Chapitre 4 : Le cadre juridique de l’intervention économique des opérateurs publics

Cliquer ici pour revenir au sommaire de ce cours complet de Droit public des affaires (L3).

L'intervention des personnes publiques sur le marché est loin d'être évidente.
Les opérateurs publics n'interviennent pas dans le jeu économique de la même manière que les opérateurs privés.
Quand la personne publique intervient sur le marché, elle devient un "industriel ordinaire" (Tribunal des conflits, 1921, Bac d'Eloka) ou un "commerçant public" (Georges Vedel).

Problème : l'opérateur public risque d'être favorisé dans la concurrence du fait des liens privilégiés qui l'unissent avec la puissance publique.
Comment encadrer la concurrence entre personnes publiques et entreprises privées ?

L'accès des personnes publiques au marché est garanti : les personnes publiques peuvent prendre en charge une activité économique (section 1) et candidater à un contrat de la commande publique (section 2) ; en revanche, les excès concurrentiels de l'opérateur public sur le marché doivent être combattus (section 3).

💡
Ce chapitre parlera autant d'opérateurs publics en tant qu'entreprises que d'opérateurs publics en tant que collectivités locales.

Section 1 : La prise en charge d’une activité économique par une personne publique

Pendant longtemps, on a tenté de freiner l'intervention économique des personnes publiques. Des principes libéraux encadraient strictement l'intervention publique sur le marché.
Ces principes étaient libéraux pour les entreprises privées : on protégeait leur liberté contre la puissance publique. On considérait qu'en intervenant sur le marché, les personnes publiques limitaient les possibilités d'intervention des personnes privées.

Le principe de liberté du commerce et de l'industrie (consacré par le décret d'Allarde de 1791) a été invoqué pour limiter l'intervention publique sur le marché.
À l'origine, ce principe se compose de 2 volets :

  1. Il s'oppose aux règlementations des autorités publiques limitant l'exercice d'activités économiques par les opérateurs privés.
  1. Il interdit à l'initiative publique de concurrencer l'initiative privée → principe de non intervention (ou principe de non concurrence).

Cela a, pendant longtemps, limité la possibilité pour les personnes publiques de prendre en charge des activités économiques.

On a ensuite assisté à une évolution jurisprudentielle, avec le passage d'un principe de non concurrence à un principe d'égale concurrence.

§ 1. L’application du principe de liberté du commerce et de l’industrie

A – L’exigence initiale d’une carence de l’initiative privée

À l'origine, le juge exigeait une carence de l'initiative privée pour admettre que les personnes publiques puissent intervenir dans l'économie.

À la fin du 18ème siècle, on assiste au développement d'un mouvement au niveau local, qui a poussé les collectivités à venir créer et exploiter des services pour fournir à la population un certain nombre de prestations : le socialisme municipal.
Exemples : bains douches, cabinets médicaux et cabinets dentaires…

Ces initiatives locales sont-elles légales ? À quelles conditions les personnes publiques peuvent-elles créer des services publics, qui sont en réalité des SPIC ?

Le Conseil d’État voyait d'un très mauvais œil ce mouvement du socialisme municipal et a tenté de le freiner par une jurisprudence très restrictive :

Conseil d’État, 1901, Casanova :
Les interventions économiques des personnes publiques ne sont possibles qu'en cas de circonstances exceptionnelles → quasi interdiction pour les personnes publiques d'intervenir dans le champ économique.
Autrement dit, le principe de liberté du commerce et de l'industrie est interprété comme un principe de non concurrence.

En l'espèce, la commune d'Olmeto a voulu créer un poste de médecin communal, rémunéré sur le budget de la commune.
Or le Conseil d’État relaie qu'aucune circonstance exceptionnelle ne justifiait cette intervention de la commune pour procurer des soins médicaux aux habitants du village.
En effet, 2 médecins exerçaient déjà dans la ville → pas de carence de l'initiative privée.

Idée : une collectivité territoriale ne peut pas utiliser les moyens administratifs dont elle dispose pour faire concurrence à une personne privée.
Si les besoins des habitants sont déjà satisfaits par des entreprises privées, la commune n'a pas à intervenir.
Sans carence de l’initiative privée, la commune n'a pas à intervenir.

En 1926, les décrets-lois Poincaré encouragent les communes à jouer un rôle majeur dans la "création des services publics destinés à assurer la vie économique et sociale de la cité".
Problème : le Conseil d’État fait de la résistance et refuse de se conformer à la volonté politique de l'époque.
Certes, il assouplit un peu la jurisprudence
Casanova, mais il pose tout de même 2 conditions pour admettre l'intervention économique des personnes publiques :

Conseil d’État, 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers :
La ville de Nevers avait autorisé le maire à créer un service municipal de ravitaillement, avec l'objectif de lutter contre la vie chère. Les commerçants ont demandé l'annulation des délibérations qui autorisaient la ville à créer ce service de ravitaillement.
Cet arrêt est d'essence libérale : le CE veut à tout prix empêcher les communes de s'immiscer dans le champ économique.
Il adopte un raisonnement en 2 temps :

  1. Le principe : "Les entreprises ayant un caractère commercial restent en règle générale réservées à l'initiative privée".
    Dans notre système juridique,
    l'activité commerciale relève par principe du secteur privé.
  1. L’exception : les personnes publiques peuvent intervenir si, "en raison de circonstances particulières de temps et de lieu, un intérêt public justifie leur intervention en cette matière".

L'intervention économique des personnes publiques est donc subordonnée à 2 éléments :

  1. Un intérêt public ;
  1. Des circonstances particulières de temps et de lieu (rapidement interprétées comme se résumant à la carence de l'initiative privée).

Cette jurisprudence est marquée par le contexte économique et social au sein duquel elle est rendue.

B – L’assouplissement de la condition de la carence de l’initiative privée

À l'origine, il fallait une absence totale de l'initiative privée pour que les personnes publiques soient admises à intervenir.
Cette notion de carence de l'initiative privée a ensuite été interprétée comme l'insuffisance de l'initiative privée.

Conseil d’État, 1964, Ville de Nanterre :
💡 Il faut garder à l’esprit qu’en 1964, Nanterre est un bidonville.
La ville de Nanterre met en place un cabinet dentaire, ce que contestent les dentistes déjà installés dans la ville de Nanterre.
Problème : ces dentistes pratiquaient des tarifs trop élevés pour une partie de la population de la ville de Nanterre.
Le Conseil d’État interprète la condition tenant à la carence de l'initiative privée sur 2 plans :

  1. Sur un plan quantitatif, il constate que le nombre de dentistes privés était insuffisant ;
  1. Sur un plan qualitatif, il constate que les prix pratiqués sont trop élevés pour toute une partie des habitants.

La carence de l'initiative privée doit ainsi être quantitative ou qualitative.
→ Conception bien plus souple de la "carence de l'initiative privée".

À partir du moment où on admet la carence qualitative, on admet tout : on peut toujours considérer qu'une partie de la population n'a pas accès à une partie du service privé.
Autrement dit, cet assouplissement permettait une intervention publique sans limite.

De 1964 à 2006, la jurisprudence sur la liberté du commerce et de l'industrie était un peu vaseuse et ne permettait pas de définir correctement les limites de l'intervention publique.

En parallèle, les collectivités publiques ont été admises à intervenir dans des domaines de plus en plus larges :

  • En matière de spectacles : Conseil d’État, 1944, Léoni : admet la création de théâtres municipaux.
  • En matière de loisirs : Conseil d’État, 1964, Commune de Merville-Franceville : admet la création de campings municipaux.

C – L’abandon de la condition de la carence de l’initiative privée

Les prémices de cet abandon sont visibles dès 2005.
Conseil d’État, 18 mai 2005, Territoire de la Polynésie française :
Le CE était saisi à propos de la création d'une compagnie aérienne en Polynésie française, qui prenait la forme d'un établissement public administratif (EPA).
Il estime que l'insuffisance de l'initiative privée n'est pas le seul critère permettant d'identifier un intérêt public local.
Les retombées positives futures estimées en matière touristique peuvent aussi être constitutives d'un intérêt public local.

La consécration a lieu en 2006 :
Conseil d’État, 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris :
L'État avait créé un organisme chargé d'apporter un appui aux personnes publiques pour la préparation et la négociation des contrats de partenariat (actuels marchés de partenariat).

Cet arrêt est fondamental, puisque le Conseil d’État abandonne expressément le critère de la carence comme critère unique constitutif d'un intérêt public.
L'intervention publique est possible dès lors qu'il existe un intérêt public, qui peut "notamment" tenir à la carence de l'initiative privée.

Le Conseil d’État adopte un raisonnement en 2 temps :

  1. En amont, sur le principe même de l'intervention économique publique :

    Ce principe implique 2 choses :

    1. Que les personnes publiques agissent dans le cadre de leurs compétences ; et
    1. Qu’elles justifient d'un intérêt public, qui peut résulter notamment – mais pas uniquement – de la carence de l'initiative privée.
  1. En aval, sur les modalités de l'intervention économique : le droit de la concurrence joue.
    Une fois sur le marché avec les entreprises privées, les personnes publiques n'ont pas le droit de fausser le libre jeu de la concurrence.

On est ainsi passés d'un principe de non concurrence à un principe d'égale concurrence.

Dans cet arrêt, le Conseil d’État a considéré que la mission d'appui aux missions de partenariat n'intervenait pas sur le marché et ne portait donc atteinte ni à la liberté du commerce et de l'industrie ni au droit de la concurrence.

On retrouve ce raisonnement dans l'arrêt :
Conseil d'État, 2010, Département de la Corrèze :
Le Conseil d'État confirme que l'intérêt public peut être reconnu alors même que l'initiative privée n'est pas défaillante.
En l'espèce, le département de la Corrèze avait décidé de mettre en place un service de téléassistance aux personnes âgées. Peut-il mettre en place ce service alors qu'une offre privée existait déjà ?

Ici, le Conseil d’État applique sa jurisprudence Ordre des avocats au barreau de Paris et considère que l'intervention du gouvernement est légale car elle satisfait aux besoins de la population. Le service était offert à toutes les personnes âgées dépendantes du département indépendamment de leurs ressources, ce qui permet d'identifier un intérêt public local.

Cette décision confirme l'abandon du principe de non concurrence et la primauté de l'intérêt public local pour justifier l'intervention.

Cette primauté de la condition d'un intérêt public conduit à repenser la dialectique entre thèses libérales et interventionnistes.
L'initiative publique n'est plus considérée comme subsidiaire. Elle est plutôt considérée comme complémentaire au secteur privé. Elle est fondée sur un principe d'action positif (est-ce qu'il y a un intérêt public ?) et ne se définit plus en négatif (y a-t-il un espace laissé libre par le secteur privé ?).

Conséquence de cette mutation : son invocation est de moins en moins un moyen de limiter l'intervention publique dans l'économie.

Exemple : Conseil d’État, 2020, Association Qualisis :
Était ici en cause le décret créant l'Agence du numérique de la sécurité civile, établissement public administratif.
Un établissement public administratif peut parfaitement être en charge d'une activité économique, et c'était le cas ici : cette agence était chargée d'apporter un appui aux services d'incendie et de secours dans la gestion de leurs systèmes d'information.

  • En amont, le CE considère qu'il y a bien un intérêt public justifiant la création de ce service public, qui tient à la recherche d'une meilleure efficacité du système de traitement des appels d'urgence → recherche de performance.
    Les motifs d'intervention économique sont donc extrêmement larges.
  • En aval, le décret n'attribuait pas à l'Agence un droit exclusif faussant le jeu de la concurrence.

En résumé, au terme d'une longue évolution jurisprudentielle commencée en 1901 et marquée par des assouplissements progressifs, la légitimité de l'intervention économique publique est désormais admise dans son principe.
La personne publique peut prendre en charge une activité économique dès lors qu'elle peut faire état d'un intérêt public résultant notamment de la carence du secteur privé et pourvu qu'elle agisse dans la limite de ses compétences.
En revanche, une fois sur le marché, les modalités ne doivent pas fausser le jeu de la concurrence.

§ 2. Les activités exclues du champ d’application du principe de liberté du commerce et de l’industrie

2 champs d'activité sont exclues du champ de ce principe.
La liberté du commerce et de l'industrie ne fait pas obstacle :

  1. à ce que les personnes publiques répondent à leurs propres besoins par leurs propres besoins (A) ;
  1. à ce que les personnes publiques créent une activité qui constitue le prolongement d'un service existant (B).

A – La possibilité offerte aux collectivités territoriales de satisfaire les besoins de leurs services par leurs propres moyens

⚠️
L'évolution décrite précédemment concerne les cas où les personnes publiques interviennent dans l'économie pour satisfaire les besoins de la population.
Cette évolution jurisprudentielle n'a jamais fait obstacle à ce que les personnes publiques puissent satisfaire leurs propres besoins.

Aujourd'hui encore, la liberté du commerce et de l'industrie ne s'oppose pas à ce que les personnes publiques répondent aux besoins de leurs propres services par leurs propres moyens, sans faire appel au marché.

