Sommaire : cours complet de droit de la famille (L1)

Ce cours de L1 de droit de la famille a été actualisé en 2022.

Partie 1 : Le couple

Titre 1 : Le mariage

Titre 2 : Le concubinage

Titre 3 : Le pacte civil de solidarité

Titre 4 : La fin du couple marié

Partie 2 : L’enfant

Titre 5 : Le lien de filiation

Titre 6 : La condition juridique de l’enfant

Cette partie n’a pas été traitée en 2021-2022.

Chapitre 14 : Les actions relatives à la filiation

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Il peut arriver que surgissent des conflits de filiation ; or il est essentiel de déterminer la filiation d’un enfant, parce qu’elle emporte des effets fondamentaux sur la vie d’un individu : effets successoraux, sur le nom, sur la nationalité, etc.

L’ordonnance de 2005 a harmonisé les actions en justice pour les enfants nés dans le mariage et hors mariage, mais a rendu beaucoup plus strictes les conditions auxquelles un lien de filiation peut être contesté.

Depuis les années 1950, et la découverte des groupes sanguins, on peut utiliser la preuve scientifique, mais les juges étaient contraints par le cadre légal et ne pouvaient pas facilement l’ordonner.

Aucune action n’est reçue quant à la filiation d’un enfant qui n’est pas né viable ; pour reconnaître un enfant, il faut qu’il ait acquis une personnalité juridique (💡 même s’il est mort après quelques heures).

Le tribunal compétent est le tribunal judiciaire (avant : tribunal de grande instance).
Le tribunal territorialement compétent est celui du lieu où habite le défendeur.

Article 1149 du Code de procédure civile : le jugement est rendu en audience publique, mais les débats ont lieu en privé.

Les jugements relatifs à la filiation sont opposables aux tiers de plein droit : à partir du moment où le jugement est rendu, les tiers ne peuvent pas l’ignorer.
Ils ont une autorité absolue car ils sont opposables erga omnes.

Article 324 al 2 : “Les juges peuvent d’officer ordonner que soient mis en cause tous les intéressés auxquels ils estiment que le jugement doit être rendu commun.”

Article 61-3 : “L’établissement ou la modification du lien de filiation n’emporte cependant le changement du nom de famille des enfants majeurs que sous réserve de leur consentement.”

L’article 323 propose une vision plus restrictive de l’indisponibilité du lien de la filiation : “Les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l’objet de renonciation.”
Cela ne signifie pas que la filiation est indisponible (même si on ne peut pas passer de contrat sur sa filiation), mais simplement qu’on ne peut pas, par avance, renoncer à contester son lien de filiation, ou à ne jamais faire établir un lien de filiation.

I – Les règles générales gouvernant les actions relatives à la filiation

A – Le principe chronologique

L’article 320 du Code civil pose le principe chronologique : “Tant qu’elle n’a pas été contestée en justice, la filiation légalement établie fait obstacle à l’établissement d’une autre filiation qui la contredirait.”

Le principe chronologique est, depuis 2005, un principe préventif de solution de conflits.
Idée : un lien de filiation légalement établi fait obstacle à l’établissement d’un autre lien contraire, tant qu’il n’a pas été contesté et annulé par une décision définitive.

B – Les délais

La prescription extinctive fait qu’au-delà d’un certain temps, on ne peut plus exercer une action en matière de filiation.
Elle relevait auparavant du droit commun (30 ans). Depuis 2005, elle est réduite à 10 ans, pour équilibrer 2 impératifs contradictoires :
> sécuriser le lien de filiation ;
> permettre la contestation d’une filiation non conforme à la vérité.

La minorité suspend le délai en faveur de l’enfant : il peut donc agir jusqu’à 28 ans.

Les 10 ans commencent, pour les parents, au jour de la naissance de l’enfant.
L’action en contestation de paternité peut être exercée pendant 10 ans, à partir du moment où le père a commencé à jouir de l’état contesté.

II – Les règles spéciales relatives aux actions en matière de filiation

Aujourd’hui, il n’y a plus de distinctions entre les enfants nés dans le mariage et hors mariage.
Le critère n’est désormais plus celui de la légitimité des enfants, mais de la finalité de l’action.

A – Les actions ayant pour finalité l’établissement d’un lien de filiation

Cette partie traite à la fois de la maternité et de la paternité.

1) La preuve à apporter

L’action en recherche de paternité ou maternité naturelle n’est plus soumise au filtre des présomptions et indices et conditions préalables de vraisemblances.
L’article 310-3, commun aux actions, dispose que “la filiation se prouve et se conteste par tous moyens, sous réserve de la recevabilité de l’action”.
→ pose la règle de la liberté de la preuve, sous réserve que l’action soit recevable

Si l’action tend à l’établissement d’un lien de paternité, l’enfant doit prouver que le défendeur est son père (article 327).
Si l’action tend à l’établissement d’un lien de maternité, l’enfant doit prouver que le défendeur est sa mère (article 325). Il doit déterminer le jour et l’heure de l’accouchement, et l’identité de l’enfant.

Rien n’est dit de la maternité génétique : on n’a pas à prouver que l’on est issu des ovules de telle ou telle femme.
Civ 1, 2 décembre 2015, 15.18-312 : la Cour de cassation a refusé de transmettre au Conseil constitutionnel une QPC dans laquelle le demandeur prétendait que les articles 325 et 327 portaient atteinte au principe constitutionnel d’égalité entre les hommes et les femmes, parce que les actions relatives à l’établissement de la filiation maternelle et paternelle n’étaient pas rédigés de la même manière.

L’action en matière de filiation est une action attitrée : elle ne peut être intentée que par les personnes dont la loi prévoit qu’elles peuvent les intenter.
L’action en recherche de paternité et maternité est réservée à l’enfant. S’il est mineur, il peut être représenté par le parent à l’égard duquel la filiation est établie.

2) Les fins de non-recevoir

L’article 326 du Code civil prévoit l’accouchement sous X.
L’article L222-6 du Code de l’action sociale et des familles prévoit la procédure.
L’article 325 dispose que “à défaut de titre et de possession d’état, la recherche de maternité est admise” → signifie que, techniquement parlant, l’accouchement sous X ne constitue pas une fin de non-recevoir à l’action en recherche de maternité.
→ Ce n’est pas parce que la femme a accouché sous X que d’emblée le juge dit que l’action est irrecevable.

Le fait que la femme ait accouché sous X est néanmoins une complication de cette action.
Un système d’intermédiation est mis en place par le Conseil national d’accès aux origines personnelles (CNAOP).
L’article L147-7 du Code de l’action sociale et des familles dispose que “L’accès d’une personne à ses origines est sans effet sur l’état civil et la filiation. Il ne fait naître ni droit ni obligation au profit ou à la charge de qui que ce soit.”
→ Ce n’est pas parce que l’enfant accède à des informations sur sa mère qu’un lien de filiation est établi ; il doit procéder pour cela à une action en recherche de maternité.
Dans son arrêt Odièvre c France du 13 février 2003, la CEDH a déclaré le disposition français conforme à l’article 8 (droit au respect à la vie privée et familiale).

La justice doit parfois concilier l’intérêt de la femme qui accouche sous X et celui du père de l’enfant.
Exemple : affaire Benjamin, Civ 1, 7 avril 2006 : un père reconnaît prénatalement son enfant que sa femme met au monde anonymement. Solution de la Cour : “la reconnaissance prénatale avait établi la filiation paternelle de l’enfant avec effet au jour de sa naissance, de sorte que le conseil de famille des pupilles de l’Etat, qui était informé de cette reconnaissance, ne pouvait plus, le 26 avril 2001, consentir valablement à l’adoption de l’enfant, ce qui relevait du seul pouvoir de son père naturel”.

Le Conseil constitutionnel, dans une décision QPC du 16 mai 2012, a estimé que l’accouchement sous X n’était pas contraire aux droits fondamentaux.

B – Les actions en rétablissement de la présomption de paternité

En principe, les enfants nés pendant le mariage n’ont pas à prouver la maternité et paternité.

L’article 329 établit que, si la présomption de paternité a été écartée :

  • soit les époux agissent, et ils disposent de toute la majorité de l’enfant pour le faire ;
  • soit l’enfant agit, et il dispose de 10 ans après sa majorité.

C – Les actions en constatation de la possession d’état

💡
Rappel : la possession d’état est la situation apparente d’une personne, dont la façon dont elle est traitée (tractatus), sa réputation (fama) et la façon dont elle est nommée (nomen) attestent de composantes de son état civil.
Idée : lorsqu’une personne peut démontrer un certain nombre de faits qui vont à l’appui de sa revendication, le droit se contente parfois de cette démonstration de faits.

