Cliquer ici pour retourner au sommaire du cours.
Le divorce est la dissolution du mariage du vivant des 2 époux.
≠ décès
≠ annulation du mariage
Cette dissolution produit uniquement des effets pour l’avenir.
Le divorce doit être prononcé par un juge et pour des causes prévues par la loi.
La loi du 18 novembre 2016 (appliquée depuis le 1er janvier 2017) prévoit également un cas de divorce extra-judiciaire aux articles 229 et suivants du Code civil.
Pendant un siècle, la question du divorce a été controversée :
> 1792 : le divorce est admis en même temps que le mariage laïc
> 1804 : le Code civil admet le divorce mais le restreint
> 1816 : le divorce est interdit
> 1884 : le divorce est de nouveau admis (sur le fondement de la faute)
> 1975 : on admet d’autres cas de divorce
3 des 4 types de divorce supposent un litige, que le tribunal doit trancher.
On distingue la matière gracieuse (le juge ne tranche pas le litige, il examine la conformité d’une situation à un texte ; ex : adoption, divorce par consentement mutuel) de la matière contentieuse (le juge tranche un litige).
Contenu
La compétence d’attribution
En matière de divorce, le juge aux affaires familiales est compétent.
Il s’agit d’un juge unique spécialisé du tribunal judiciaire.
Demande principale, demande reconventionnelle et passerelle
Quand les époux choisissent un divorce par consentement mutuel, leur décision est conjointe ; ils forment donc une demande conjointe.
Dans le cadre du divorce par acceptation de la rupture du mariage (”divorce accepté”), la demande peut émaner de l’un, de l’autre, ou des 2.
Dans le cadre du divorce pour altération définitive du lien conjugal et du divorce pour faute, la demande émane de l’un des époux.
On parle de demande principale. L’autre époux peut former une demande reconventionnelle (sorte de contre-attaque judiciaire) : le défendeur devient alors lui-même demandeur.
Il peut y avoir des croisements de demandes et de cas.
Les articles 245 et suivants du Code civil indiquent au juge dans quel ordre examiner les demandes (ex : la demande reconventionnelle pour faute doit être examinée d’abord).
La doctrine a établi la notion de passerelle.
Idée : les époux peuvent à tout moment se réorienter vers un divorce consensuel (article 247 du Code civil).
Débats à huis clos
L’article 248 du Code civil dispose que le divorce déroge à la règle de la publicité des débats.
Possibilité d’appel
Selon l’article 1102 du Code de procédure civile, le jugement est susceptible d’appel, sauf en cas de consentement mutuel où seul un pourvoi en cassation est possible.
Le pourvoi est suspensif d’exécution : la décision n’est pas appliquée tant que le pourvoi n’est pas recueilli ou rejeté.
Jugement constitutif et opposable aux tiers
Le jugement de divorce est constitutif d’une situation juridique (= il crée une situation juridique).
Il n’est pas rétroactif.
(article 260 du Code civil)
Le jugement de divorce est opposable aux tiers (important pour les créanciers et la famille).
Il y a une formalité de publicité : le divorce est inscrit en marge de l’acte de mariage (article 262 du Code civil).
L’instance, une forme d’entre-deux
Durant l’instance, le lien matrimonial subsiste, mais les époux sont en état de semi-rupture, qui est aménagée par le juge au titre des mesures provisoires des articles 254 et suivants du Code civil.
Ces mesures ont pour objectif de protéger les intérêts de tous (notamment les enfants) et d’anticiper les effets d’un divorce probable.
Ces mesures sont temporaires, judiciaires, révisables et exécutoires.
La capacité
Un majeur protégé ne peut pas divorcer par consentement mutuel, parce que le consentement nécessite une volonté et que le majeur protégé est protégé en raison de l’altération de sa volonté.
La loi distingue selon que le majeur est placé sous tutelle, sous curatelle, ou sous sauvegarde de justice.
La déjudiciarisation partielle du divorce par consentement mutuel
C’est la loi du 18 novembre 2016 pour la modernisation de la justice qui a en partie déjudiciarisé le divorce par consentement mutuel.
Objectif : désengorger les tribunaux.
Arguments en faveur de la déjudiciarisation :
- Ne pas passer devant un juge permet des divorces plus pacifiés ;
- On peut déduire de la montée en puissance de la volonté individuelle en droit de la famille la nécessité de pouvoir défaire un lien matrimonial si les personnes sont d’accord ;
- Le droit comparé : dans de nombreux pays, le divorce est déjà déjudiciarisé ;
- La procédure judiciaire est moins coûteuse et plus rapide.
Arguments contre la déjudiciarisation :
- Passer devant un juge est une garantie de la préservation des intérêts de tous ;
- Permettre la déjudiciarisation promeut l’idée que le mariage n’est plus une institution, mais un contrat dont l’on peut se défaire sans beaucoup de formalités ;
- Il vaut mieux embaucher plus de juges que de retirer des contentieux.
Le divorce par consentement mutuel est désormais dédoublé en :
- Divorce par consentement mutuel par acte sous seeing privé, contresigné par leurs avocats et déposé auprès d’un notaire (article 229-1 du Code civil) ;
- Divorce par consentement mutuel judiciaire (article 230 du Code civil).
Voir aussi :
→ Chapitre 9 : Les causes de divorce
→ Chapitre 10 : Les effets du divorce
→ Chapitre 11 : L’autorité parentale après le divorce ou la séparation