L'arrêt qui consacre ce principe :
Conseil d’État, 1970, Unipain :
Le Conseil d'État pose la formule selon laquelle "le principe de liberté du commerce et de l'industrie ne fait pas obstacle à ce que l'État satisfasse par ses propres moyens aux besoins de ses services".
Dans cette affaire, le juge a admis qu'une boulangerie militaire puisse approvisionner des prisons.

En réalité, l'idée se trouvait déjà dans la décision Conseil d’État, 1930, Bourrageas.
Dans cette affaire, le Conseil d’État a jugé qu'une commune pouvait grouper les achats de papier et de fourniture de bureau dont elle avait besoin et demander à ses propres agents de réaliser les travaux d'imprimerie nécessaires au fonctionnement de ces services.

Un arrêt récent est venu confirmer ce principe :
Conseil d’État, 2011, Association pour la promotion de l'image :
Un décret prévoyait que l'administration puisse prendre elle-même une photo d'identité numérisée des demandeurs de passeport.
Le Conseil d’État considère que la liberté du commerce et de l'industrie ne s'y oppose pas, quand bien même ce dispositif priverait les professionnels de la photographie d'une partie de leur activité.

B – L’activité constituant le prolongement d’un service existant

La création d'un SPIC est possible s'il possible le prolongement, temporel ou matériel, d'un service existant.
Les activités publiques concurrençant l'initiative privée sont admises si :

  • Elles constituent un complément nécessaire au fonctionnement d'un service public.
    Conseil d'État, 1942, Mollet : le Conseil d'État juge que la création de la Cité universitaire de Paris constitue le complément du service public de l'enseignement.
  • Elles servent la rentabilité ou la meilleure gestion d'un service public existant.
    Conseil d'État, 1959, Delansorme : le Conseil d'État juge que les communes peuvent compléter un parc de stationnement avec une station service.

Dans ces cas-là, on n'a pas à s'interroger sur le respect du principe de liberté du commerce et de l'industrie : ces activités sont en dehors de son champ d'application.

Section 2 : La candidature d’une personne publique à un contrat de la commande publique

Pendant longtemps, la question de savoir si une personne publique pouvait venir concurrence des entreprises privées en étant candidate à l'attribution d'un contrat de la commande publique n'était pas tranchée.
L'ancien Code des marchés publics était muet sur la question ; c'est le Conseil d'État qui a fait évoluer le droit sur la question.

💡
Aujourd'hui, le Code de la commande publique indique expressément que l'opérateur économique qui sera titulaire du marché public ou de la concession peut être une personne publique comme privée.

Le problème, c'est que l'intervention publique n'est pas affectée du même souci de rentabilité que celle d'une entreprise.
Or si l'intervention publique est déficitaire, cela peut en théorie être comblé par l'impôt.
Pour éviter une concurrence faussée entre intervention publique et privée, on fait en sorte que les deux interventions se rapprochent, notamment dans la structure des prix proposés.

§ 1. Les prémices : l’avis JLBC

Conseil d'État, 8 novembre 2000, Jean-Louis Bernard Consultant (avis) :
Il était ici question de l'agglomération dijonnaise, qui avait attribué à l'Institut géographique national (IGN), établissement public, un marché public pour le renouvellement d'un système d'information géographique.
La société contestait cette attribution devant le tribunal administratif de Dijon, au motif que les conditions de concurrence étaient faussées du fait de la candidature de cet établissement public.
En effet, de par son statut, l'établissement public n'est pas soumis aux mêmes règles fiscales ou sociales que ses concurrents → il tire un certain nombre d'avantages de sa qualité de personne publique.

Ici, le Conseil d'État adopte un raisonnement en 2 temps :

  1. En amont, le Conseil d'État répond qu'aucun texte ni principe n'interdit à une personne publique de se porter candidature à l'attribution d'un contrat public.

    Cet avis donne l'impression d'une totale liberté au stade du principe de l'intervention. Il diffère donc évidemment de la jurisprudence Ordre des avocats au barreau de Paris (2006).

  1. En revanche, en aval, les modalités de l'intervention doivent respecter la libre concurrence.

    Pour cela, le Conseil d'État entoure les modalités de cette candidature de 3 prescriptions (2 prescriptions de fond et 1 prescription de forme) :

    1. Le prix proposé par la personne publique doit être déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirect relatifs à la prestation en cause.
    1. L'établissement public ne doit pas avoir bénéficié, pour déterminer son prix, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public.
    1. Il doit pouvoir justifier de son prix par des documents comptables.

En résumé, le principe de la candidature publique semble être totalement libre. Seul compte le comportement éventuellement anticoncurrentiel de l'opérateur public candidat.

§ 2. Les hésitations : l’arrêt Département de l’Aisne

En 2009, le Conseil d'État rend une décision étrange, qui a dérouté la doctrine :
Conseil d'État, 2009, Département de l'Aisne :
Les services de l'État avaient attribué au département de l'Aisne un marché public d'analyse des eaux. Le Conseil d'État vient dire qu'aucun intérêt public n'est nécessaire lorsqu'une collectivité territoriale souhaite postuler à un marché public dès lors qu'il "ne s'agit pas de la prise en charge [par le département de l'Aisne] d'une activité économique".

Cela conduit à introduire une distinction entre :

  • La prise en charge d'une activité économique (la jurisprudence OAPB, qui exige un intérêt public) ; et
  • La candidature à l'attribution d'un marché public (qui n'est pas subordonnée à la preuve d'un intérêt public).

On comprend donc que la personne publique dispose d'une plus grande marge de manœuvre pour candidater à l'attribution d'un contrat public que pour prendre en charge une activité économique.

Cette solution apparaît contestable : à quoi sert la candidature à l'attribution d'un contrat public si ce n'est pas pour prendre en charge une activité économique ?

Fort heureusement, le juge administratif est venu clarifier sa jurisprudence :

§ 3. La clarification : l’arrêt Société Armor

A – Les principes posés par l’arrêt Société Armor

Conseil d'État, 2014, SNC Armor :
Le département de la Charente-Maritime avait remporté le marché public proposé par le département de la Vendée pour réaliser les travaux de dragage d'un estuaire. La société Armor, qui n'a pas remporté le contrat, conteste cette attribution en soutenant que la candidature publique était illégale.

La société Armor soutenait que la candidature du département de Charente n'était pas soutenu par un intérêt public local, au motif qu'elle se rapportait à l'exécution d'un contrat sur le territoire d'une autre collectivité.
Le juge administratif d'appel se contente d'appliquer la jurisprudence Département de l'Aisne (2009) et répond qu'il ne s'agissait pas de la prise en charge d'une activité économique, mais seulement de la candidature à un contrat public → le département de Charente-Maritime n'avait pas besoin de justifier d'un intérêt public local.

Le Conseil d'État profite de cette affaire pour revenir sur cette jurisprudence contestable.
Dans l'arrêt Société Armor, le Conseil d'État opère un rapprochement entre les solutions relatives à la candidature à un contrat public et à la prise en charge d'activités économiques → unification des 2 volets de l'action économique des personnes publiques.

Cette décision très importante pose une grille de lecture en 2 temps :

  1. En amont, sur le principe de la candidature :
    "Les compétences des collectivités territoriales et des établissements publics s'exercent en vue de satisfaire un intérêt public local" ; ces personnes publiques "ne peuvent légalement présenter leur candidature qu'en démontrant que cette dernière répond à un tel intérêt public".
    En résumé, on comprend que la candidature d'une personne publique n'est légale qu'à condition de respecter un intérêt public.
    Il faut remarquer qu'à aucun moment le juge ne fait référence à la liberté du commerce et de l'industrie.

    À quoi renvoie cet intérêt public local ?
    La candidature répond à un intérêt public si elle "constitue le prolongement d'une mission de service public dont [la personne publique] a la charge, dans le but notamment d'amortir des équipements, de valoriser les moyens dont dispose le service ou d'assurer son équilibre financier, et sous réserve qu'elle ne compromette pas l'exercice de cette mission".
    Idée : il ne faut pas que les personnes publiques tombent dans la recherche de rentabilité, sans lien avec le service public.
    Le Conseil d'État pose donc 2 limites avec cette formulation :

    1. Le candidature doit constituer le prolongement d'un service public existant.
      Dans l'affaire Société Armor, c'était le cas.
    1. Il ne faut pas que cette candidature compromette l'exercice des missions de la personne publique.
  1. En aval, sur les modalités de la candidature :
    La candidature publique doit respecter le principe d'égale concurrence entre les opérateurs publics et privés.

    Sur ce second temps du raisonnement, on retrouve les 3 prescriptions posées par l'avis JLBC (2000) :

    1. Le prix doit être déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects relatifs à la prestation.
    1. La personne publique ne doit pas avoir bénéficié, pour déterminer son prix, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public.
    1. Elle doit pouvoir justifier de son prix par des documents comptables ou tout autre moyen d'information approprié.

Ainsi, en droit national, le principe de la candidature est très largement admis ; mais prouver que les modalités de cette candidature respectent la libre concurrence peut poser plus de difficultés.

Cohérence des jurisprudences nationales et européennes :

CJUE, 18 décembre 2014, Azienda :

  • Sur le principe, le juge européen admet que toute personne qui se considère apte à exécuter le marché puisse candidater, indépendamment de son statut de droit public ou de droit privé.
  • Sur les modalités, le juge de l'Union veille au respect de l'égale concurrence : l'administration contractante doit exclure les candidatures qui bénéficient de subventions et auxquelles aucune concurrence ne peut faire face.

B – L’épilogue de l’affaire Société Armor

Conseil d'État, 2019, Société Vinci construction maritime fluvial :
Cette décision apporte 2 éléments :

  1. Sur la consistance de l'intérêt public :
    La notion d'amortissement s'apprécie au sens économique (et non comptable) : la candidature est admise lorsqu'elle permet un meilleur taux d'utilisation de l'équipement.

    En l'espèce, la durée d'amortissement n'était pas expirée. Pour la CAA, c'est cette absence d'amortissement comptable intégrale qui justifiait la candidature du département de Charente-Maritime.
    Le Conseil d'État considère que doit s'entendre dans un sens économique, c’est-à-dire l'utilisation des pleines capacités de l'outil. Autrement dit, la candidature est admise lorsqu'elle permet un meilleur taux d'utilisation de l'équipement. En l'espèce, le Conseil d'État constate que la drague achetée par le département n'était utilisée qu'une partie de l'année, ce qui permet d'identifier un intérêt public locale.

  1. Sur l'égale concurrence :
    Comment vérifier que ce principe d'égale concurrence est bien respecté ?

    Ici, le Conseil d'État développe une approche plus précise de cette question essentielle.
    Il commence par rappeler la triple exigence relative à l'offre (les 3 prescriptions), puis il offre un mode d'emploi du contrôle (que doit faire l'acheteur public ? que doit faire le juge ultérieurement saisi ?).
    En l'espèce, l'offre du département de la Charente-Maritime était simplement meilleure et moins chère que ses concurrents privés.

Faut-il en conclure que les personnes publiques ne seraient jamais empêchées de participer à la conclusion d'un contrat de la commande publique ? Non !

Exemple : CAA Bordeaux, 25 juillet 2019 :
Cet arrêt donne un exemple d'une candidature publique illégale.
Dans cette affaire, un centre hospitalier avait attribué un marché public à un autre centre hospitalier pour la fourniture d'articles textiles.
La CAA de Bordeaux juge que la candidature du CHU de Limoges ne respectait pas les conditions posées par la jurisprudence administrative dans l'arrêt Société Armor (2014).

En amont, elle constate que les 2 parties n'ont pas réussi à prouver l'existence d'un intérêt public qui fondait la compétence de l'établissement à intervenir. Ils n'ont pas été en mesure de fournir les documents comptables démontrant un quelconque investissement.
En aval, sur les modalités, elle constate que le CHU de Limoges avait proposé un prix 2,5 fois inférieur aux autres sans prouver que cette offre respectait le principe d'égale concurrence.
On voit bien que, dans ce type de contentieux, la justification du prix proposé est souvent le point déterminant pour justifier la légalité de la candidature publique.

Section 3 : La lutte contre les excès concurrentiels des personnes publiques

§ 1. Rappel de la distinction entre opposabilité et applicabilité

Sophie Nicinski rappelle que :

Le droit de la concurrence est applicable aux personnes publiques dès lors que ces dernières exercent une activité sur le marché ; il leur est simplement opposable dès lors qu'elles adoptent des mesures qui ont un effet sur un marché”.

A – L’applicabilité

Le droit de la concurrence est applicable :

  • En droit français : aux “activités de distribution, production et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques” (article L410-1 du Code de commerce).
  • En droit de l'Union européenne : aux entreprises, c'est-à-dire aux entités qui exercent une activité économique (CJCE, 1991, Höfner et Elser).

    L’activité économique est définie comme une “offre de biens et de services sur un marché” (CJCE, 18 juin 1998, Commission c. République Italienne).