La loi de 2005 a maintenu l’action en constatation de la possession d’état, qui avait été inventée par la jurisprudence.
Elle peut être menée lorsque l’existence de la possession d’état est contestée par un tiers, ou lorsque toute autre personne (par ex : un héritier) a intérêt à faire constater la possession d’état.

L’article 330 dispose que : “La possession d’état peut être constatée, à la demande de toute personne qui y a intérêt, dans le délai de 10 ans à compter de sa cessation ou du décès du parent prétendu.”

Objectif : ne pas faire revivre, à des fins purement successorales par exemple, d’anciennes possessions d’état.

Débat doctrinal :
Hypothèse : un enfant qui n’a pas d’acte de naissance affirme qu’il est l’enfant d’untel. Sa filiation n’a pas été établie et cet enfant n’a pas exercé d’action en recherche de paternité, mais il estime que cet homme l’a traité comme son enfant et qu’il était connu comme son père.
Question : est-ce que le juge peut ordonner une expertise biologique ?
Réponse : non, parce que l’action porte sur l’existence de la possession d’état, qui est précisément un ensemble de faits non biologiques. Mais si l’objet de l’action tend à la fois à la constatation de la possession d’état et à l’établissement d’une filiation, alors la question de la vérité biologique de la filiation doit être débattue, parce que la preuve de la filiation est libre.

Chapitre 13 : L’établissement non contentieux de la filiation paternelle et maternelle

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On distingue 3 sources d’établissement de la filiation :
1- l’effet de la loi ;
2- la volonté ;
3- un jugement.

I – La filiation établie par l’effet de la loi

Ici, “l’effet de la loi” désigne 2 modes d’établissement de la filiation :

  1. L’acte de naissance, qui fonctionne pour l’établissement de la maternité que la mère soit mariée ou non ;
  1. La présomption de paternité, qui établit la paternité seulement pour le mari de la mère.

L’article 311-25 du Code civil énonce que “la filiation est établie, à l’égard de la mère, par la désignation de celle-ci dans l’acte de naissance de l’enfant”.
Pendant longtemps, la règle n’a valu que pour les femmes mariées.

Cette règle est souvent exprimée sous la forme d’une maxime : “la mère est toujours certaine”.

La mère peut demander à ce que son identité ne soit pas connue (”accouchement sous X” ou “secret de son admission et de son identité”), ce qui empêche l’établissement d’un lien de filiation.

Pater is est quem nuptiæ demonstrant, ou Pater is est : “le père est celui que les noces désignent.
Idée : en principe, puisqu’une femme est mariée, elle doit être fidèle à son mari ; les enfants nés d’elle sont donc en principe les enfants de son mari.
Le devoir de cohabitation pèse sur les mariés : en épousant telle femme et en ayant des enfants avec elle, le mari accepte que les enfants qui naissent de cette femme soient les siens.

La présomption de paternité est l’un des effets du mariage.
Aujourd’hui, c’est la seule règle qui n’est pas commune à tous les enfants.

Depuis 1972, idée : la présomption de paternité ne doit pas servir à établir une paternité totalement invraisemblable par rapport à la vérité biologique.

A – Application de la règle

L’article 312 établit la présomption de paternité.
On distingue 2 conditions :

  1. Il faut un mariage, qui soit valable ou nul (l’article 202 indique que le fait que le mariage ait été annulé et que les époux aient été ou non de bonne foi n’a aucune incidence sur le sort des enfants)
    → il n’y a pas de présomption de paternité au sein d’un couple de concubins
  1. Il faut un acte de naissance qui prouve la maternité

L’article 342-11 met en place un système spécial pour établir la filiation au sein d’un couple de femmes : “La filiation est établie, à l’égard de la femme qui accouche, conformément à l’article 311-25. Elle est établie, à l’égard de l’autre femme, par la reconnaissance conjointe [précédemment établie]”.

B – Exclusion de la règle

La présomption de paternité disparaît de plein droit (= automatiquement ; il n’y a pas besoin d’une action en justice pour exclure la paternité du mari) dans 2 cas :

  1. En cas de séparation légale des époux : si les époux n’ont plus l’obligation de cohabiter, la paternité du mari vis-à-vis de l’enfant né de sa femme perd de sa vraisemblance.
    Il s’agit du cas où l’enfant est conçu plus de 300 jours (~ 9 mois) après l’introduction de la demande en divorce,
  1. Si l’acte de naissance de l’enfant ne désigne pas le mari comme père.
    L’article 313 dispose que “la présomption de paternité est écartée lorsque l’acte de naissance de l’enfant ne désigne pas le mari en qualité de père”.

C – Les effets de l’exclusion sur la filiation de l’enfant et le rétablissement éventuel de la présomption de paternité

La présomption de paternité qui a ainsi été exclue peut être rétablie.

L’article 314 dispose que, si la filiation a été écartée sur la base de l’article 313, elle se trouve rétablie de plein droit si l’enfant a la possession d’état et n’a pas déjà une filiation paternelle établie.

L’article 329 dispose qu’il est possible d’intenter une action en justice pour faire reconnaître la paternité dont la présomption a été écartée, à condition que cet enfant n’ait pas déjà 2 parents.
Cette action est ouverte à chacun des époux pendant la minorité de l’enfant et dans les 10 ans qui suivent sa majorité.

Le mari peut aussi établir la filiation par reconnaissance.
Exemple : hypothèse où une femme a accouché sous X, mais son mari sait qu’elle a eu un enfant.

II – La filiation établie par la reconnaissance

Les articles 316 et suivants organisent l’établissement de la filiation par la reconnaissance.

On constate une évolution du droit de la famille : la présomption de paternité, autrefois le fondement la filiation légitime, est devenue aujourd’hui une simple règle technique.

Certains enfants ne peuvent pas être légalement reconnus :
> ceux dont la filiation est déjà établie à l’égard d’une tierce personne ;
> lorsque l’établissement de la filiation est prohibé (en cas d’inceste).

A – La nature de la reconnaissance

La reconnaissance est à la fois un aveu et un acte juridique.

En principe, celui qui est à l’origine de la naissance d’un enfant est bien placé pour savoir qu’il est le père ou la mère.
La reconnaissance est par nature déclarative et donc rétroactive.
Puisque c’est un aveu, elle est par nature irrévocable.

Mais la source de cette reconnaissance est la volonté ; c’est un acte juridique, soumis au droit commun : il faut que cette volonté soit libre.

B – Le régime de la reconnaissance

1) La liberté de la reconnaissance

La reconnaissance est libre. Elle n’est soumise à aucun contrôle et aucune vérification.
→ Une reconnaissance d’enfant peut être de complaisance.

2) Le moment où intervient la reconnaissance

On peut reconnaître un enfant prénatalement.
Après sa naissance, un enfant peut être reconnu à tout âge, à la condition qu’il n’ait pas déjà de lien de filiation dans cette branche.
Il peut même être reconnu après après sa mort (enjeu successoral et/ou symbolique).

3) L’authenticité de la reconnaissance

La reconnaissance est un acte suffisamment important pour que le législateur ait exigé qu’elle ait lieu sous forme authentique ; un acte sous seeing privé ne suffit pas (article 316 al 3).

On distingue 3 voies possibles :

  1. L’acte de naissance contient la reconnaissance.
  1. Si la reconnaissance n’est pas faite au moment de l’acte de naissance, un acte de reconnaissance est établi, et mentionné en marge de l’acte de naissance.
    Il s’agit d’un acte notarié, spécialement destiné ou non (ex : testament).
  1. L’aveu judiciaire : quand, devant un juge, dans n’importe quelle procédure, un homme ou une femme reconnaît sa paternité/maternité.

4) La reconnaissance : un acte personnel et unilatéral

La reconnaissance est un acte personnel : elle doit émaner du parent de l’enfant reconnu.
Elle lui est strictement personnelle : on ne peut pas reconnaître un enfant à la place de quelqu’un.

C’est un acte unilatéral : il n’y a pas besoin de demander à l’enfant, ni à l’autre parent.

Si l’auteur de la reconnaissance est mineur, il doit effectuer lui-même la reconnaissance.

5) La reconnaissance : un acte irrévocable, déclaratif et absolu

Une fois faite par son auteur, la reconnaissance ne peut être rétractée.

C’est un acte déclaratif, et par conséquent rétroactif : la déclaration ne crée pas de lien de filiation, mais déclare un lien de filiation préexistant ; elle est donc rétroactive au jour de la naissance.

