparaît comme source du droit dès qu’on a une idée de politique économique.
   La loi s’impose aux commerçants et influence petit à petit la pratique des affaires.

3. La jurisprudence.
   Les commerçants ont des tribunaux particuliers : on parle de tribunaux consulaires.
   Ce sont des tribunaux paritaires : les commerçants sont jugés par des commerçants.
   💡 L’existence des tribunaux de commerce remonte à l’Antiquité.

4. La doctrine.

À partir du 16ème siècle, on commerce à rédiger les coutumes → on voit se développer une coutume commerciale.

Petit à petit, le droit des affaires se détache du droit civil.
Avant qu’il n’y ait de véritables lois sur le commerce, on se référait toujours au droit civil en matière commerciale.
Par exemple, jusqu’au Code de commerce, les lois sur la faillite étaient les mêmes pour les particuliers et pour les commerçants.
Ensuite, le Code civil est publié en 1804 ; lorsque le Code de commerce est publié en 1808, il apparaît dominé par le droit civil.

À la fin du 19ème siècle et au début du 20ème siècle, les auteurs participent au véritable détachement du droit civil et du droit commercial.
Par exemple, les auteurs Charles Lyon-Caen, Louis Renault et Edmond Thaller prônent la distinction du droit civil et du droit commercial.
Lorsque le Livre du centenaire du Code civil est publié (1904), la distinction entre ces 2 sciences est consommée.

Le droit n’est pas une matière purement théorique et scientifique : c’est une science sociale, liée à l’évolution des mœurs.
Ce cours suivra donc un plan chronologique, qui va de l’Antiquité à la fin du 19e siècle.