    L’article 106 §2 du TFUE, à propos des entreprises chargées d'un SIEG, pose un principe et une dérogation :

    • Principe : les entreprises en charge d'un service d'intérêt économique général sont soumises au droit de la concurrence ;
    • Dérogation : il est possible d'écarter l'application de ces règles si cette application risque de faire échec à l'accomplissement de leur mission.

L’applicabilité du droit de la concurrence a une conséquence importante : les personnes publiques peuvent se rendre coupable d'ententes ou d'abus de position dominante dans le cadre de leurs activités économiques.
C'est l'Autorité de la concurrence qui peut les sanctionner
: le juge administratif n'intervient pas ici (il n’intervient que quand on parle d'opposabilité).

B – L’opposabilité

Comment faire quand la personne publique se contente d'édicter des actes administratifs (attribution d'un marché public, octroi d'une autorisation d'occupation du domaine public ou d'une subvention…) et n'exerce pas une activité économique ?

Le mécanisme de l'opposabilité permet de contrôler les effets des actes administratifs sur la concurrence.
Idée : l'administration, en tant qu'autorité normative, doit tenir compte du droit de la concurrence.

Cette idée a été consacrée dans l’arrêt Conseil d'État, 1997, Million et Marais.

À partir de cette jurisprudence, le champ de l'opposabilité s'est très largement étendu, pour toucher l'administration dans toutes ses fonctions.

4 exemples :

1) Le droit de la concurrence est opposable aux actes d'attribution d'un contrat public

Conseil d'État, 1997, Million et Marais :
Le juge administratif crée la théorie de l'abus automatique, suivant laquelle le contrat ne doit pas placer le délégataire en situation d'abuser automatiquement de sa position dominante.
En l’espèce, ça n’était pas le cas et ça n'a quasiment jamais été reconnu.

Idée : l'entreprise peut être automatiquement conduite, en raison des clauses du contrat, à abuser de sa position dominante.

Exemple : TA Bastia, 2003, Autocars Mariani :
La SARL tente vainement d'alerter le département de la Haute-Corse sur l'existence d'une entente entre plusieurs autres candidats à l'attribution du contrat, mais le département attribue quand même le marché à l'une des entreprises membres de l'entente.
Le TA annule la décision de signer le marché, puisque ce faisant l'administration avalisait l'entente.


2- Le droit de la concurrence est opposable aux actes de gestion du domaine public

Conseil d'État, 1999, Société EDA :
Il était question d'une décision d'Aéroports de Paris, qui était alors un établissement public et qui, en tant que gestionnaire du domaine public, avait lancé une procédure d'appel d'offres pour choisir les entreprises qui pourraient utiliser le domaine public aéroportuaire pour louer des voitures. Problème : cette décision obligeait les candidats à présenter des offres conjointement pour les 2 aéroports parisiens.

Dans cette affaire, le juge administratif considère que l'acte de gestion du domaine public peut traduire en lui-même un abus de position dominante de la part de l'administration.
Quand il fait ça, il n'appréhende pas les effets de l'acte administratif : l'acte traduit un abus de la part du gestionnaire du domaine lui-même.

Problème : en principe, l'abus de position dominante s'applique aux activités économiques ; or ici le juge administratif ne dit pas que la gestion domaniale est une activité économique → ça reste une activité purement normative.
La doctrine s'est demandé comment qualifier ce type de raisonnement : opposabilité étendue ? applicabilité extra legem ? ni opposabilité, ni applicabilité ?
Ce raisonnement étrange a été abandonné.

Conseil d'État, 2012, RATP :
L’administration ne peut pas délivrer une autorisation d'occupation du domaine public lorsque sa décision aurait pour effet de placer automatiquement l'occupant en situation d'abuser d'une position dominante → raisonnement classique.

Mais ce raisonnement se retrouve en droit de l'UE :
CJUE, 24 octobre 2002, Aéroports de Paris :
La mise à disposition d'infrastructures aéroportuaires est une activité économique. Le gestionnaire du domaine public peut donc être qualifié d'entreprise et être sanctionné pour abus de position dominante.

💡 Cette solution est reprise par le juge administratif quand il applique le droit de l'Union européenne.


3) Le droit de la concurrence est opposable aux actes de police administrative

Conseil d'État, 2000, L&P Publicité (avis) :
L'affaire concernait la police spéciale de l'affichage ; il était question de la validité d'un arrêté instaurant une zone de publicité restreinte en centre-ville.
Le Conseil d'État vient indiquer que, dès lors que l'exercice de pouvoirs de police administrative est susceptible d'affecter des activités économiques, la circonstance que ces mesures de police aient pour objectif la protection de l'ordre public n'exonère pas l'autorité de police de prendre en compte la liberté du commerce et de l'industrie et les règles de concurrence.
→ Une mesure de police administrative peut avoir pour effet de créer une position dominante sur un marché.

Cette jurisprudence relative à la police spéciale a été étendue à la police générale.
On peut citer en ce sens 2 décisions :

  1. Conseil d'État, 2009, Compagnie des bateaux mouches :
    Dans cette affaire, il était question d'un arrêté de 2006 relatif à l'équipage des bateaux mouches. L'arrêté imposait de calculer l'effectif minimal de l'équipage en fonction de la capacité maximale du bateau. C'est une mesure de police administrative générale.
    Le Conseil d'État reprend en tous points le considérant de l'avis L&P Publicité (2000) et juge en l'espèce que la mesure était nécessaire et proportionnée et qu'elle ne portait pas une atteinte illégale aux règles de concurrence.
  1. Conseil d'État, 2017, Syndicat interprofessionnel de la montagne :
    Un arrêté modifiait le cahier des charges de la formation des guides de haute montagne. Selon le syndicat requérant, le nouveau cahier des charges avait été rédigé de telle manière qu'il avantageait ces 2 organismes historiques.
    Ici encore, le Conseil d'État rappelle en tous points le considérant de principe de l'avis L&P Publicité (2000) et considère que l'arrêté ne faussait pas le jeu de la concurrence.

4) Le droit de la concurrence est opposable aux actes de règlementation des activités économiques et professionnelles

Conseil d'État, 2002, CEGEDIM :
Le Conseil d'État censure un arrêté qui établissait les tarifs de vente des fichiers de l'INSEE, parce qu'il mettait l'INSEE en situation d'abuser automatiquement de sa position dominante.

Conseil d'État, 2003, Syndicat professionnel des exploitants indépendants des réseaux d'eau et d'assainissement :
Le Conseil d'État annule un arrêté du ministre de l'emploi qui portait extension d'une convention collective parce que ses clauses avaient pour effet d'empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence. En l'espèce, la clause obligeait à reprendre le personnel en place.

§ 2. L’application du droit des pratiques anticoncurrentielles aux opérateurs publics

Les ententes et les abus de position dominante s'appliquent aussi bien aux opérateurs privés qu'aux opérateurs publics (= personnes publiques qui agissent en tant qu'entreprises).

On trouve à la fois ces règles en droit français et en droit européen :

  • Les abus de position dominante se trouvent aux articles L420-2 du Code de commerce et 102 du TFUE.
  • Les ententes se trouvent aux articles L420-1 du Code de commerce et 101 du TFUE.

Lorsque les personnes publiques agissent en tant qu'entreprises, elles ne doivent se rendre coupables ni d'abus de position dominante (A) ni d'entente (B).

A – Opérateurs publics et abus de position dominante

⚠️
Pour que le droit de l'UE soit applicable, il faut que la pratique soit susceptible d'affecter le commerce entre les États membres.

Les articles L420-2 du Code de commerce et 102 du TFUE interdisent l'exploitation abusive d'une position dominante.

Les abus de position dominante sont des comportements unilatéraux, à l'inverse des ententes qui impliquent nécessairement plusieurs entreprises (comportements collectifs).

L'abus de position dominante est le risque majeur encouru par les personnes publiques qui interviennent sur le marché.

1) Notion

Il faut d'abord une position dominante.
Il faut ensuite un abus.

a) La position dominante

C'est le juge de l'UE qui est venu définir cette notion de position dominante.
CJCE, 1979, Hoffmann-La Roche :
La position dominante est la "position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause, en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et finalement, des consommateurs".

Il n'est donc pas nécessaire que l'entreprise ait éliminé toute possibilité de concurrence.
Ce qui compte, c'est la capacité de l'entreprise à se soustraire à une concurrence effective grâce à son pouvoir économique.

Plusieurs indices permettent d'identifier la part de marché détenue par une entreprise.

1ère étape : identifier le marché pertinent.

C'est à l'intérieur de ce marché pertinent que l'évaluation des parts de marché détenues par l'entreprise est possible.
Cette identification d'un marché pertinent se fait par une analyse économique qui repose sur le caractère substituable ou non des activités ou des produits en cause.
Est-ce que les produits sont suffisamment substituables entre eux du point du vue des consommateurs ? Si oui, on identifie sur un marché pertinent.

Exemple : si les consommateurs se reportent sur les oranges quand le prix des bananes augmente, on identifie le marché pertinent des fruits d'hiver.

2ème étape : identifier la part de marché détenue par l'entreprise.

  • En dessus de 40 % des parts de marché, la Commission européenne estime qu'il est peu probable que l'entreprise soit en position dominante.
  • En revanche, si l'entreprise détient plus de 70 % des parts de marché, c'est un indice important d'une position dominante.
  • Entre les 2, il faut se référer à d'autres indices ; par exemple, les parts de marché des autres entreprises sur ce marché, le pouvoir de négociation des clients… → faisceau d'indices.

b) L’abus

Historiquement, il y a eu 2 phases dans la construction de cette notion d'abus :

  1. Traditionnellement, une approche juridique ;
  1. Plus récemment, une approche économique.

La première phase repose sur des standards juridiques et découle de l'arrêt Hoffmann-La Roche (1979).
La CJCE y explique que l'abus est une notion objective et elle en donne une définition générale, encore utilisée aujourd'hui :

“Sont abusifs :

  1. Les comportements des entreprises en situation dominante, qui sont de nature à influencer la structure du marché ;
  1. et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché".

La CJUE vient ainsi confirmer l'existence de 2 catégories d'abus, déjà dégagées dans la jurisprudence antérieure :

  1. Les abus de structure ou d'exclusion : l'entreprise cherche à évincer ses concurrents.
  1. Les abus de comportement ou d'exploitation : l'entreprise utilise sa position dominante pour imposer des conditions inéquitables aux consommateurs.

    Exemple : une entreprise en monopole qui impose des prix trop élevés.

Problème : sur un plan pratique, cette définition ne permet pas très bien de tracer la ligne entre comportements licites et illicites.

On a donc développé une nouvelle approche économique, qui privilégie une analyse par les effets d'une pratique.
La pratique est venue d'une école de pensée très libérale, appelée École de Chicago, qui a critiqué l'approche objective de l'abus, qui présente le risque que certains comportements soient interdits per se (= en eux-mêmes).

Dans cette approche fondées sur les effets d'une pratique, il ne peut pas y avoir d'interdiction per se : un même comportement peut avoir des effets pro ou anti-concurrentiels en fonction du contexte.

La Commission européenne a entendu ces critiques émanant des économiques et a adopté cette approche dans ses lignes directrices du 24 février 2009.

c) Exemples d’abus de position dominante commis par des opérateurs publics

Exemple 1 : Les prix prédateurs

Les prix prédateurs est une pratique par laquelle une entreprise en position dominante fixe ses prix à un niveau tel qu'elle subit des pertes à court terme ou renonce à des profits à court terme, dans le seul but d'évincer des concurrents ou de rendre plus difficile l'entrée sur le marché pour de futurs concurrents.

Le droit de la concurrence est un droit extrêmement économique et qui est pétri de tests et d'analyses économiques.
Pour identifier un prix prédateur, il faut établir un "test de coûts", introduit par la CJCE dans son arrêt Akzo (1991).
Ce test
Akzo part du postulat qu'il n'est pas rationnel pour une entreprise de vendre à un prix qui ne lui permet pas de couvrir ses coûts de production.

Exemple : Autorité de la concurrence, 18 décembre 2012 :
La SNCF est sanctionnée pour avoir pratiqué vis-à-vis de certains de ses clients des prix qui rendaient impossible toute concurrence de la part de nouveaux entrants.

Exemple : CAA Lyon, 17 novembre 2020 :
Une société exploitait un centre de remise en forme dans une commune de Haute-Savoie et proposait notamment des activités de vélo et gymnastique aquatiques.
La communauté d'agglomération d'Annemasse, qui est un EPCI, ouvre un autre complexe aquatique qui offre des prestations de vélo et gymnastique aquatiques, en adoptant des tarifs plus bas que ceux offerts par la société.
Cette dernière critique ces tarifs, les considérant comme trop bas et portant atteinte à la concurrence. Elle exerce un recours indemnitaire, demandant la réparation de son préjudice issu de ce qu'elle pensait être un prix prédateur.
Le juge administratif n'a pas fait droit à cette demande.