En principe, un acte déclaratif est relatif (aux parties concernées).
La reconnaissance est absolue : ses effets s’étendent à tout le monde (erga omnes).
→ on ne peut pas reconnaître un enfant déjà reconnu

III – La filiation établie par la possession d’état

La possession d’état est prise en compte comme un mode d’établissement de la filiation, en mariage comme hors mariage.
Elle doit être formalisée au moyen d’un acte de notoriété.
Elle revêt donc un caractère hybride : c’est une réalité factuelle qui a besoin d’un minimum de formalisme.

La possession d’état est une réalité factuelle à partir de laquelle la loi présume un lien de filiation.
Elle doit être prouvée ; puisqu’il s’agit de faits, la preuve en est libre.

L’article 317 du Code civil dispose que l’acte de notoriété est établi par le notaire à la demande de chacun des parents ou de l’enfant.

La possession d’état peut être établie post-mortem.

Chapitre 12 : Les règles générales relatives aux dispositions communes du droit de la filiation

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Qu’elle soit contentieuse ou non contentieuse, la filiation doit être prouvée, parce qu’il s’agit d’un lien juridique.

Le lien de filiation n’est pas fondé sur le lien biologique, mais quand il est contesté l’existence ou l’inexistence d’un lien biologique devient essentielle.

La preuve de la maternité

Le droit exige la preuve que tel enfant est né de telle femme qui a accouché.
Spécificité : la grossesse et l’accouchement sont des faits biologiques, qui sont facilement repérables.

Mater semper certa est : “la mère est toujours certaine”.
→ le fait même de la naissance désigne la mère avec certitude

Sous réserve de l’accouchement sous X, la maternité d’une femme à l’égard d’un enfant est établie par :
> la date de l’accouchement ;
> l’identité de la mère.

La preuve de la paternité

Pater semper incerta est : “le père est toujours incertain”.

La science permet de connaître le père avec certitude, mais on ne veut pas porter atteinte à la paix des familles.
Encore aujourd’hui, le droit a recours à des présomptions pour établir la paternité.

I – Les présomptions

Une présomption est un raisonnement qui permet de déduire un fait inconnu en partant d’un fait connu.

Le droit de la filiation a été construit à une époque où beaucoup de faits biologiques étaient inconnus.
Il établit donc 2 présomptions :
> une relative à la période légale de conception ;
> une relative à la date précise de la conception.

A – Le contenu des présomptions

Hypothèse : le seul fait connu est la date de naissance de l’enfant.

La présomption de la période légale de conception est prévue par l’article 311 du Code civil.
”La loi présume que l’enfant a été conçu pendant la période qui s’étend du 300e au 380e jour, inclusivement, avant la date de la naissance.”
Idée : pour le droit, l’enfant a été conçu entre 6 mois et 9 mois avant sa naissance.

Cette approximation permet de fixer les limites temporelles entre lesquelles un enfant est réputé avoir été conçu, mais il peut être utile de savoir exactement à quelle date l’enfant a été conçu :

La présomption de la date précise de la conception est aussi prévue à l’article 311 (alinéa 2).
”La conception est présumée avoir eu lieu à un moment quelconque de cette période, suivant ce qui est demandé dans l’intérêt de l’enfant.”

L’enfant est réputé avoir été conçu omni meliore momento (”au meilleur moment”).

B – L’autorité des présomptions

Une présomption peut être simple ou irréfragable ; ici, elles sont clairement simples.

Si l’intérêt de l’enfant commande telle ou telle date, on ne considère pas que la science doit s’incliner devant cet intérêt supérieur de l’enfant.

C’est à celui qui invoque une date différente d’en apporter la preuve.
Cette preuve contraire peut être apportée par tout moyen, puisqu’il s’agit de prouver la date de la conception de l’enfant, qui est un fait juridique.

II – Les moyens de preuve classiques de la filiation

A – Le titre

Jean Carbonnier parlait de “vérité officielle”.
En matière de filiation, la preuve préconstituée est l’acte de naissance, ou l’acte de reconnaissance (qui doit être porté en marge de l’acte de naissance).
(article 310-3 du Code civil)

L’acte de naissance doit respecter les exigences posées par la loi.

B – La possession d’état

Jean Carbonnier parlait de “vérité vécue”.
La possession d’état est un fait qui produit des effets juridiques, parce qu’on considère que la plupart du temps ce fait est conforme au droit.
Exemple : en général, le possesseur d’un bien en est le propriétaire.

Il s’agit d’un ensemble de faits connus qui présentent l’enfant comme issu de tel ou tel parent.
À partir d’une vérité sociologique, la loi déduit l’existence d’un fait inconnu : le rapport le filiation entre un individu et le parent auquel cet enfant prétend être rattaché.

C’est l’article 311-1 qui fixe les conditions d’établissement de la possession d’état.
Il faut que l’enfant ait été traité comme tel (tractatus), qu’il soit reconnu comme tel (fama) et qu’il porte le nom de ses parents (nomen).

L’établissement de la possession d’état permet l’établissement d’un lien de filiation, qui fait entrer l’enfant dans la famille du parent.

Il s’agit de faits : les juges du fond apprécient donc souverainement si on peut déduire de cette réunion de faits une possession d’état.
Il faut que la possession d’état soit “continue, paisible et non équivoque” (article 311-2).

En l’absence de titre, la possession d’état est un mode autonome d’établissement de la filiation.

En présence d’un titre (si un enfant a un titre et une possession d’état) :

  • Soit le titre et la possession d’état convergent : la filiation devient inattaquable ;
  • Soit le titre et la possession d’état divergent : la filiation devient très fragile.

La possession d’état repose sur des faits, qui ont une dimension subjective et qui sont appréciés souverainement par un juge.
Elle joue un rôle considérable en droit de la famille.

Depuis 2005, il ne suffit plus que le juge constate une réunion de faits pour en tirer une possession d’état ; il faut que cette possession d’état ait été officiellement constatée par un acte de notoriété (article 310-3 du Code civil).
L’article 317 dispose que “chacun des parents ou l’enfant peut demander à un notaire que lui soit délivré un acte de notoriété qui fera foi de la possession d’état jusqu’à preuve contraire”.

C – Les techniques biologiques

La preuve scientifique/biologique n’est admissible que lorsqu’un procès a été engagé, visant soit à établir un lien de filiation soit à contester un lien de filiation.

1) L’accès limité à la preuve biologique

3 conditions :

  1. Pour avoir accès à une expertise, il faut que le juge l’ordonne ;
  1. Lorsque le juge ordonne une expertise génétique, il la confie à un établissement agréé (article 16-12) ;
  1. Le consentement est requis.
    Principe d’inviolabilité du corps humain établi par l’article 16-5.

2) Les problématiques liées à la preuve biologique

Que se passe-t-il si l’on veut faire établir un lien de filiation vis-à-vis de quelqu’un déjà décédé ?

Dans l’affaire Yves Montand, la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 6 novembre 1997, a ordonné l’exhumation d’un homme dont une femme prétendait être la fille.

La loi bioéthique de 2004 a modifié l’article 16-11 du Code civil, pour y mentionner que : “Sauf accord exprès de la personne manifesté de son vivant, aucune identification par empreintes génétiques ne peut être réalisée après sa mort.”

Cet ajout illustre la difficulté de concilier les 2 principes de l’intérêt à faire établir un lien de filiation et du respect dû aux morts et au cadavre.

Que se passe-t-il si, au nom de l’intégrité du corps humain, je refuse de consentir au prélèvement ?

Le juge peut, en se fondant sur le droit commun de la preuve, tirer souverainement les conséquences du refus, à partir du moment où le refus est corroboré par d’autres éléments, et établir un lien de filiation.
(article 11 du Code de procédure civile)

3) Le rôle du juge

Les progrès génétiques permettent au juge de connaître avec certitude les parents biologiques des enfants. Les empreintes génétiques sont aujourd’hui utilisées en matière civile comme en matière pénale.

Civ 1, 28 mars 2000 : arrêt de principe + revirement de jurisprudence.
Propose une solution qui sera ensuite consacrée par la loi : l’expertise biologique est de droit en matière de filiation, sauf s’il existe un motif légitime de ne pas y procéder.

En France, l’expertise génétique n’est admise que dans un cadre judiciaire.
Depuis 2000, le juge ne peut pas refuser d’ordonner une expertise biologique si une partie lui demande, sauf s’il y a un motif légitime de ne pas le faire.

Par “motif légitime”, on entend une impossibilité matérielle de procéder à ces expertises, par exemple si le père prétendu n’est pas localisable.