Elle avait 3 voies de recours pertinentes pour contester ces tarifs :

  1. Elle aurait pu se placer sur le terrain de la possibilité pour une personne publique de prendre en charge une activité économique.
    Elle se place ici sur le terrain de la jurisprudence Ordre des avocats au barreau de Paris.
    💡 Ici, l'activité en cause n'a pas été considérée comme une activité économique.
  1. Elle aurait pu saisir l'Autorité de la concurrence.
    La sanction aurait été une amende.
    Pour ce faire, il aurait fallu essayer de prouver qu'on avait bien une entreprise, qui était en situation de position dominante et qu'il existait un abus.
  1. Elle aurait pu, dans la continuité de la jurisprudence Million et Marais et la théorie de l'opposabilité du droit de la concurrence aux actes administratifs, faire un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif pour contester la délibération fixant les tarifs, en invoquant l'abus automatique découlant des tarifs fixés par cette délibération.

Exemple 2 : La gestion d'une infrastructure essentielle

On parle parfois de la théorie économique des ressources essentielles.
Cette théorie est née aux États-Unis au début du 20ème siècle :
Cour suprême des États-Unis, 22 avril 1912, USA contre Terminal Railroad Association of Saint-Louis :
Une association de compagnies ferroviaires s'est appropriée tous les moyens de traverser le fleuve Mississipi.

L'infrastructure essentielle est celle qui est gérée exclusivement par un opérateur lorsque l'accès à cette infrastructure conditionne l'exercice d'une activité sur un marché aval.
Le gestionnaire de cette infrastructure ne doit pas se servir de sa position dominante pour en abuser sur ce marché aval en excluant toute concurrence sur ledit marché.

Les ressources que l'on peut qualifier d'essentielles sont relatives à une activité publique ou à un bien de l'administration.
Exemples : réseau câblé, port, aéroport, gare, base de données…

On distingue 2 critères :

  1. Un critère vertical : l'infrastructure essentielle est indispensable aux concurrents du détenteur.
  1. Un critère horizontal : l'infrastructure essentielle est – techniquement ou économiquement – impossible à dupliquer et il n'existe pas de substitut potentiel à celle-ci.

Idée : sans accès à celle-ci, les concurrents ne peuvent pas proposer leurs services à leurs clients.

Cette théorie permet de contraindre le détenteur de l'infrastructure à autoriser l'accès à l'infrastructure dans des conditions équitables et non discriminatoires.
Si le gestionnaire refuse l'accès de manière injustifiée, il peut être sanctionné sur le fondement de l'abus de position dominante.

Exemple : CA Paris, 9 septembre 1997, SARL Héli inter Assistance :
L'exploitation d'une hélistation avait été confiée, à titre exclusif, à une société de transports sanitaires par le biais d'une convention d'occupation du domaine public.
Cette société a été considérée comme abusant de sa position dominante en imposant à une société concurrente une tarification injustifiée et discriminatoire pour l'accès à l'hélistation.


2) Sanction

L’abus de sanction dominante est sanctionné par des amendes.
Celles-ci peuvent être très élevées.


3) Exemptions

Est-ce que les abus de position dominante peuvent ne pas être sanctionnés ?

En droit français, l'article L420-4 du Code de commerce, qui concerne aussi bien les abus de position de dominante que les ententes, prévoit 2 motifs de dérogation :

  1. Il exempte les pratiques découlant d'un texte législatif ou règlementaire.

    En réalité, ce motif n'est jamais appliqué en matière d'ententes – il ne joue qu'en matière d'abus de position dominante.
    Problème :
    ce texte est tombé en désuétude et n'est quasiment jamais appliqué, puisqu'on lui a donné une interprétation très stricte.
    De plus, quand cette pratique tombe sous le coup de l'UE,
    cette dérogation est neutralisée par le droit de l'UE.

  1. Il exempte les pratiques contribuant au progrès économique.

    En réalité, ce motif n'est jamais appliqué en matière d'abus de position dominante – il ne joue qu'en matière d'entente.

En droit de l'UE, il n'y a pas d'article 102§3 du TFUE (sur le modèle de l'article 101§3 du TFUE, qui prévoit des dérogations en matière d'ententes).

Il est toutefois possible d'invoquer l'article 106§2 du TFUE, qui peut permettre d'exempter certaines pratiques d'abus de position dominante. Il prévoit un principe et une dérogation :

  • Principe : les entreprises en charge d'un SIEG sont soumises au droit de la concurrence…
  • Dérogation : … dans la limite où cette application ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de cette mission.

Pour qu'une entreprise bénéficie de la dérogation, il faut réunir 3 conditions cumulatives :

  1. L'entreprise doit être investie d'un SIEG.

    Un SIEG désigne des "activités de service marchand remplissant des missions d'intérêt général et soumises de ce fait par les États membres à des obligations spécifiques de service public" (Communication de la Commission européenne sur les SIEG, 19 janvier 2001).

    Par exemple, ont été qualifiées de SIEG la collecte, le transport et la distribution de courrier (CJCE, 1993, Corbeau) ainsi que la distribution d'électricité (CJCE, 1994, Commune d'Almeno).

  1. Une habilitation expresse émanant de la puissance publique (règlement, loi, contrat) doit investir l'entreprise de cette mission.
  1. La mise à l'écart des règles du traité doit être strictement limitée à ce qui est nécessaire pour que l'entreprise réalise son activité.
    Autrement dit, la dérogation doit satisfaire un test de proportionnalité.

Si ces conditions sont remplies, les pratiques de l'entreprise en charge du SIEG échapperont au droit de la concurrence.

En pratique, l'article 106§2 n'est plus invoqué aujourd’hui.
Il ne l'était qu'à l'égard des abus de position dominante et c'est aujourd'hui peine perdue.
L'article 106§2 ne marche plus qu'en matière d'aides d'État.

B – Opérateurs publics et ententes

En droit de la concurrence, les ententes se définissent comme les accords ou pratiques concertées entre entreprises qui ont pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence.
À l'inverse des abus de position dominante, les ententes sont des comportement collectifs.

1) Le principe d’interdiction des ententes

Il faut 2 conditions :

a) L’existence d’un concours de volonté

L'entente est forcément un comportement collectif (au moins 2 entreprises).

Qui sont les parties à l'entente ?

  1. L'entente ne peut avoir lieu qu'entre entreprises.

    CJUE, 1988, Bodson :
    Dans le contexte d’un contrat de concession de pompes funèbres entre une commune et une entreprise, le juge considère qu'il n'y a pas d'entente, puisque l'accord est conclu entre une commune en qualité d'autorité administrative et une entreprise.

  1. L'entente peut avoir lieu entre des concurrents sur le même marché (on parle d'entente horizontale) ou entre des entreprises à divers stades du processus de production (on parle d'entente verticale).
  1. Pour que l'entente soit reconnue, il faut que les deux parties soient autonomes sur le plan économique.

    CJCE, 1996, Viho : principe d'immunité des accords intra-groupe.

  • Sur les accords intra-groupe

    Il y avait une exception à cette immunité en matière de marchés publics, lorsque 2 filiales d'un même groupe se concertent et déposent chacune une offre.
    L'Autorité de la concurrence jugeait que la jurisprudence Viho ne s'appliquait pas en raison de la théorie de l'apparence.
    Idée : ce dépôt d'offres distinctes a créé une apparence de concurrence, puisque les filiales ont fait croire à l'acheteur qu'elles se comportaient de manière autonome. Elles peuvent donc être poursuivies pour entente.

    Exemple : Autorité de la concurrence, 19 février 2018 :
    3 entreprises appartenant à un même groupe et ayant toutes présenté des mêmes offres similaires à l'administration sont sanctionnées.

    CJUE, 17 mai 2018, Ecoservice projektai :
    L’article 101 du TFUE n'est pas applicable lorsque les entreprises forment une "unité économique".
    Quand 2 filiales non autonomes d'un même groupe présentent chacune une offre en s'étant concertées au préalable, elles constituent une seule et même entreprise du point de vue du droit européen de la concurrence.
    Il n'est donc pas possible de sanctionner une entente dans ce cas de figure.

    L'Autorité de la concurrence a dû tenir compte de cette jurisprudence européenne.
    Autorité de la concurrence, 25 novembre 2020 :
    Écarte la qualification d'entente → les soumissions concertées entre filiales d'un même groupe ne tombent plus dans le champ d'application de l'article 101 du TFUE.

    Cela signifie-t-il pour autant que ces ententes concertées entre des filiales non autonomes pour répondre aux appels d'offres publics ne sont pas condamnables ?
    Elles seront appréhendées au regard du droit de la commande publique.

Quelles sont les formes de la concertation ?
L'article 101 du TFUE cite 3 cas de figure :

  1. Un accord de volonté.

    Cela n'est pas synonyme d'un contrat ! Cela peut être un simple gentleman's agreement, d'un code de bonne conduite, ou même une convention qui serait jugée nulle en droit civil.

  1. Une décision d'association d'entreprises.

    Les ordres professionnels et les syndicats peuvent être considérés comme des associations d'entreprises dès lors qu'ils réunissent des entreprises.
    Cette qualification permet de sanctionner les décisions de ces groupements qui ont un impact sur le marché.

    Exemple : Tribunal de l'UE, 10 décembre 2014, Ordre national des pharmaciens c. Commission :
    L’Ordre national des pharmaciens avait pris des décisions imposant des prix minimaux sur le marché français des analyses de biologie médicale. Le juge a considéré qu'il s'agissait d'une décision d'association d'entreprises.

    En réalité, cette notion est une variété d'accord au sens du droit européen : on identifie ici une volonté commune d'agir sur le marché.
    C'est une forme institutionnalisée de concertation, exprimée par une décision émanant d'un ordre professionnel ou d'un syndicat.

  1. Une pratique concertée.

    C'est une catégorie fourre-tout.
    Idée : toutes les ententes ne sont pas structurées juridiquement. Il peut s'agir, de manière bien plus subtile, d'une pratique concertée.

    CJCE, 1972, ICI (affaire des matières colorantes) :
    Définit la pratique concertée comme une "forme de coordination d'entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu'à la réalisation d'une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence".

    Ici, les entreprises ne jouent pas le jeu de la concurrence.
    La concertation se reflète dans le comportement des parties. Il faudra prouver qu'il y a eu des contrats entre entreprises, qui visaient à réduire ou à éliminer les incertitudes relatives aux comportements futurs sur le marché.

b) L’existence d’une restriction de concurrence

Sont interdites les ententes qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le marché.

On parle parfois de restrictions par objet : dans ce cas, l'entente est interdite par elle-même et il n'est pas nécessaire de prouver ses effets anticoncurrentiels.
Exemple : soumissions concertées dans le cadre des appels d'offres publics.

Il existe aussi des restrictions par effet : il faudra prouver des effets anticoncurrentiels.
Cela peut porter sur les prix, mais aussi sur les répartitions de marché, les répartitions de clientèle…

La règle de minimis (”le juge ne s'occupe pas des petites choses”) prévoit que les ententes qui affectent seulement une part minime du marché ne seront pas sanctionnées.
Pour les ententes horizontales, le seuil est à 10 % des parts de marché ; pour les ententes verticales, l'entente échappe à l'interdiction en dessous de 15 % des parts de marché.

Exemple concret : Autorité de la concurrence, 3 mars 2022, n°22-D-08 :
Entente entre 4 entreprises lors de la présentation d'offres pour un marché public de collecte et de gestion des déchets en Haute-Savoie.
Montant total des sanctions : 1,5 millions d'euros.

Y a-t-il des ententes impliquant des opérateurs publics ?
Conseil de la concurrence, 19 février 1991, n°91-D-07 :
Un accord est passé entre une régie municipale des sports et certains moniteurs de ski pour garantir une priorité d'accès aux remontées mécaniques à ces seuls moniteurs.
Les entreprises en cause ont été sanctionnées pour entente et condamnées à payer une sanction pécuniaire. La régie municipale des sports, qualifiée sans problème d'entreprise, a été condamnée à payer une amende de 500 000 francs.


2) Sanctions

Si l'entente est matérialisée par un contrat ou un acte juridique, cet acte ou ce contrat sera sanctionné par la nullité (article L420-3 du Code de commerce).
Cette sanction est peu utile, parce que les accords sont rarement matérialisés ainsi.

Les amendes constituent la sanction réellement efficace. Elles peuvent être très élevées.


3) Dérogation

  • L’article 101§3 du TFUE prévoit une dérogation pour les pratiques qui contribuent au progrès économique ;
  • L’article L420-4 du Code de commerce, valable pour les ententes et les abus de position dominante, exempte :
    1. Les pratiques résultant de l'application d'un texte législatif ou règlementaire ;
      Cela concerne surtout les abus de position dominante.
    1. Les pratiques contribuant au progrès économique (équivalent de l'article 101§3 du TFUE).
      Cela concerne surtout les ententes.