Certaines décisions mettent en avant le motif légitime lorsqu’une 1ère expertise sanguine avait donné des résultats concluants et que des plaideurs sollicitent une 2e expertise.

L’article 310-3 alinéa 2 établit la liberté de la preuve : “par tout moyen”.

À partir de 2000, des plaideurs ont essayé de se servir des analyses génétiques dans différents contentieux proches de la filiation (ex : l’établissement de la nationalité d’un enfant).
Réponse : l’analyse génétique est cantonnée aux actions relatives à la filiation.

Les modes de preuve sont de nature très variable.
L’acte de naissance est la preuve standard lors d’un contentieux ; elle est par définition juridique.
Les techniques biologiques sont quant à elles limitées aux actions contentieuses.

La possession d’état est une réunion de faits qui emporte des conséquences juridiques.
Elle est en principe informelle, mais est désormais officialisée par l’acte de notoriété.

Introduction au lien de filiation (cours de droit de la famille)

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Le lien de filiation est le lien de droit qui unit l’enfant à son père ou à sa mère.
Il est plus ou moins dépendant du fait biologique, sans qu’il n’y ait nécessairement coïncidence.

Pour une partie de la doctrine, il n’y a pas de “lien de filiation biologique”.
💡 Cela ne signifie pas que filiation et biologie ne peuvent pas coïncider, mais simplement que le concept n’est pas biologique.
→ c’est un lien de droit

Exemple : la filiation adoptive : l’enfant adopté est juridiquement l’enfant des parents adoptifs.

“à son père ou à sa mère” : le lien de filiation est divisible.
Juridiquement, on n’est pas l’enfant d’un couple.

La filiation est un ensemble complexe, qui mêle des données sociales, culturelles, individuelles, familiales, réelles et imaginaires.

On distingue 2 modèles traditionnels de la filiation :

  1. La filiation charnelle (enfant issu de son père et de sa mère) ; jusqu’en 2005, elle est subdivisée en :
    1. filiation légitime (enfant nés dans le mariage) ;
    1. filiation naturelle (nés hors mariage) ;
    1. filiation adultérine.
  1. La filiation adoptive.

Aujourd’hui, on distingue un 3ème modèle : la filiation des enfants issus d’une assistance médicale à la procréation.

De 1804 à 1972, le droit de la filiation était fondé sur le primat du mariage, considéré comme la seule organisation du couple reconnue et légitime.
Aujourd’hui, il est fondé sur les notions d’égalité (les enfants sont tous égaux devant la loi, quel que soit leur mode de conception et le lien de filiation qui les unit à leurs parents) et de vérité (le lien de filiation est conforme à la vérité).
💡 mais quelle vérité : biologique, sociologique, affective ?

L’ordonnance du 4 juillet 2005 a considérablement simplifié la matière.


Voir aussi :
Chapitre 12 : Les règles générales relatives aux dispositions communes du droit de la filiation
Chapitre 13 : L’établissement non contentieux de la filiation paternelle et maternelle
Chapitre 14 : Les actions relatives à la filiation

Chapitre 11 : L’autorité parentale après le divorce ou la séparation

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La loi du 4 mars 2002 a uniformisé les effets du divorce sur les enfants, que les parents aient été mariés, pacsés ou concubins.

L’article 371-1 du Code civil définit l’autorité parentale comme “un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant” (et non l’intérêt des parents).
Ces droits et ses devoirs sont traditionnellement conférés aux parents pour assurer l’éducation de leur enfant mineur.

L’enfant a des devoirs vis-à-vis de ses parents ; exemple : l’article 371 du Code civil dispose que “L’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère.”

L’autorité parentale “appartient aux parents jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne”.

La doctrine appelle ça un “droit fonction”, en opposition à un droit discrétionnaire (= sans contrôle autre que la limite constitutionnelle classique : sa liberté s’arrête là où commence celle des autres).

Sous le droit romain, l’autorité parentale était un pur droit discrétionnaire (droit de correction paternelle).
Ce droit de correction paternelle était admis par le Code civil de 1804.

La législation sur l’autorité parentale a beaucoup évolué sous l’influence de divers facteurs :

  1. Le contrôle croissant du juge sur l’autorité parentale, notamment en cas de conflit entre les parents ;
  1. La montée en puissance du contrôle administratif sur la famille ;
  1. La montée en puissance du concept de parentalité (idée : être parent est un rôle qui s’apprend) ;
  1. L’égalité hommes/femmes ;
  1. L’idée que l’enfant a des droits (il est mineur, mais c’est une personne), sous l’impulsion du droit international.

On constate, ces dernières années, une accélération de la législation en la matière.
Par exemple, la loi du 10 juillet 2019 relative à l’interdiction des violences éducatives ordinaires illustre :
> l’influence du droit international et du droit européen sur le droit français ;
> l’intervention du droit dans des domaines qu’il ne couvrait pas historiquement.

I – Les titulaires de l’autorité parentale

L’autorité parentale est dévolue aux parents, mais on peut aussi confier les enfants à d’autres individus que leurs parents.

La Convention Internationale des Droits de l’Enfant : “la famille est le creuset naturel de la vie en société”.
Le droit civil fait écho à cette conception en attribuant l’autorité parentale aux parents.

Qui sont les parents ?
Les parents et leurs enfants sont unis par un lien de droit que l’on appelle le lien de filiation.

La filiation a longtemps eu une importance cardinale en matière d’attribution de l’autorité parentale.

A – L’attribution initiale de l’autorité parentale

L’autorité parentale est attribuée en fonction du mode d’établissement de la filiation. On distingue 3 situations :

  1. L’enfant a une double filiation, établie simultanément avec son père et avec sa mère :
    1. tous les enfants nés de parents mariés (présomption de paternité quand un enfant naît d’une femme mariée) ;
    1. les enfants nés hors mariage qui sont reconnus simultanément par les 2 parents.
  1. L’enfant a une double filiation établie successivement : il s’agit du cas où l’enfant est né hors mariage, reconnu d’abord par la mère, puis par un autre parent, mais après le 1er anniversaire de l’enfant.
    Une fois que le 2e lien de filiation est établi, les 2 parents exercent conjointement l’autorité parentale.
  1. L’enfant a une filiation unique : il n’est reconnu que par un seul parent ; l’autorité parentale lui est dévolue à lui seul.
    Exemple : enfant incestueux, qui ne peut avoir qu’un seul lien de filiation.

B – Le changement de situation des parents

1) Le divorce ou la séparation

En principe, le divorce ou la séparation n’ont pas d’incidence sur l’autorité parentale. Après le divorce ou la séparation, les parents exercent conjointement l’autorité parentale (article 372-2 du Code civil).
”Le couple parental perdure au-delà du divorce.”

Si les parents n’ont pas été mariés, le juge n’est pas obligatoirement saisi. Il n’est saisi que si les parents sont en désaccord sur l’endroit où doit vivre l’enfant → il fixe la résidence habituelle.

Article 373-2-9 du Code civil : “la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux”.
→ consécration par le législateur de la garde alternée

Le juge fixe un droit de visite, qui peut être plein (”droit de visite et d’hébergement”) ou simple (prévu à l’article 373-2-9 alinéa 3).

Une exception est possible : dans l’intérêt de l’enfant, le juge peut décider qu’un seul des 2 parents exerce l’autorité parentale.
Ce n’est pas parce qu’un parent n’exerce plus l’autorité parentale qu’il n’a plus de liens avec l’enfant ; il dispose de 2 droits :

  1. Un droit de visite et d’hébergement, prévu à l’article 373-2-1. Il ne peut être retiré au parent qui en bénéficie que pour motif grave.
    Ce droit de visite peut devoir s’exercer dans un espace tiers.
    L’autre parent est tenu par la loi de laisser son ex-époux/ex-concubin exercer son droit de visite et d’hébergement.
  1. Un droit de surveillance de l’entretien et l’éducation de l’enfant : prévu à l’article 373-2-1 du Code civil.
    Si ce droit n’est pas respecté, il peut saisir le JAF.

L’article 373-2-7 du Code civil prévoit que les parents peuvent établir une convention dans laquelle ils organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale, qu’ils font ensuite homologuer par le juge.

Si les parents ne sont pas d’accord, ou s’ils ne veulent pas établir une convention, c’est le JAF qui organe l’exercice de l’autorité parentale (s’il est saisi, par un parent ou par le ministère public).

L’article 371-5 du Code civil prévoit que l’on ne sépare pas les fratries.

L’article 388-1 du Code civil prévoit que, dans toutes les procédures, un enfant doué de discernement peut demander à être entendu.

L’article 373-2-1 du Code civil liste les éléments que le juge prend en considération ; par exemple : “les sentiments exprimés par l’enfant mineur”.

→ objectif : l’intérêt de l’enfant (critère évolutif)

En cas de décès, si l’autorité parentale était exercée par les 2 parents, le décès de l’un a pour conséquence qu’elle est entièrement dévolue à l’autre (article 373-1 du Code civil).
Si le 2e parent décède à son tour, il faut organiser une tutelle.

L’autorité parentale est un droit fonction, qui s’exerce dans l’intérêt de l’enfant : il ne peut pas être cédé, et on ne peut pas y renoncer (= c’est un droit indisponible).

L’article 377 prévoit 2 cas dans lesquels l’autorité parentale peut être déléguée à un autre titulaire :

  1. Lorsque les titulaires de l’autorité parentale sont d’accord, ils peuvent la déléguer volontairement. Cette délégation doit être juridiquement prononcée.
  1. L’article 377 alinéa 2 du Code civil prévoit une délégation forcée de l’autorité parentale dans certains cas précis. Les tribunaux sont exigeants pour prononcer une telle délégation.

II – Le contenu de l’autorité parentale

A – La personne de l’enfant

1) La résidence de l’enfant

La résidence est fixée au lien de résidence des père et mère.

Celle-ci a de nombreuses conséquences :
> les parents ne peuvent chasser l’enfant de la résidence
> l’enfant ne peut pas quitter la maison familiale sans permission de ses parents
> les parents ont l’obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants
> etc.

2) Le devoir de protection

Article 371-1 du Code civil

“Protéger l’enfant” inclut aussi la protection de son droit à entretenir des relations avec ses ascendants et certains tiers (article 371-4 du Code civil).

3) Le devoir d’éducation de l’enfant

L’instruction est obligatoire jusqu’à 16 ans, mais les parents ont le droit de choisir le mode d’instruction (langue, lieu…).
Article L131-1 du Code de l’éducation

Un contentieux important porte sur le choix de la religion de l’enfant. Le juge examine si la manière précise dont l’enfant est élevé suivant tel ou tel principe religieux met en danger sa santé / sa moralité / etc.

4) Des actes médicaux

La notion d’acte usuel établie par l’article 372-2 du Code civil est importante, mais elle ne vaut pas que pour les questions de santé.

L’article 371-1 du Code civil prévoit que les parents protègent l’enfant “dans sa sécurité, sa santé et sa moralité”.
→ est-ce qu’il faut le consentement du mineur pour effectuer un acte médical ?

L’article L1111-2 du Code de la santé publique prévoit qu’à partir d’un certain degré de développement de l’enfant mineur, on lui demande son avis.
La doctrine parle de capacité naturelle.

L’article L1111-4 du Code de la santé publique traite du consentement à l’acte médical : “Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne” + le consentement peut être retiré à tout moment.

L’article L3111-2 liste les vaccinations obligatoires.
💡 La vaccination contre la Covid-19 n’est pas obligatoire.

Le mineur peut solliciter seul certains actes médicaux “afin de garder le secret sur son état de santé” (L1111-5).

Aujourd’hui, la volonté du patient prévaut, mais il doit la réitérer. Les lois adoptées concernant l’arrêt des soins ne concernent pas les mineurs.

B – Le bien de l’enfant

L’enfant mineur est un incapable. S’il a des biens (il a hérité, il travaille…), il ne peut pas gérer ses biens.
On parle d’administration légale, qui est aux biens ce que l’autorité parentale est à la personne.

Article 382 du Code civil : “L’administration légale appartient aux parents. Si l’autorité parentale est exercée en commun par les deux parents, chacun d’entre eux est administrateur légal. Dans les autres cas, l’administration légale appartient à celui des parents qui exerce l’autorité parentale.”

Les parents peuvent accomplir tous les actes qui ne sont pas soumis à une autorisation judiciaire (listés à l’article 387-1) ou qui sont totalement interdis (387-2).

L’administration légale est complétée par le droit de jouissance légale (articles 386-1 et suivants).
Idée : les parents ont le droit de percevoir et de s’approprier les revenus des biens de l’enfant mineur, à charge pour eux de les utiliser pour l’entretien de leur enfant mineur.
→ équivalent d’un usufruit

L’article 202 du Code civil prévoit que, peu importe que les parents aient été de bonne ou de mauvaise foi, les enfants sont censés être nés du mariage de leurs parents.

Chapitre 10 : Les effets du divorce

Cliquer ici pour retourner au sommaire du cours.

Partie 1 : La dissolution du mariage

Le jugement de divorce est un jugement constitutif : il crée un état nouveau, qui s’impose aux tiers.
Pareil lorsque le divorce résulte d’une convention.

I – Les effets personnels

A – La disparition des devoirs et obligations du mariage

Après le divorce, toutes les obligations liées à la qualité d’époux disparaissent : articles 263 et suivants du Code civil.

B – Les séquelles du mariage

L’acquisition de la nationalité demeure.

Les liens d’alliance disparaissent, mais les empêchements à mariage en ligne directe demeurent.

Pendant longtemps, il était admis qu’après le divorce l’un des époux conservait l’usage du nom de son conjoint.
Désormais, l’article 264 dispose que “à la suite du divorce, chacun des époux perd l’usage du nom de son conjoint”.
On peut néanmoins conserver l’usage du nom de son conjoint avec son accord ou avec l’accord du juge.

C – La date des effets personnels du divorce

L’article 260 du Code civil dispose que :

  • Pour le divorce par consentement mutuel non judiciaire, le mariage est dissous à la date à laquelle la convention acquiert force exécutoire (quand elle est déposée auprès d’un notaire) ;
  • Pour le divorce judiciaire, le mariage est dissous le jour où le jugement acquiert force de chose jugée (il n’est plus susceptible de recours).

II – Les effets patrimoniaux

A – La date des effets patrimoniaux

Article 260 du Code civil (voir ci-dessus).

Le versement de prestation compensatoire d’un ex-époux à l’autre est dû à compter de la date où le mariage est dissous (voir ci-dessus).

1) La date des effets patrimoniaux entre époux

Article 262-1 du Code civil : en ce qui concerne les biens des époux, la convention ou le jugement de divorce prend effet :

  1. dans le divorce par consentement mutuel déjudiciarisé : lorsque la convention prend force exécutoire ;
  1. dans le divorce par consentement mutuel judiciarisé : le jour de l’homologation de la convention ;
  1. dans le divorce accepté, le divorce pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute : le jour de la demande de divorce (⚠️).
2) La date des effets patrimoniaux vis-à-vis des tiers

Article 262 → les effets patrimoniaux du divorce à l’égard des tiers prennent effet le jour où la convention acquiert force exécutoire ou à la date à laquelle la décision prend autorité de chose jugée.

Article 262-1 du Code civil : un époux peut demander à ce que la date des effets du divorce soit avancée à la date à laquelle les époux ne vivent plus ensemble de fait, ou à la date à laquelle ils ont cessé d’avoir une activité professionnelle commune.

III – Les principes directeurs gouvernant la dissolution du mariage

Depuis 1975 et la loi du 26 mai 2004, 4 principes sont mis en relief :

A – Principe de dissociation des causes et conséquences

Avant 1975, le divorce se concluait avec un gagnant et un perdant (le perdant payait le divorce).

Aujourd’hui, peu importe la cause de divorce, elle n’a pas d’influence sur l’issue patrimoniale du divorce.

B – Principe de solde des comptes

La loi s’efforce à faire en sorte que les comptes soient soldés au moment du prononcé du divorce, pour éviter les conflits post-divorce.

C – Principe de l’accélération de la procédure de divorce

Depuis 2004, les opérations de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux des époux sont encadrées dans le temps.

Article 255 du Code civil : dès les mesures provisoires, le juge peut commencer à préparer les liquidations.

D – Principe des rapports entre les époux et le juge

Le juge doit prendre en compte les accords passés entre époux, même quand il ne s’agit pas d’un divorce par consentement mutuel.
Il peut s’agir par exemple d’une convention sur la prestation compensatoire.

Idée : le jugement de divorce sera mieux respecté si les époux ont participé à son élaboration.

(article 265-2 du Code civil)

IV – La dissolution d’union d’intérêts

A – La dissolution du régime matrimonial

Cette partie du cours n’est pas traitée en 2021-2022.

B – Donations et héritages matrimoniaux

Cette partie du cours n’est pas traitée en 2021-2022.