Idée : lorsque les effets pro concurrentiels de l'accord l'emportent sur ses effets anticoncurrentiels, l’entente est autorisée.

Les dérogations peuvent être individuelles ou collectives :

a) Dérogations individuelles

Pour bénéficier d'une dérogation individuelle (article 101§3 du TFUE ou article L420-4 2° du Code de commerce), il faut remplir 4 conditions explicitées par la Commission européenne dans ses lignes directrices.

2 conditions positives :

  1. L'accord contribue à améliorer la production ou la distribution des produits ou qu'il contribue à promouvoir le progrès technique ou économique.
    Autrement dit, l'accord présente des avantages globaux / des gains d'efficacité.
  1. L'accord doit avoir des bénéfices pour l'utilisateur final.

2 conditions négatives :

  1. Les restrictions à la concurrence doivent être indispensables à l'atteinte des objectifs de l'accord → test de proportionnalité.
  1. L'accord ne doit pas conduire à une élimination totale de la concurrence sur le marché.

Si ces 4 conditions sont remplies, alors une dérogation individuelle pourra être accordée par la Commission européenne, l'autorité nationale de concurrence ou les juridictions nationales.

b) Exemptions catégorielles

Sur habilitation du conseil, la Commission européenne a édicté un certain nombre de règlements d'exemption qui définissent les conditions dans lesquelles une exemption peut être accordée par catégories d'accord.

Les règlements d'exemption par catégories (REC) permettent d'assurer une certaine sécurité juridique aux entreprises.
Si un accord entre dans le champ d’un règlement, alors il est présumé remplir les conditions de
l'article 101§3.

§ 3. La problématique inverse : la personne publique victime d’excès concurrentiels

Toute une jurisprudence administrative s'est récemment développée sur ce point.
C'est dans le domaine de la commande publique, et notamment des marchés publics, que l'on retrouve cette problématique.

Sur ce cas de figure, il faut distinguer 2 cas :

  1. L'entente peut être sanctionnée par l’Autorité de la concurrence.
    On désigne parfois son intervention par le terme de public enforcement : mise en œuvre du droit de la concurrence dans la sphère publique, par l’autorité de concurrence spécialisée pour réprimer les pratiques.
  1. L'entente peut être sanctionnée par les juridictions.
    On parle parfois de private enforcement, qui renvoie à la mise en œuvre du droit de la concurrence dans la sphère privée : il s'agit de tirer les conséquences, devant les juridictions, des pratiques anticoncurrentielles, notamment pour réparer le préjudice des victimes.

Le but du public enforcement est de sanctionner / réprimer le comportement des entreprises.
Le but du
private enforcement est d'avantage de réparer le préjudice subi par les victimes.

Néanmoins, ces 2 procédés jouent un rôle complémentaire dans la préservation du libre jeu de la concurrence sur le marché.
Le public et le private enforcement sont amenés à jouer de concert un rôle complémentaire.

C'est ce qu'a jugé la CJUE dans ses 2 célèbres arrêts Courage (2001) et Manfredi (2006) : la réparation du préjudice des victimes de pratiques anticoncurrentielles par les juridictions contribue au maintien d'une concurrence effective dans l'Union européenne.
À côté des sanctions prononcées par les autorités spécialisées, les dommages et intérêts alloués par les juridictions contribuent à l'effectivité du droit de la concurrence.

La directive 2014/104 ("directive Dommages") fixe les règles relatives au private enforcement devant les juridictions nationales.

Le juge administratif doit-il être compétent pour connaître de l'action en indemnisation intentée par l'acheteur public contre les entreprises qui se sont rendues coupables de pratiques anticoncurrentielles ?
La réponse n'allait pas de soi, puisqu'il s'agissait d'une action dirigée contre des entreprises privées ordinaires ; or en principe c'est le juge judiciaire qui est compétent pour connaître des actions dirigées contre les personnes privées ordinaires.
Pourtant, une évolution en plusieurs étapes a conduit le juge administratif à élaborer un véritable bloc de compétence à son bénéfice en ce qui concerne la réparation du préjudice de l'administration victime de pratiques anticoncurrentielles.

On peut compter 5 étapes :

  1. Conseil d’État, 2007, Société Campenon Bernard :
    Il était ici question de l'aménagement des lignes du TGV Nord.
    Le juge administratif assimile l'entente entre concurrents dans le cadre d'un appel d'offres public à un dol ayant vicié le consentement de l'administration acheteuse.
    Le juge administratif se reconnaît compétent pour connaître de l'action introduite par la personne publique en réparation des agissements dolosifs de son cocontractant.
  1. Tribunal des conflits, 2015, Région Île-de-France :
    La compétence du juge administratif est étendue aux actions dirigées contre les tiers au contrat ayant pris part à ces agissements anticoncurrentiels.

    Ici, on permet à l'acheteur public d'agir en responsabilité pas seulement contre son cocontractant, mais aussi contre tous ses co-conspirateurs, même s'ils n'ont pas de lien direct avec l'entreprise publique.

  1. Conseil d’État, 2020, Société Lacroix Signalisation :
    Le juge confirme que la personne publique peut rechercher la responsabilité des tiers au contrat avec qui le cocontractant s'est entendu.
    Il ajoute que la personne publique victime peut mettre en cause la responsabilité solidaire des entreprises impliquées dans l'entente.

    L'existence du contrat administratif est un lointain prétexte pour chercher la compétence du juge administratif.
    Cette compétence peut se justifier par la présence d'un contrat administratif.
    Néanmoins, même si ce lien est lointain, on peut justifier la compétence du juge administratif par le souci de garantir l'unité de sa compétence.

    L'entente constitue un dol viciant le consentement de l'acheteur public.
    Le dol peut donner lieu à 2 types de recours :

    1. Contentieux de la validité du contrat administratif (→ annulation du contrat pour dol) ;
    1. Contentieux indemnitaire (→ réparation du préjudice).

    On a laissé à 1 seul juge le soin de tirer les conséquences des pratiques anticoncurrentielles.

  1. Conseil d’État, 2020, Société Mersen :
    Le juge administratif fait applicable de la théorie des effets d'ombrelle, qui a la faveur des économistes.
    Idée : la personne publique peut mettre en jeu la responsabilité des membres de l'entente alors même que son cocontractant n'y a pas participé, dès lors que l'entente a renchéri les prix sur le marché et a donc conduit le cocontractant à augmenter ses prix.
  1. CAA Marseille, 22 février 2021, Collectivité de Corse c. Société Corsica Ferries :
    Illustre le développement du private enforcement dans d'autres branches du droit de la concurrence, et en l'espèce dans le domaine des aides d'État.
    Ici, c'est la personne privée qui demande réparation de son préjudice concurrentiel à la personne publique qui a octroyé illégalement des aides d'État à une entreprise privée.
    En l'espèce, la SNCM avait bénéficié d'une aide d'État qui aurait permis à la SNCM de mener une forme de concurrence déloyale à Corsica Ferries.

Chapitre 3 : Le secteur public

Cliquer ici pour revenir au sommaire de ce cours complet de Droit public des affaires (L3).

Ce thème a été marqué par une forte actualité, notamment en 2023.
Le débat entourant la nationalisation d'EDF en est un bon exemple.

Historiquement, on fait remonter le secteur public à l'Ancien Régime, avec les manufactures royales sous le colbertisme telles que la tapisserie des Gobelins.
À l'époque, on ne parle ni d'entreprise publique ni de secteur public : ces termes n'apparaissent qu'après la Seconde Guerre mondiale.

La construction d'un grand secteur public en France repose de longue date sur certains facteurs convergents :

  1. Des facteurs économiques : l'État intervient pour pallier les défaillances de marché.
    Il intervient pour prendre en charge des investissements que le marché ne peut pas fournir lui-même, parce que leur rentabilité est incertaine / indirecte.
    Objectif : s'assurer que les biens et services sont fournis à toute la collectivité, dans des conditions abordables et non discriminatoires.
    Exemple de défaillance de marché : les monopoles naturels pour les grandes infrastructures en réseau (voies ferrées, télécommunications…).
  1. Des facteurs historiques : en 1945, la reconstruction du pays passe par l'entreprise publique, avec des grandes vagues de nationalisation.
  1. Des facteurs politiques : le secteur public permet à l'État de jouer son rôle de stratège.
    Il permet aussi à l'État de jouer un rôle de modèle / de vitrine de ce qu'il est souhaitable de faire. Par exemple, pendant les Trente Glorieuses, l'entreprise Renault a été considérée comme une vitrine sociale.

À partir de la fin de la Seconde Guerre mondiale, les entreprises publiques ont été l'un des instruments de l'action économique de l'État.

Un véritable renversement s'est produit à la fin du 20ème siècle, sous l'effet des idées libérales et du développement de l'économie de marché.
Dans les années 1990-2000, la question est ouvertement posée : y a-t-il un avenir pour les entreprises publiques ?

Ce mouvement de remise en cause du secteur public vient de plusieurs facteurs :

  • Des facteurs idéologiques :
    Dès les années 1970, les théories libérales de la bonne gestion publique s'immiscent dans tout le droit administratif.
    L'idée du new public management pousse l'État à s'aligner sur le modèle de l'entreprise privée.
  • La construction européenne :
    L'UE traque les privilèges, pousse à l'alignement des entreprises publiques sur l'entreprise privée, cherche l'égale concurrence entre elles… Elle est à l'origine de la transformation des EPIC en sociétés.
  • Des vagues de privatisation, qui ont réduit le périmètre du secteur public.
  • La réalisation que les différentes fonctions de l'État dans l'économie peuvent être assurées par d'autres voies que la propriété d'entreprises publiques.
    Exemples : conclusion de contrats de service public, participation publique minoritaire au sein d'entreprises du secteur privé…

Il y a encore des entreprises publiques aujourd'hui qui ont une importance considérable, dans les secteurs de l'énergie, des transports, de l'audiovisuel, de la défense…
Cela montre que le secteur public subsiste, mais qu'il est recentré sur sa raison d'être, avec des entreprises assurant des missions de service public, qui présentent certaines spécificités comme les industries de la défense, ou qui interviennent dans des domaines structurants de l'économie (transports, communications, énergie).

Surtout, quand on étudie la question de la pérennité du secteur public aujourd'hui, on réalise que l'entreprise publique locale connaît un développement important ; mais ce point ne sera pas étudié dans ce cours.

En France, 3 institutions exercent les fonctions de l'État actionnaire :

  1. L'Agence des participations de l'État (APE), rattachée au ministre de l'Économie, est créée en 2004 ;
    83 entités entrent dans son champ de compétence, qui peuvent être des entreprises publiques, mais aussi des entreprises où la participation de l'État est minoritaire.
  1. La Caisse des dépôts et consignations (CDC) assure un rôle d'investisseur institutionnel dans plus de 900 entreprises (principalement des sociétés cotées).
  1. Le groupe BPI assure un rôle d'investisseur minoritaire dans les petites et très petites entreprises (PME et TPE).

Section 1 : La notion de secteur public

Le secteur public est traditionnellement composé d'opérateurs publics, qui est un terme plus moderne que celui d'entreprise publique.
Un opérateur public se définit par 3 éléments : c'est un structure qui bénéficie d'une autonomie (I), qui exerce une activité économique (II) et qui est soumise à l'influence prépondérante d'une personne publique (III).

§ 1. L’autonomie

Quand on pense "autonomie", on pense souvent personnalité juridique ; mais il faut faire attention à bien distinguer les 2 notions.
Une structure peut être autonome sans avoir la personnalité juridique.

En droit de l'Union européenne, la CJUE a opté pour une approche fonctionnelle et extensive de cette notion d'entreprise.
Pour le juge de l'Union, dès lors qu'une entité exerce une activité économique, elle est qualifiée d'entreprise, peu importe qu'elle ait la personnalité juridique ou non.

En droit français, la personnalité juridique est un critère pour identifier une entreprise publique.
Toutefois, des structures sans personnalité morale ont été considérées comme des opérateurs économiques pour l'application du droit de la concurrence ou du droit des marchés publics.

On peut donc retenir une définition de l'opérateur public fondée sur une simple autonomie, au moins budgétaire.

Exemple : les journaux officiels sont un service autonome qui fournit des biens et services mais qui n'ont pas de personnalité juridique.

§ 2. L’activité économique

Cette notion d'activité économique doit être comprise au sens large.
L'approche est différente en droit interne et en droit de l’Union européenne.

A – En droit de l’Union européenne

1) Contours de la notion

Le droit de l'UE définit l'entreprise comme "toute entité qui exerce une activité économique indépendamment de son statut juridique et de son mode de financement" (CJCE, 1991, Höfner et Elser).

Toute la question est donc de savoir ce qu'est une activité économique.
CJCE, 1998, Commission contre République italienne :
L'activité économique renvoie à une "offre de biens ou de services sur un marché".

Le fait que l'organise poursuive ou non une activité à but lucratif importe peu (CJCE, 1995, FFSA).

Le droit de l'UE retient ainsi une approche fonctionnelle et extensive de cette notion d'activité économique, dans l'objectif de sanctionner largement toutes les atteintes au marché.