C – Le logement familial

Le logement familial fait l’objet d’une protection particulière pendant le mariage et pendant la procédure de divorce.
Exemple : certaines mesures provisoires : l’article 255 dispose que le juge peut attribuer à l’un des époux la jouissance du logement.

Ce statut spécial du logement survit après le divorce : les 2 époux bénéficient d’un droit au bail, en vertu de l’article 1751 du Code civil.
Ce droit au bail peut être attribué à l’un des époux, en prenant en considération les intérêts sociaux et familiaux, notamment en présence d’enfants.

L’article 285-1 du Code civil illustre cette spécificité de protection du logement familial : au prononcé du divorce, le juge peut décider que celui qui détient le logement doit le louer à l’autre.

D – La pension de réversion

En cas de décès de l’un des époux, l’autre a droit à une pension de réversion, qui correspond à la moitié de la retraite du prédécédé.
Le divorce ne retire pas ce droit.

Partie 2 : Les réparations pécuniaires

I – La prestation compensatoire

La prestation compensatoire n’est pas très répandue : 12% des divorces se soldent par son versement.
Le contentieux est néanmoins très important.

Elle est mise en place par l’article 270 du Code civil.
Il s’agit d’une somme d’argent que l’un des époux peut être tenu de verser après le divorce à son ex-époux, destinée à “compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives”.

La prestation compensatoire a une nature indemnitaire.
Elle est forfaitaire et en principe non révisable.

A – Fixation de la prestation compensatoire

Le juge fixe la prestation compensatoire.
Les époux peuvent toutefois se mettre d’accord sur son montant dans une convention qu’ils remettent à l’homologation du juge, y compris dans un divorce contentieux (article 268 du Code civil).

1) Le domaine de la prestation compensatoire

Avant 2004, il n’y avait pas de prestation compensatoire dans le divorce pour altération du lien conjugal.
Dans le divorce pour faute, le juge fixait la prestation compensatoire. L’époux entièrement fautif n’avait pas droit à la prestation compensatoire.

Aujourd’hui, l’article 270 alinéa 3 du Code civil dispose que “le juge peut refuser d’accorder une telle prestation si l’équité le commande”, notamment “lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’époux qui demande le bénéfice de cette prestation”.

→ mécanisme neutre moralement, à vocation indemnitaire, censé résorbé tout conflit ultérieur
→ la prestation compensatoire est en principe due quelle que soit la cause de divorce

2) La demande de la prestation compensatoire

La prestation compensatoire ne peut être demandée qu’au moment de la procédure de divorce (plus possible ensuite).

Le montant de la prestation compensatoire doit être fixé au moment du prononcé du divorce (ni avant ni après).
C’est à ce moment-là que le juge se place pour apprécier la disparité des conditions de vie des époux.

  • Civ 1, 30 janvier 2019, n°18.13-715

    La cour d’appel, après avoir constaté que la femme avait occupé le logement familial à titre gratuit, lui avait refusé une prestation compensatoire.

    La Cour de cassation estime que l’occupation à titre gratuit du logement s’est faite au titre du devoir de secours et qu’il faut se placer au moment du divorce pour apprécier la disparité → l’arrêt est cassé.

3) La détermination du montant de la prestation compensatoire

L’article 271 du Code civil dispose que “la prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l’époux à qui elle est versée et les ressources de l’autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l’évolution de celle-ci dans un avenir prévisible”.

La loi du 26 mai 2004 a facilité la tâche du juge en ajoutant à l’article 271 une liste de critères que le juge prend en compte.

Objectif de la prestation compensatoire : que les époux aient à peu près le même niveau de vie à l’issue du divorce.

Pour évaluer les ressources du débiteur, le juge prend en compte toutes ses ressources, mais uniquement ses ressources.

Les allocations familiales ne sont pas prises en compte, parce qu’elles ne sont pas destinées à l’individu mais aux enfants.
Pour apprécier les ressources du conjoint ayant la résidence des enfants, le juge ne peut pas tenir compte des sommes versées par l’autre époux au titre de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants.

Le montant de la prestation compensatoire ne tient pas compte d’une vocation successorale (jurisprudence abondante sur la question).

Le fait que l’un des futurs ex-époux est en concubinage peut être pris en compte par le juge, qui prend en compte les revenus du concubin.

Dans le cadre de la fixation de la prestation compensatoire, les époux “fournissent au juge une déclaration certifiant sur l’honneur l’exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie” (article 272).

La prestation compensatoire est une institution d’ordre public sur laquelle les époux ne peuvent pas transiger avant toute procédure.

B – Les modes d’exécution de la prestation compensatoire

La prestation compensatoire peut être versée sous forme de capital (= somme versée en une seule fois) ou de rente (= somme versée mensuellement).

1) Le principe : un versement en capital

Le législateur favorise le versement de la prestation compensatoire sous la forme d’un capital, mais il n’est pas donné à tout le monde de payer une somme de plusieurs dizaines de milliers d’euros en capital.

La loi prévoit différentes modalités de paiement :
> paiement immédiat
> attribution d’un bien que l’on a en propriété (l’accord du propriétaire n’est pas forcément nécessaire)
(article 274 du Code civil)

Dans une décision QPC du 13 juillet 2011, le Conseil constitutionnel n’a pas estimé la disposition non conforme à la Constitution, à la condition que cette modalité soit subsidiaire (le versement d’une somme d’argent doit être préféré à l’expropriation).

2) L’exception : le versement sous forme de rente

La prestation compensatoire peut être exceptionnellement versée sous forme de rente (article 276 du Code civil), “lorsque l’âge ou l’état de santé du créancier ne lui permet pas de subvenir à ses besoins”.

La loi établit un système de passerelles : même si le juge a ordonné le versement de la prestation compensatoire sous forme de rente, il peut toujours y substituer un capital (article 276-4 du Code civil).

💡
Pour assurer le respect du principe du versement de la prestation compensatoire sous forme de capital, le législateur permet au juge d’ordonner ce versement en capital de manière échelonnée.
⚠️ Cette échelonnement du capital est plafonné à 8 ans maximum → ce n’est pas une rente.
3) La révision de la prestation compensatoire

Si la prestation a été exécutée sous la forme de versement d’un capital ou d’un bien, il n’est pas question de la réviser.

Si la prestation a été exécutée sous la forme d’une rente, l’article 276-3 du Code civil dispose qu’il est possible de la réviser, en cas de “changement important” dans les ressources ou les besoins.
La rente ne peut pas être révisée à la hausse.

💡 La possibilité de révision touche aussi le versement du capital échelonné.

Dans le cadre du divorce par consentement mutuel, la convention homologuée peut prévoir une clause de révision de la prestation compensatoire.
Si elle ne le prévoit pas, les parties peuvent demander au juge de la réviser.

4) La transmissibilité de la prestation compensatoire

On peut accepter ou refuser un héritage. Quand on l’accepte, on accepte à la fois l’actif et le passif.

L’article 280 du Code civil établit que le paiement de la prestation compensatoire, quelle que soit sa forme, pèse sur tous les héritiers, dans la limite de l’actif successoral.

Si versement échelonné d’un capital : le capital est exigible immédiatement.
Si rente : on lui substitue un capital exigible immédiatement.

Les héritiers peuvent néanmoins décider dans un acte notarié de maintenir le paiement de la prestation compensatoire sous la forme et selon les modalités qui s’imposaient au décédé.

II – Les dommages et intérêts de l’article 266

L’article 266 du Code civil, très particulier, ne concerne que le divorce pour faute et le divorce pour altération définitive du lien conjugal.
”Des dommages et intérêts peuvent être accordés à un époux en réparation des conséquences d’une particulière gravité qu’il subit du fait de la dissolution du mariage soit qu’il était défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal et qu’il n’avait lui-même formé aucune demande en divorce, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint”.

Cette demande ne peut être formée qu’à l’occasion de l’action en divorce.
Elle est indépendante de la question de la prestation compensatoire (les 2 peuvent s’additionner).

La plupart du temps, le préjudice retenu est un préjudice moral, et non matériel.
Exemple de préjudice matériel : frais de déménagement.

Parfois, les juges confondent les demandes formées sur le fondement de l’article 266 et les demandes formées sur le fondement de l’article 1240 (responsabilité civile de droit commun).

La Cour de cassation contrôle de manière stricte l’existence d’un préjudice.

Chapitre 9 : Les causes de divorce

Cliquer ici pour retourner au sommaire du cours.

Attention : on ne parle pas ici des motifs du divorce, mais de la cause juridique légale établie à l’article 229 du Code civil.