2) Exclusions : les activités non économiques

Malgré tout, le droit de l'UE connaît des exclusions : certaines activités sont qualifiées d'activités non économiques.
La jurisprudence a ainsi identifié 2 types d'activité soustraites à l'application du droit du marché :

  1. Les activités de puissance publique
    CJCE, 1994, Eurocontrol :
    Les prérogatives de contrôle et de police de l'espace aérien ont été considérées comme des prérogatives de puissance publique → l’entreprise qui les détient n'exerce pas une activité économique.

    Exemple d'application : CJCE, 1997, Diego Cali :
    Une activité de surveillance antipollution dans un port pétrolier, exercée par une entité privée sur habilitation publique, a été considérée comme n'étant pas une activité économique.

  1. Les activités exclusivement sociales (CJCE, 1993, Poucet et Pistre).
    Par exemple, les organismes chargés de la gestion de certains régimes obligatoires de sécurité sociale fondés sur le principe de solidarité.

B – En droit français

1) Contours

Le problème, c’est que le Conseil d'État a développé une approche plus restrictive de la notion d'activité économique.
En droit français, l'activité économique renvoie à l'exercice d'une activité industrielle et commerciale.

Pour le Conseil d'État, une entreprise publique n'est pas un SPIC :

  • Une entreprise publique peut ne pas gérer un SPIC ;
    Exemple : Renault était une entreprise publique qui avait une activité de production et de commercialisation de voitures et ne gérait donc pas un SP.
  • Un SPIC peut ne pas être géré par une entreprise publique ;
    La délégation de service public peut déléguer la gestion d'un SP à une entreprise privée qui n'a rien à voir avec le secteur public.
  • Un établissement public chargé d'un service public administratif (SPA) peut être considéré comme exerçant une activité économique.

Ainsi, la notion d'activité économique ne se résume pas à celle de service public industriel et commercial : elle est beaucoup plus large.


2) Exclusions

En droit français, les exclusions sont beaucoup plus larges que celles admises en droit de l'Union européenne ; par exemple :

  • Les activités sociales ne sont pas des activités économiques (Conseil d'État (avis), 2003, Fondation Jean Moulin) ;
  • Les activités artistiques ne sont pas des activités économiques (Conseil d'État, 2007, Commune d'Aix-en-Provence) ;
  • Les activités concourant au respect des missions essentielles de l'État ne sont pas des activités économiques (Conseil d'État, 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris).

§ 3. L’influence publique

2 critères sont en concurrence pour établir l'influence publique :

A – Le critère capitaliste

Le critère capitaliste veut qu'un organisme est public lorsqu'une ou plusieurs personnes publiques détient plus de la majorité de son capital.

Conseil d’État, 22 décembre 1982, CCE de la SFENA :
Une entreprise dont le capital est majoritairement détenu par des personnes publiques est une entreprise publique.

B – Le critère de l’influence dominante

Cet autre critère est parfois utilisé pour l'application de certains textes spéciaux.
Ces textes spéciaux distinguent en général 3 critères alternatifs pour qu'une influence dominante soit reconnue sur l'entreprise :

  1. Le critère capitalistique : le capital est majoritairement détenu par une ou plusieurs personnes publiques.
  1. Le critère décisionnel : la personne publique détient la majorité des droits de vote au sein de l'entité.
  1. Le critère organique : la personne publique peut désigner la majorité des membres des organes de direction de l'entité.

Exemple : article L1212-2 du Code de la commande publique.

Ce cours se concentrera sur le critère capitalistique, dont on déduit que lorsqu'une entreprise bascule du secteur public au secteur privé lorsque son capital n'est plus majoritairement public.

Section 2 : Les composantes du secteur public national

Par le biais des entreprises publiques, l'État, autorité régalienne par excellence, se fait acteur sur un marché économique.

On parle d'État actionnaire pour désigner les situations où il est :
> Actionnaire au sens strict (détenteur d'actions dans le capital de sociétés) ;
> Propriétaire d'entreprises sous forme d'établissements publics.

§ 1. Quelques réflexions sur le thème de l’État actionnaire

L'expression État actionnaire semble paradoxale :

  • En droit des sociétés, un actionnaire est un propriétaire d'actions qui représente une fraction du capital d'une société à laquelle sont attachés des droits et obligations ;
  • L'État est une personne morale de droit public souveraine qui poursuit des finalités d'intérêt général.

Du point de vue de l'État, l'actionnariat n'est pas qu'un placement, mais aussi un moyen d'intervention économique, qui traduit une volonté de contrôler les orientations de l'entreprise.
La CJUE a admis à plusieurs reprises que les Etats membres de l'Union pouvaient utiliser les entreprises, notamment du secteur public, comme instruments de politique économique (CJCE, 1991, France c/ Commission)

Les relations entre l'État et ses entreprises publiques ont fait l'objet d'un certain nombre de rapports plus ou moins critiques.
Cela fait longtemps que l'État s'attire les foudres d'institutions, comme la Cour des comptes, à propos des relations qu'il entretient avec ses entreprises publiques.
Le 1er rapport portant sur la gestion des entreprises est le rapport Simon Nora de 1967.
Depuis ce rapport Nora de 1967, on a multiplié les rapports, livres blancs, lignes directrices… pour proposer des pistes d'amélioration des rapports entre l'État et les entreprises publiques.

Aujourd'hui, les rapports les plus récents formulent certaines propositions, et notamment :

  1. Séparer les différentes fonctions de l'État (règlementation, régulation, stratégie) pour que l'État actionnaire se concentre sur la performance de l'entreprise publique.
  1. Améliorer la gouvernance des entreprises publiques.
    Suppression de la tutelle, nomination transparente des membres du conseil d'administration, audits…

Problème : on assiste à 2 choses contradictoires au sein des entreprises publiques :
> soit à des ingérences politiques indues (exemple : dispositif de l'AREHN) ;
> soit à un désintérêt de la part de l'État.

Toutes ces propositions traduisent la recherche d'un équilibre entre le fait qu’on est face à une entreprise, mais qu'il s'agit d'une entreprise publique dotée d'un actionnariat public majoritaire.

Cependant, ces propositions sont loin d'être suivies, et les entreprises publiques subissent la pression du droit de l'Union européenne qui est un puissant facteur de leur remise en cause.
On constate peu à peu que le modèle européen est en train de se substituer au modèle français.

§ 2. Le déclin des formes juridiques de droit public

De moins en moins d'entreprises publiques sont gérées sous forme de régie (A) ou d'établissement public (B).

A – La régie

La régie consiste pour l'Etat à gérer directement une activité économique via une structure qui n'a pas la personnalité juridique mais qui a une autonomie financière (= un budget propre).

Les régies peuvent être considérées comme des entreprises publiques ; mais ce mode de fonctionnement est aujourd'hui en déclin.

Exemples : l'INSEE, le Journal Officiel…

B – L’établissement public

L’établissement public a sa propre personnalité juridique de droit public, même s'il reste rattaché à l'État. En matière économique, on utilise notamment l'EPIC.

Pendant longtemps, l'EPIC a été le mode classique de gestion des activités économiques par les personnes publiques.

1) L'extinction progressive d'une forme classique

On observe de plus en plus une tendance à la sociétisation des EPIC, c'est-à-dire à leur transformation en société anonyme.
Ce mouvement a touché France Telecom en 1996, EDF en 2004, Aéroports de Paris en 2005, la SNCF en 2020…

Cela signifie que l'on passe d'une forme juridique de droit public (l'EPIC) à une forme juridique de droit privé (la société anonyme).
On parle parfois de privatisation du statut juridique.

⚠️
Il ne faut pas confondre la privatisation du statut juridique (une personne morale de droit public est transformée en personne morale de droit privé) avec la privatisation du capital (le capital d'une entreprise anciennement majoritairement publique est transférée au secteur privé).

2) Les raisons de la sociétisation des EPIC

On distingue plusieurs raisons :

  • Le principe de spécialité des EPIC limite strictement l'activité des établissements à l'objet qui lui a été attribué par le texte constitutif.
    Cet objet est souvent imprégné de considérations d'intérêt général, de service public… → il répond à une logique bien différente de l'objet social des sociétés privées.

    Le CE a admis que les EPIC puissent diversifier leurs activités dans un avis EDF-GDF du 7 juillet 1994.

  • La lourdeur de la tutelle exercée par l'État ;
  • L'absence de capital social limite la possibilité de mener certaines opérations capitalistiques telles que l'augmentation de fonds propres.

Le facteur prépondérant reste le droit de l'Union européenne.
On a pu écrire que, sous la contrainte européenne, l'EPIC était condamné.

⚠️ Le droit de l'UE n'interdit pas l'existence d'entreprises publiques.
L'article 345 du TFUE dispose que "Les traités ne préjugent en rien le régime de la propriété dans les États membres" et pose donc un principe de neutralité du droit de l'UE à l'égard de la propriété des États membres.
Cet article est interprété comme offrant un fondement juridique à la régularité de la présence d'opérateurs publics sur le marché.

Le problème porte sur les modalités de fonctionnement des entreprises publiques : le principe de neutralité consacré par le TFUE implique en effet une banalisation des comportements des entreprises publiques.
De ce point de vue, la personnalité publique de l'EPIC pose problème.
L'EPIC est une entreprise publique qui a la personnalité morale de droit public ; c'est cette forme juridique qui pose problème du point de vue de l'UE.

La CJUE s'est prononcée dans un arrêt important :
CJUE, 2014, La Poste :
Dans un raisonnement en 2 temps, la CJUE considère que le statut français d'EPIC :

  1. Fait nécessairement naître une garantie implicite et illimitée de l'État au profit des ses établissements ;

    La Cour se fonde sur un faisceau d'indices. Par exemple, les EPIC français échappent aux procédures collectives de droit privé, aux possibilités de mise en faillite, aux risques d'insolvabilité… grâce au principe d'insaisissabilité des biens publics et au fait que l'État se porte ultime garant de leurs dettes.

    Les EPIC bénéficient donc de conditions qui ne correspondent pas à celles du marché. Ces conditions avantageuses sont de nature à leur conférer des avantages (par exemple, un accès facilité au crédit) qu'ils n'auraient pas dans des conditions normales de marché.

  1. Cette garantie est présumée constituer une aide d'État, illégale parce qu'elle n'a pas été notifiée à la Commission.
    De plus, en raison de son caractère illimité, cette garantie est certainement incompatible avec le respect d'une concurrence libre et non faussée.

Cette position a été confirmée dans la décision CJUE, 2018, Institut français du pétrole (IFP).

Dans ce contexte, le statut d'EPIC semble condamné à disparaître.
La solution est de transformer l'EPIC en société (→ privatisation du statut juridique).

Toutefois, cette transformation en société pourrait ne pas suffire.
On peut s'inquiéter de certains choix faits par le législateur, qui a institué des statuts très protecteurs au profit des sociétés succédant à l'EPIC.
La sociétisation des EPIC ne fait pas disparaître les paradoxes de l'entreprise publique ni la suspicion de l'UE à leur égard.


3) Le maintien de régimes protecteurs au profit de la société succédant à l'EPIC

La transformation d'un EPIC en société met fin à l'application du régime de la domanialité publique, attachée à la personne morale de droit public.

Bien souvent, la SA reste chargée d'une mission de service public. Des régimes particuliers de protection des biens de la nouvelle société ont donc parfois été institués pour assurer le respect du principe de continuité du service public.

Exemple : la SNCF a été transformée en société anonyme par une loi du 27 juin 2018. Cela a fait disparaître le régime de la propriété publique auparavant attachée à la personnalité publique de l'entreprise. Malgré tout, le législateur a prévu que l'État pouvait s'opposer à certaines opérations de cession, ou encore que certains biens demeuraient insaisissables – alors même que c'était ce qui posait problème au regard du droit de l'UE !

Exemple : la loi PACTE prévoyait la privatisation du capital d'Aéroports de Paris, mais aussi un régime très protecteur de ses biens.
Finalement, ADP n'a pas été privatisée, mais l'examen de cette loi témoigne de la perméabilité des frontières entre le secteur public et le secteur privé.

§ 3. L’évolution des prises de participation publiques

A – La “respiration” du secteur public

Cette expression de Lucien Rapp renvoie au décloisonnement du secteur public, mais sans transfert au secteur privé (→ l'entreprise ne sort pas du secteur public).
On peut en donner 2 illustrations :

1) Les filialisations

La filialisation est un phénomène naturel de la vie des affaires, qui permet à une entreprise de diversifier, de nouer des alliances (par le biais de filiales communes), d'isoler la gestion de certaines activités, de s'implanter à l'étranger…
Elle apporte une certaine souplesse de gestion et fait naître le phénomène des groupes publics.

La filiale d'une entreprise publique est une société de droit privé relevant du secteur public, distincte de l'entreprise publique mère par son statut et son activité, mais contrôlée par elle.

Le courant libéral y voit une nationalisation rampante, à cause de l'extension du rayon d'action des entreprises publiques sur des activités autrefois laissées à l'initiative privée.
Un rapport sénatorial de 1976 parlait de "nationalisation silencieuse" : on a l'impression que le secteur public s'immisce insidieusement dans le secteur privé, sans nationalisation à proprement parler.

En réalité, la filialisation ne peut pas s'analyser en des termes aussi tranchés.
C'est un phénomène naturel du monde des affaires : la filialisation est une méthode de gestion des groupes industriels que les groupes publics ne peuvent pas écarter.


2) La cession des participations publiques

L'ouverture du capital des entreprises publiques à des prises de participation privées minoritaires est un autre mouvement, qui marque un regain d'intérêt pour l'économie mixte au niveau national.
C'est une forme de partenariat entre le public et le privé qui se met en place.
Cette technique est encadrée par une ordonnance du 20 août 2014.

Pendant longtemps, on s'est intéressés uniquement à cette respiration.

B – La société publique minoritaire

Quand on parle d'actionnariat public, on pense souvent à l'actionnariat public majoritaire (l'État a plus de la moitié du capital et l'entreprise appartient au secteur public).
Mais on assiste aujourd'hui au développement d'un actionnariat public minoritaire.
On s'est rendus compte qu'il suffit qu'un actionnaire ne détienne qu'une partie de l'entreprise pour pouvoir la diriger.

Il y a énormément de sociétés publiques minoritaires (Airbus, Engie, Safran, Orange, La Poste…).
On distingue 3 raisons :

  1. État héritier : Il peut s'agir de l'héritage d'une ancienne entreprise publique dont l'État n'arrive pas à se débarrasser.
    Exemple : Renault.
  1. État sauveteur : la prise de participation est un investissement de l'État.
    Exemple : pendant la crise financière de 2008, l'État est venu injecter des capitaux dans un certain nombre de banques.
  1. État investisseur.

Sébastien Bernard : "l’État actionnaire minoritaire illustre le passage de la figure de l'État propriétaire à la figure de l'État partenaire".
L'actionnariat publique minoritaire est une forme de régulation : pour la puissance publique, prendre un capital minoritaire dans une entreprise privée est un moyen d'aider l'entreprise à se stabiliser dans un secteur.

Section 3 : Le périmètre du secteur public

La frontière entre secteur public et secteur privé est mouvante : elle se déplace au gré des privatisations et nationalisations.

§ 1. La réduction du secteur public : la privatisation

Pourquoi privatiser les entreprises publiques ?
On peut citer 4 raisons :

  1. Pour des raisons financières : en privatisant, l'État réalise des recettes ; mais ces recettes ne se réalisent qu'une seule fois.
    Une privatisation permet parfois à l'État de réaliser des économies ; par exemple, il n'est plus obligé de verser des contributions d'équilibre aux entreprises publiques déficitaires.

    Autorité de la concurrence, avis du 18 septembre 2014 :
    Dénonce la "rente" des sociétés concessionnaires d'autoroute.

  1. Pour des raisons économiques : du point de vue de l'entreprise privée, la privatisation permet de réaliser certaines opérations capitalistiques et simplifie la conclusion d'accords → facilite la progression de l'entreprise sur le marché concurrentiel.
  1. Pour des raisons juridiques : juridiquement, le droit de l'Union européenne exerce une forte influence sur les privatisations ; en dépit du principe de neutralité de l'article 345 du TFUE, les entreprises publiques sont très surveillées par le droit de l'UE.
  1. Pour des raisons politiques : les gouvernements de droite tendent à privatiser plus souvent, parce que la privatisation correspond à une volonté de désengagement de l'État de l'économie.
    Une vague importante de privatisation a daté de 1986.
    Mais attention à ne pas surestimer le poids de ces raisons politiques : des gouvernements de gauche s'engouffrent parfois eux aussi dans la voie de la privatisation.

A – La notion de privatisation

Cette notion est extrêmement liée aux critères capitalistiques étudiés précédemment.
La privatisation correspond au transfert au secteur privé de la propriété d'une entreprise qui appartenait auparavant au secteur public, c’est-à-dire une opération qui consiste à transférer au secteur privé plus de 50% du capital de l'entreprise.

La privatisation peut prendre des formes très variées : fusion, dissolution…

B – Les limites aux privatisations

La Constitution limite les privatisations. En effet, l'alinéa 9 du préambule de la Constitution de 1946 dispose que :

"Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité".

Cet article est interprété comme un principe de non privatisation.
Cet alinéa dit littéralement que 2 activités ne peuvent pas être privatisées :
1- les services publics nationaux ;
2- les monopoles de fait.

En réalité, cet alinéa 9 n'est même pas une vraie limite aux privatisations.
Non seulement il n'a jamais obligé le législateur à nationaliser, mais en plus il ne forme pas un obstacle réel aux privatisations.

1) Le service public national

a) Notion

L'alinéa 9 du préambule de la Constitution de 1946 ne définit pas la notion de service public national.
C'est donc le juge constitutionnel qui s'y est attelé :

Conseil constitutionnel, 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social :
Inclut 2 composantes dans le service public national :

  1. Les services publics constitutionnels : les services publics dont l'existence, la nécessité et le fonctionnement découle de la Constitution elle-même.

    Pour l'instant, le Conseil constitutionnel n'a pas donné d'exemples précis.
    On peut considérer que cela renvoie aux fonctions de souveraineté : défense, justice, police…

  1. Les activités érigées en services publics nationaux par le législateur ou l'autorité règlementaire.

    À l'origine, cela renvoyait à 3 critères, puis un 4ème a été ajouté :

    1. Une intervention du législateur ou du pouvoir règlementaire qui qualifie l'activité de service public national ;
    1. L'activité doit être qualifiable de service public (Conseil d’État, 27 septembre 2006, Bayrou) ;
    1. L'activité doit être exercée à l'échelon national (Conseil d’État, 27 septembre 2006, Bayrou).

    Exemple : Conseil d’État, 14 juin 2018, Avis FDJ et ADP :
    Considère que la FDJ n'est pas investie d'une mission de service public, le 2ème critère n'étant pas remplie, elle ne pouvait donc pas être un service public national.
    Considère qu'ADP exploite des aéroports importants mais tous situés en région parisienne, le 3ème critère est donc manquant → ADP n'est pas un service public national.

    4ème critère : critère organique :
    Conseil constitutionnel, 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l'énergie :
    Il faut que l'activité soit confiée à une seule entreprise. Une activité organisée au niveau national mais confiée à plusieurs entreprises ne peut pas être qualifiée de service public national.

b) Régime

Il faut distinguer :

  1. Un service public constitutionnel n'est pas privatisable (Conseil constitutionnel, 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l'énergie).
  1. Pour les activités érigées en services publics nationaux par le législateur ou l'autorité règlementaire, il y a eu une évolution de leur régime :
    • Conseil constitutionnel, 23 juillet 1996, France Telecom :
      Le Conseil constitutionnel change sa position : si le législateur entend privatiser un service public national qu'il a créé, il doit auparavant le priver de ses caractéristiques de service public national.

2) Le monopole de fait

Conseil constitutionnel, 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social :
Le Conseil constitutionnel retient une définition extrêmement restrictive.
La notion de monopole de fait doit "s'entendre compte tenu de l'ensemble du marché à l'intérieur duquel s'exerce les activités des entreprises ainsi que de la concurrence qu'elles affrontent dans ce marché de la part de l'ensemble des autres entreprises".

Exemple : Conseil constitutionnel, 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l'énergie : analyse détaillée, activité par activité, des activités de GDF pour constater qu'il ne détient pas un monopole de fait.


3) Exemple : Aéroports de Paris

Conseil constitutionnel, 16 mai 2019, Loi relative à la croissance et la transformation des entreprises :
Pour Aéroports de Paris, écarte la qualification :
> de monopole de fait (activité régionale + existence d'une concurrence) ;
> de service public national (aucune loi ne qualifie ADP de service public national + sa nécessité ne découle pas de principes constitutionnels (décision du 9 mai 2019)).

Ces limites sont donc ineffectives : elles n'ont jamais permis de s'opposer à une privatisation.

Sur cette décision de 2019, certains auteurs, comme Thomas Perroud, ont considéré qu'il était parfaitement possible de considérer qu'ADP constituait un monopole de fait.
En effet, ADP est en monopole sur le marché des installations aéroportuaires utilisées pour les transports aériens en provenance et à destination de l'Île de France. ADP n'a aucun concurrent sur un rayon de 300 kilomètres !

➡️
En conclusion, l'invocation de ces 2 grandes notions semble demeurer illusoire.
Le Conseil constitutionnel a neutralisé la portée de cette disposition.

C – Le régime juridique de la privatisation

1) Procédure

a) L’autorité compétente

L'article 34 de la Constitution indique que "La loi fixe les règles concernant […] les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé".

Conseil constitutionnel, 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social :
Le Conseil constitutionnel vient toutefois indiquer que cet article n'impose pas que toute opération de privatisation (= impliquant un transfert de propriété du secteur public au secteur privé) soit directement décidée par le législateur.
Certaines privatisations peuvent ainsi être autorisées par l'administration.

La compétence du législateur est obligatoire dans 2 cas pour procéder à une privatisation.
On retrouve ces 2 cas dans une importante ordonnance du 20 août 2014 relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique, qui régit le régime juridique des privatisations :

  1. Le législateur est compétent lorsque la société est entrée dans le secteur public en application d'une disposition législative.
    C'est une simple question de parallélisme des compétences : une loi peut faire sortir du secteur public une entreprise qui y est rentrée en vertu d'une loi.
  1. Le législateur est compétent lorsque l'État détient directement, depuis plus de 5 ans, plus de la moitié du capital de la société et que :
    > soit l'effectif est supérieur à 500 personnes
    > soit le chiffre d’affaires est supérieur à 75 millions d'euros.
    On appelle ces entreprises des "entreprises de premier rang". Pour celles-ci, c'est le législateur qui est habilité à autoriser leur transfert au secteur privé.

Attention : le législateur autorise la privatisation, mais elle ne deviendra effective qu'après l'édiction d'un décret, qui vient décider du transfert et en fixer les modalités.
C'est donc à une double compétence législative et règlementaire qu'obéit la privatisation des entreprises de premier rang.

Pour les entreprises de second rang, c'est-à-dire celles qui n'entrent pas dans les critères exposés précédemment, la privatisation relève du pouvoir règlementaire.

b) L’évaluation de la valeur des entreprises à privatiser

Conseil constitutionnel, 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social :
Le Conseil constitutionnel pose le principe d'incessibilité à vil prix.
Ce principe implique une vigilance particulière lors de la fixation du prix de transfert de l'entreprise.

Comment garantir l'absence de cession à vil prix ?
Dans cette décision, le Conseil constitutionnel fixe plusieurs règles méthodologiques qui figurent aujourd'hui dans l'ordonnance du 20 août 2014.

D'abord, l'entreprise à privatiser est évaluée par une autorité indépendante des éventuels acquéreurs. Ensuite, l'autorité chargée de privatiser fixe un prix qui ne peut pas être inférieur à l'évaluation réalisée.

Selon la taille de l'entreprise concernée, cette évaluation est réalisée :
> soit par la Commission des participations et des transferts ;
> soit par des experts indépendants (experts-comptables, commissaires aux comptes…).


2) L’opération de transfert

Il existe 2 procédures concurrentes pour réaliser une opération de privatisation :

  1. La procédure de cession sur le marché financier : un offre publique de vente ou une offre publique d'échange.
    Ici, l'État doit respecter les procédures de droit commun et l’égalité entre les acquéreurs potentiels.
    Illustration : dans le cadre de la privatisation de la FDJ, l'offre publique de vente a connu un succès populaire très important, puisque 500 000 particuliers ont participé à cette opération.
  1. La procédure de cession hors marché (cession de gré à gré).
    Dans cette hypothèse, les actions sont proposées à des actionnaires choisis par le ministre de l'Économie après avis conforme de la Commission des participations et des transferts. Cette procédure permet à l'État de choisir de manière plus précise l'acquéreur.

    Attention : il y a quand même des règles à respecter → processus de sélection précis et formalisé.
    💡 La cession hors marché était la procédure envisagée pour procéder à la privatisation d'Aéroports de Paris.


3) La permanence d’instruments de contrôle de l’État sur les entreprises privatisées

Comment l'État réussit-il à sauvegarder certains intérêts fondamentaux qui peuvent être mis en jeu même dans une entreprise privatisée ?

Les textes relatifs aux opérations de privatisation prévoient que toute opération de privatisation du capital d'une entreprise s'accompagnent des "garanties nécessaires à la préservation des intérêts essentiels de la Nation".
Cette idée est instituée dès 1986 ; on la retrouve aujourd'hui inscrite à l'article 21-1 de l'ordonnance du 20 août 2014.