I – Le divorce par consentement mutuel

Principe : consentement mutuel contractuel.
Exception : consentement mutuel judiciarisé.

A – La volonté mutuelle des époux

Les 2 époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets (article 229-1 du Code civil).

Cette volonté est soumise à des conditions de fond et de forme.

1) Les conditions de fond

Le consentement doit être sérieux, libre et persistant (article 232 du Code civil).
Il est matérialisé par une convention.

Pour le divorce par consentement mutuel contractuel, l’article 229-3 du Code civil précise que ce consentement ne se présume pas : il doit être explicité clairement dans la convention.

La capacité des 2 époux est requise : les époux ne peuvent pas consentir mutuellement à leur divorce lorsque l’un d’eux est placé sous un régime de protection (article 229-2 du Code civil).

L’objet de la convention est les conséquences du divorce.
La convention est définitive.

2) Les conditions de forme

Le divorce par consentement mutuel obéit à des règles de forme spécifique.

Si les époux sont d’accord pour divorcer, et sur les conséquences du divorce, et qu’il n’y a pas d’enfant mineur qui demande à être entendu, le divorce est totalement judiciarisé.
Il est organisé par l’article 229-2 du Code civil.

Le divorce n’est pas prononcé : tout se passe entre les époux, via leurs avocats respectifs.

Les époux se mettent d’accord sur un projet de convention rédigé par les avocats, qui règle toutes les conséquences du divorce.
C’est un acte sous seeing privé contresigné par l’avocat.

L’article 229-3 alinéa 2 liste ce que la convention doit comporter.

Les avocats adressent ensuite à leurs clients ce projet de convention par lettre recommandée avec AR.
Les époux doivent respecter un délai de réflexion de 15 jours avant de la signer.

Une fois signée par les époux et contresignée par les avocats, la convention est déposée chez un notaire.
Le dépôt auprès du notaire lui donne force exécutoire : c’est à cette date que le mariage est dissous.

La charte signée par les notaires affirme que ceux-ci doivent vérifier que la convention n’heurte pas l’ordre public.
Il semble que le notaire doive vérifier la réalité du consentement mutuel.


Le divorce par consentement mutuel déjudiciarisé n’est pas possible :
> si les enfants du couple ont demandé à être entendus en justice
> si l’un des 2 époux est incapable

Le juge contrôle que la convention élaborée par les époux préserve l’intérêt de la famille et des époux.

Il peut refuser d’homologuer la convention (→ le divorce n’est pas prononcé). Il peut toutefois homologuer les mesures provisoires. La nouvelle convention doit être présentée par les époux dans un délai maximal de 6 mois.

B – Le contrôle de la convention

Dans le divorce par consentement mutuel contractuel, personne ne contrôle le fond de la convention, qui est laissée libre aux époux.

L’avocat assiste.
Le notaire contrôle la forme de la convention et il vérifie que le délai de réflexion de 15 jours est respecté.


Dans le divorce par consentement mutuel judiciaire, l’accord de principe (= fait que les époux veuillent divorcer par DCM) échappe au juge.
→ le juge ne scrute pas les motifs ; il vérifie juste que les 2 époux veulent divorcer

Le contrôle judiciaire s’exerce sur les conditions qui régissent le divorce.
Le juge peut refuser d’homologuer la convention.

  • Peut-on attaquer la convention homologuée sans toucher au divorce ?

    Attaquer une convention = exercer une action en nullité.

    Revient à poser la question : la convention est-elle un contrat ?

    Arrêt de principe, Civ 2, 6 mai 1987 :
    2 époux ont divorcé par consentement mutuel. Le juge a homologué la convention.
    L’un des époux considère que la convention est inéquitable et souhaite l’attaquer sans revenir sur le divorce.
    La Cour énonce que le prononcé du divorce et l’homologation de la convention définitive ont un caractère indissociable.
    → la qualification de jugement (≠ contrat) prédomine

Tronc commun procédural des 3 divorces contentieux

Le législateur veut éviter que les époux n’entrent trop rapidement dans l’engrenage des torts et des griefs, afin de préserver la porte de sortie vers un divorce par consentement mutuel.

Les causes et les conséquences du divorce ont été dissociées, puisque les conséquences du divorce sont aujourd’hui les mêmes quelle que soit la cause du divorce.
C’est l’époux qui introduit l’instance en divorce qui doit indiquer le motif.

Le législateur oblige les avocats à mentionner à leurs clients (dans la demande introductive) qu’ils peuvent recourir à la médiation s’ils ne sont pas d’accord.
→ mode alternatif de règlement des litiges promu par le législateur

Le juge tient compte de ce sur quoi les époux se sont déjà mis d’accord ; par exemple : le lien de résidence de l’enfant, qui habite dans le logement familial…

Le juge peut rejeter la demande si elle est incomplète.
Il peut néanmoins statuer sur des questions importantes (article 253 du Code civil).

S’il ne rejette pas la demande, l’audience d’orientation et de mesures provisoires du divorce se tient (article 254 du Code civil).

II – Le divorce “accepté”

Articles 233 et 234 du Code civil

Le Code civil parle de “divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage”.
En 1975, on parlait de “divorce sur double aveux”.

Les 2 époux forment la demande.
Les époux peuvent choisir le divorce sur demande acceptée à tout moment, ensemble ou à l’initiative de l’un, peu importe les faits ayant conduit à la rupture du mariage.
Une fois que la demande est acceptée, elle n’est plus susceptible de rétractation.

Une fois le divorce accepté par les 2, le juge prononce le divorce.

III – Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

Articles 237 et 238 du Code civil

Etre 1975 et la loi du 26 mai 2004, on parle de “divorce pour rupture de la vie commune”.

Il peut être demandé par l’un des époux lorsqu’ils vivent séparés depuis plus d’1 an.
Idée : obtenir le divorce au bout d’1 an de séparation est un droit, auquel ni le conjoint ni le juge ne peuvent s’opposer.

Si une demande reconventionne pour faute est formée, les juges examinent d’abord la demande pour faute.
Si elle est rejetée, le divorce est prononcé pour altération définitive du lien conjugal.

IV – Le divorce pour faute

Le divorce pour faute, prévu par les articles 242 et suivants du Code civil, a une longue histoire.

A – Les faits qui constituent la cause de divorce

Sous l’empire de la loi de 1884, le divorce pour faute ne pouvait être prononcé par le juge que pour l’une de ces 5 fautes :
1- l’adultère ;
2- la condamnation à une peine afflictive et infamante ;
3- excès ;
4- sévices ;
5- injures graves.

Les “injures graves” étaient devenues une sorte de fourre-tout.
La loi de 1975 ne mentionne plus les 5 causes concrètes, mais évoquent simplement une faute.

Le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune.
– Article 242 du Code civil

On distingue 3 conditions :

  1. L’imputabilité d’un fait personnel au conjoint ;
  1. Une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage ;
  1. Cette violation rend intolérable le maintien de la vie commune.

Idée : dans le mariage, il y a des obligations juridiques (vie commune, aide et assistance, …), et aussi des devoirs plus moraux que juridiques.

Avant 1975, l’adultère était une cause péremptoire (= automatique) de divorce : si l’adultère était prouvé, le juge devait prononcer le divorce, car l’adultère était considéré comme un délit pénal.
Depuis 1975, l’adultère ne constitue plus un délit pénal, mais une simple faute civile. Le juge peut condamner l’adultère pour faute, mais il faut aussi considérer que ça n’est pas une faute.

B – Les faits qui tendent à neutraliser la cause de divorce

1) La réconciliation

L’article 244 du Code civil dispose que “la réconciliation des époux intervenue depuis les faits allégués empêche de les invoquer comme cause de divorce”.
→ si les époux se sont réconciliés, le juge ne prononce pas le divorce pour faute, car la réconciliation a neutralisé la cause de divorce

La réconciliation est une fin de non-recevoir. Elle n’a d’effet que sur les fautes antérieures.

2) Le partage des torts

Article 245 du Code civil :

  1. Si A a demandé contre B le divorce pour faute, mais que A a lui-même commis des fautes : le juge examine quand même la demande, mais il peut estimer que les fautes qu’il a commises enlève aux faits qu’il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait des fautes.
    Exemple : A reproche à B de le tromper, mais si B trompe A, c’est parce que A est odieux.
  1. S’il y a une faute des 2 côtés, mais qu’il y a 2 demandes (une demande principale pour faute et une demande reconventionnelle pour faute) : le divorce est prononcé aux torts partagés.
  1. Même en l’absence de demande reconventionnelle, le juge peut se saisir d’office des fautes du demandeur révélées pendant la procédure pour prononcer le divorce aux torts partagés.

C – La question de la preuve

La faute est un fait juridique ; la preuve en est donc libre (article 259 du Code civil).
Exception : les descendants des époux ne peuvent pas être entendus comme témoins pour témoigner des fautes de l’autre conjoint.

Article 259-1 : “un époux ne peut verser aux débats un élément de preuve qu’il aurait obtenu par violence ou fraude”.

Civ 1, 17 juin 2009, n°07-21.796 : la cour d’appel déboute une femme demandant le divorce aux torts de son mari en se fondant sur des SMS reçus sur son téléphone professionnel prouvant l’adultère, en énonçant que les SMS sont confidentiels ; l’arrêt est cassé car les SMS n’ont pas été obtenus par violence ou par fraude.

Introduction au divorce (cours de droit de la famille)

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Le divorce est la dissolution du mariage du vivant des 2 époux.
≠ décès
≠ annulation du mariage

Cette dissolution produit uniquement des effets pour l’avenir.

Le divorce doit être prononcé par un juge et pour des causes prévues par la loi.
La loi du 18 novembre 2016 (appliquée depuis le 1er janvier 2017) prévoit également un cas de divorce extra-judiciaire aux articles 229 et suivants du Code civil.

Pendant un siècle, la question du divorce a été controversée :
> 1792 : le divorce est admis en même temps que le mariage laïc
> 1804 : le Code civil admet le divorce mais le restreint
> 1816 : le divorce est interdit
> 1884 : le divorce est de nouveau admis (sur le fondement de la faute)
> 1975 : on admet d’autres cas de divorce

3 des 4 types de divorce supposent un litige, que le tribunal doit trancher.
On distingue la matière gracieuse (le juge ne tranche pas le litige, il examine la conformité d’une situation à un texte ; ex : adoption, divorce par consentement mutuel) de la matière contentieuse (le juge tranche un litige).

La compétence d’attribution

En matière de divorce, le juge aux affaires familiales est compétent.
Il s’agit d’un juge unique spécialisé du tribunal judiciaire.

Demande principale, demande reconventionnelle et passerelle

Quand les époux choisissent un divorce par consentement mutuel, leur décision est conjointe ; ils forment donc une demande conjointe.

Dans le cadre du divorce par acceptation de la rupture du mariage (”divorce accepté”), la demande peut émaner de l’un, de l’autre, ou des 2.

Dans le cadre du divorce pour altération définitive du lien conjugal et du divorce pour faute, la demande émane de l’un des époux.
On parle de demande principale. L’autre époux peut former une demande reconventionnelle (sorte de contre-attaque judiciaire) : le défendeur devient alors lui-même demandeur.

Il peut y avoir des croisements de demandes et de cas.
Les articles 245 et suivants du Code civil indiquent au juge dans quel ordre examiner les demandes (ex : la demande reconventionnelle pour faute doit être examinée d’abord).

La doctrine a établi la notion de passerelle.
Idée : les époux peuvent à tout moment se réorienter vers un divorce consensuel (article 247 du Code civil).

Débats à huis clos

L’article 248 du Code civil dispose que le divorce déroge à la règle de la publicité des débats.

Possibilité d’appel

Selon l’article 1102 du Code de procédure civile, le jugement est susceptible d’appel, sauf en cas de consentement mutuel où seul un pourvoi en cassation est possible.

Le pourvoi est suspensif d’exécution : la décision n’est pas appliquée tant que le pourvoi n’est pas recueilli ou rejeté.

Jugement constitutif et opposable aux tiers

Le jugement de divorce est constitutif d’une situation juridique (= il crée une situation juridique).
Il n’est pas rétroactif.
(article 260 du Code civil)

Le jugement de divorce est opposable aux tiers (important pour les créanciers et la famille).
Il y a une formalité de publicité : le divorce est inscrit en marge de l’acte de mariage (article 262 du Code civil).

L’instance, une forme d’entre-deux

Durant l’instance, le lien matrimonial subsiste, mais les époux sont en état de semi-rupture, qui est aménagée par le juge au titre des mesures provisoires des articles 254 et suivants du Code civil.

Ces mesures ont pour objectif de protéger les intérêts de tous (notamment les enfants) et d’anticiper les effets d’un divorce probable.

Ces mesures sont temporaires, judiciaires, révisables et exécutoires.

La capacité

Un majeur protégé ne peut pas divorcer par consentement mutuel, parce que le consentement nécessite une volonté et que le majeur protégé est protégé en raison de l’altération de sa volonté.

La loi distingue selon que le majeur est placé sous tutelle, sous curatelle, ou sous sauvegarde de justice.

La déjudiciarisation partielle du divorce par consentement mutuel

C’est la loi du 18 novembre 2016 pour la modernisation de la justice qui a en partie déjudiciarisé le divorce par consentement mutuel.
Objectif : désengorger les tribunaux.

Arguments en faveur de la déjudiciarisation :

  • Ne pas passer devant un juge permet des divorces plus pacifiés ;
  • On peut déduire de la montée en puissance de la volonté individuelle en droit de la famille la nécessité de pouvoir défaire un lien matrimonial si les personnes sont d’accord ;
  • Le droit comparé : dans de nombreux pays, le divorce est déjà déjudiciarisé ;
  • La procédure judiciaire est moins coûteuse et plus rapide.

Arguments contre la déjudiciarisation :

  • Passer devant un juge est une garantie de la préservation des intérêts de tous ;
  • Permettre la déjudiciarisation promeut l’idée que le mariage n’est plus une institution, mais un contrat dont l’on peut se défaire sans beaucoup de formalités ;
  • Il vaut mieux embaucher plus de juges que de retirer des contentieux.

Le divorce par consentement mutuel est désormais dédoublé en :

  1. Divorce par consentement mutuel par acte sous seeing privé, contresigné par leurs avocats et déposé auprès d’un notaire (article 229-1 du Code civil) ;
  1. Divorce par consentement mutuel judiciaire (article 230 du Code civil).

Voir aussi :
Chapitre 9 : Les causes de divorce
Chapitre 10 : Les effets du divorce
Chapitre 11 : L’autorité parentale après le divorce ou la séparation

Chapitre 8 : La fin du pacs

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I – Les causes de la fin du pacs

C’est l’article 515-7 du Code civil qui organise la fin du pacs.

A – Les causes involontaires

1) Le décès

L’article 515-7 du Code civil dispose que le pacs se termine par le décès de l’un des partenaires.

Les pacsés, s’ils veulent hériter l’un de l’autre, doivent impérativement établir un testament croisé.

2) Le mariage

Le pacs se termine lors du mariage de l’1 des 2, ou des 2 entre eux ou avec des tiers (article 515-7 alinéa 1 du Code civil).
La dissolution intervient à la date du mariage.

B – Les causes volontaires

Article 515-7 alinéa 3 du Code civil : “le pacs se dissout également par déclaration conjointe des partenaires ou décision unilatérale de l’un d’eux”.

1) La volonté conjointe

Lorsque les partenaires décident de mettre fin au pacs d’un commun accord, ils remettent une déclaration conjointe écrite à l’officier d’état civil ou au notaire qui a procédé à l’enregistrement, qui enregistre la dissolution et procède aux formalités de publicité.

Cette dissolution prend effet le jour où les formalités de publicité sont accomplies.

2) La volonté unilatérale

Le pacs peut être dissous par la volonté unilatérale de l’un des pacsés.
Le partenaire qui décide de mettre fin au pacs signifie à l’autre sa décision par papier formel et remet cette signification à la mairie.

II – Les conséquences de la fin du pacs

L’article 515-7 alinéas 10 et 11 organise la liquidation de tous les droits et obligations résultant du pacs.
En cas de litige, ils saisissent le juge.

C’est aux pacsés de répartir leurs biens et de prouver leur propriété exclusive.

Dans sa décision du 9 novembre 1999, le Conseil constitutionnel a déclaré que les principes de valeur constitutionnelle qui gouvernent la responsabilité civile sont applicables.
Si le partenaire auquel la rupture unilatérale est imposée démontre un dommage et une rupture fautive, il peut obtenir réparation.
Le pacte se rapproche ici d’avantage du concubinage que du mariage.

💡
Le pacs est donc assez proche d’un mariage conclu sous un régime de séparation des biens, avec la différence qu’il n’y a pas d’effets sur la filiation ni d’effets successoraux.
Au niveau de la rupture, le pacs est assez proche du concubinage.