Idée : l'État devient certes actionnaire minoritaire, mais il n'abandonne pas pour autant ses prérogatives de puissance publique.
Michel Bazex, professeur de droit public, a écrit que la privatisation serait le "stade suprême de l'interventionnisme économique" (ce qui est tout à fait paradoxal !).

a) Les instruments du droit des sociétés : action spécifique et droits de vote double

On peut citer 2 mécanismes issus du droit des sociétés : l'action spécifique et le droit de vote double.

1er instrument : l'action spécifique (golden share)

La création d'une action spécifique était prévue à l'origine par une loi du 6 août 1986.
L'action spécifique confère des prérogatives exorbitantes à l'État actionnaire.
Ces prérogatives exorbitantes contribuent à maintenir l'entreprise privatisée dans une catégorie à mi chemin entre le secteur privé et le secteur public.

Aujourd'hui, l'action spécifique est régie par l'article 31-1 de l'ordonnance du 20 août 2014.
Il s'agit, à l'occasion d'une privatisation, de transformer par décret une action de l'État en une action spécifique, à laquelle sont attachées des prérogatives exorbitantes du droit commun.

Il s'agit par exemple :

  • de l'agréement préalable que devra donner le ministre de l'Économie pour le franchissement d'un seuil de capital ou d'un seuil des droits de vote ;
  • de la nomination de représentants de l'État au conseil d'administration ou de surveillance ;
  • de la faculté de s'opposer à certaines décisions de cession d'actif qui sont de nature à porter atteinte aux intérêts nationaux.

Aujourd'hui, on trouve par exemple une action spécifique instituée au sein d'entreprises comme Thalès, Engie…

Ce dispositif de l'action spécifique a été révisé en 2015 par la loi Macron et a encore fait l'objet d'une révision avec la loi PACTE de 2019, dans le sens d'un renforcement des droits du détenteur de l'action spécifique.
Il s'agit de faire de l'action spécifique un instrument de politique économique aux mains de l'État.

Problème : ce dispositif est susceptible de heurter le droit de l'Union européenne.
Au regard du droit de l'UE, l'institution d'une action spécifique est susceptible de heurter la libre circulation des capitaux, protégée par l'article 63 du TFUE.

Le point de départ, c'est que la détention d'actions au sein d'une entreprise et l'acquisition de titres sur le marché de capitaux constituent des mouvements de capitaux.
L'institution d'une action spécifique, même si elle ne comporte pas d'effet discriminatoire en elle-même, est susceptible d'empêcher l'acquisition d'actions dans les entreprises concernées et de dissuader les investisseurs d'autres États membres d'effectuer leurs placements dans le capital de ces entreprises.

Le juge de l'Union a développé un raisonnement en 2 étapes :
CJCE, 4 juin 2002, Commission contre France :
Pour être autorisée, l'action spécifique doit être :

  1. Justifiée dans son fondement ;

    La justification est textuelle (article 65 du TFUE : l'ordre public, la sécurité publique, la santé publique) ou jurisprudentielle (nécessité de protéger les intérêts essentiels de la nation).
    Les motifs de politique économique ne peuvent pas être invoqués comme justification.

  1. Proportionnée.

    La CJUE mène un test de proportionnalité. La règlementation nationale doit être propre à garantir la réalisation de l'objectif qu'elle poursuit et ne pas aller au-delà.

Par exemple, dans cette affaire de 2002 à propos de l’entreprise Elf Aquitaine, la CJCE a jugé que l'objectif poursuivi relevait bien d'un intérêt public légitime : garantir la sécurité des approvisionnements en produits pétroliers.
En revanche, le mécanisme n'a pas satisfait le test de proportionnalité : les prérogatives du ministre étaient définies de manière beaucoup trop large.

Aujourd'hui, les droits attachés à une action spécifique sont toujours définis de manière à être nécessaires, adéquats, proportionnés aux objectifs poursuivis pour respecter les contraintes européennes.

2ème instrument : mécanismes de droits de vote double et de minorité de blocage

Tout en étant minoritaire, la puissance publique actionnaire peut imaginer des mécanismes qui lui permettent de s'assurer un certain contrôle sur la société privatisée.
En principe, en droit des sociétés, 1 action = 1 voix ; mais ce principe connaît des exceptions, dont le droit de vote double.
L'intérêt du droit de vote double, c'est de parvenir à obtenir une minorité de blocage, c’est-à-dire un quorum de voix qui permet de bloquer une décision.

Grâce au droit de vote double, l'État, même actionnaire minoritaire, peut parvenir à une minorité de blocage.

Exemple : l'État ne dispose que de 25,67 % des actions au sein de la société Thalès, mais 34,75 % des droits de vote = minorité de blocage (requise en cas d'AG extraordinaire).

Là encore, ces mécanismes sont susceptibles de poser problème au regard du droit de l'UE.
CJCE, 23 octobre 2007, Commission c/ République fédérale d'Allemagne :
Le législateur avait plafonné les droits de vote à 20 % et fixé une minorité de blocage à 20 %. Ces dispositions bénéficiaient principalement à l'actionnaire public.
Pour la Cour, ces mécanismes permettaient aux acteurs publics de se réserver une minorité de blocage avec un investissement plus réduit que ce qu'exigerait le droit commun des sociétés. Ce mécanisme dissuade donc les investisseurs d'autres États membres d'investir dans le capital de l'entreprise.
→ Restriction à la libre circulation des capitaux.

La loi Florange du 29 mai 2014 a introduit un nouveau mécanisme susceptible de donner à l'actionnaire public minoritaire d'importantes prérogatives.
Cette loi prévoit que, dans les sociétés cotées, un droit de vote double peut être attribué à toutes les actions entièrement libérées (= dont le capital a été entièrement versé) et inscrites au nominatif (= le nom de l'actionnaire est inscrit dans les registres de la société) depuis au moins 2 ans.
Objectif : décourager les spéculateurs plus intéressés par les plus-values de court terme que par le développement de long terme de l'entreprise.

En 2015, l'État a profité de ce dispositif posé par la loi Florange pour l’introduire chez EDF, Areva…
À l'inverse, dans d'autres entreprises, l'instauration d'un droit de vote double a été perçue comme une ingérence excessive de l'État.
Par exemple, la situation a été très conflictuelle à propos de Renault.

Ainsi, plusieurs instruments du droit des sociétés permettent à l'État de conserver une influence stratégique sur les entreprises privatisées.
Bien souvent, ça s'accompagne d'un renforcement de la régulation qui s'exerce sur l'entreprise :

b) Le renforcement de la régulation : activité, gouvernance, biens

La privatisation d'une entreprise, lorsqu'elle a une activité stratégique, s'accompagne souvent d'un renforcement des contrôles externes qui pèsent sur cette entreprise.

Exemple : la loi PACTE de 2019 renforce les contraintes des entreprises ADP et FDJ dont on prévoyait la privatisation ; cela montre assez bien que la régulation par le contrôle sur l'activité, la gouvernance et les biens de l'entreprise se substitue à la régulation sur la propriété de l'entreprise.

  • Contrôle sur l’activité de l’entreprise.
    Exemple : régulation renforcée sur l'activité de l'entreprise Aéroports de Paris.
    Il était prévu que l'État puisse fixer lui-même les conditions de réalisation du service public aéroportuaires : redevances, seuils de performance…
  • Contrôle sur la gouvernance de l’entreprise.
    Il était prévu que l'État agrée les dirigeants d'Aéroports de Paris, ce qui est remarquable alors même que l'entreprise devait être privatisée.
  • Contrôle sur les biens de l’entreprise.
    L'État met souvent en place un régime protecteur des biens de l'entreprise privée pour assurer la continuité du service public.
    On parle de quasi domanialité publique.

c) Appréciation

Ces mécanismes montrent que la privatisation ne signifie pas pour autant la disparition de tout contrôle étatique → montrent que la frontière est poreuse entre le secteur public et le secteur privé.

Michel Bazex voit dans ces mécanismes la manifestation d'un retour de l'État. Pour lui, l'État maintient un contrôle sur les entreprises privées → la privatisation serait “le stade suprême de l'interventionnisme économique”.

Jean-David Dreyfus a parlé d'une "société de 3ème type" pour désigner ces entreprises à mi-chemin entre des entreprises privées classiques et des entreprises publiques avec un actionnariat public majoritaire.

Jean-Philippe Colson et Pascale Idoux écrivent que “l'État entrepreneur devient une figure du passé” et laisse place à l'État partenaire et à l'État régulateur.

§ 2. L’extension du secteur public : la nationalisation

La France a connu 3 grandes vagues de nationalisation :

  1. En 1936, avec l'arrivée du Front populaire au pouvoir ;
  1. À la fin de la Seconde Guerre mondiale ;
  1. En 1981, à l'arrivée de la gauche au pouvoir.

Ces nationalisations renvoient à la figure de l'État entrepreneur et de l'État opérateur.

Les objectifs des nationalisations sont très divers et répondent à des idéologies variées.
De prime abord, on a l'impression que les nationalisations sont des politiques de gauche ; mais en réalité, des gouvernements de tous bords ont procédé à des nationalisations.
Exemples d'objectifs de nationalisation :

  • Socialiser les biens de production pour combattre le grand capitalisme ;
  • Démocratiser la gestion des entreprises ;
  • Assurer l'indépendance nationale ;
  • Résister à une crise ;
  • Lutter contre le chômage ;
  • Punir des entreprises pour leur comportement (exemple : Renault).

Aujourd'hui, on peut se questionner sur l'avenir des nationalisations.
C'est un terme qu'il faut mettre en lien avec toutes les critiques qui sont adressées de nos jours au secteur public.
Le 20ème siècle a été l'âge d'or de l'entreprise publique. Au 21ème siècle, on parle bien plus de privatisations que de nationalisations – sauf dans le cas d'EDF…

A – La notion de nationalisation

1) Le caractère forcé de l’appropriation

Le professeur Didier Truchet définit la nationalisation comme le "transfert de la propriété d'un bien ou d'une entreprise dans le patrimoine de l'État, ordonné souverainement par ce dernier, moyennant indemnisation du ou des propriétaires".

La nationalisation apparaît comme l'affirmation de la souveraineté de l'État.
C'est l'expression d'un choix politique : l'État, en tant qu'il représente la Nation, acquiert par la contrainte la propriété d'un bien ou d'une entreprise.

Le Conseil constitutionnel limite la notion de nationalisation aux transferts imposés unilatéralement au propriétaire.
Conseil constitutionnel, 19 janvier 1984, Établissements de crédit :
Au sens de l'article 34 de la Constitution, la nationalisation est un transfert imposé unilatéralement au propriétaire, qui est obligé de s'y plier.

Cela exclut 2 types d'opérations qui peuvent conduire l'État à acquérir des entreprises :

  1. Les acquisitions conventionnelles ;
    Une grande partie du secteur public est issu d'acquisitions conventionnelles.
  1. Les OPA.
    Cette procédure est prévue par le Code monétaire et financier sous le contrôle de l'AMF.
    Ce n'est pas du tout un acte de souveraineté.

    Cette technique a été utilisée par l'État pour augmenter sa participation au capital d’EDF.
    C'est remarquable, parce que cette technique caractéristique des marchés financiers devient un instrument d'intervention publique dans l'économie → forme de banalisation de l'État actionnaire qui revêt les habits d'un actionnaire ordinaire.
    Cela n'a pas plu aux parlementaires, parce qu'à l'origine le groupe socialiste avait déposé une proposition de loi visant à renationaliser EDF (cette proposition a été votée en commission en février 2023). Les parlementaires n'ont pas apprécié que l'État finisse par recourir à l'OPA.


2) Les biens nationalisables

La Constitution encadre l'existence et l'étendue du secteur public à l'alinéa 9 de la Constitution de 1946 :

"Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité".

→ Champ plus large que les seuls services publics nationaux et monopoles de fait.

Conseil constitutionnel, 16 janvier 1982, Loi de nationalisation :
On peut nationaliser en dehors de ce champ.

Il n'y a pas non plus de compétence liée du législateur, qui serait obligé de nationaliser les services publics nationaux et les monopoles de fait.
En réalité, cet alinéa est moins un principe de nationalisation qu'un principe de non privatisation de ces activités (mais même en matière de privatisation, c'est une limite très relative, qui n'a jamais empêché de privatiser une entreprise…).

B – Le régime juridique des nationalisations

1) Les règles de compétence

Au titre de l'article 34 alinéa 11 de la Constitution, le législateur fixe les règles concernant les nationalisations d'entreprises.
Conseil constitutionnel, 11 février 1982 : cette compétence concerne la définition des critères des entreprises à nationaliser et leur liste.

⚠️
Il n'y a que les vraies nationalisations, au sens de l'article 34 de la Constitution, qui relèvent du législateur.

2) Les règles de fond

La nationalisation est un acte de souveraineté qui fait l'objet d'un encadrement constitutionnel.
2 principes constitutionnels trouvent à s'appliquer aux nationalisations :
1- le principe d'égalité ;
2- le respect du droit de propriété.

a) Le principe d'égalité

Les nationalisations doivent respecter le principe d'égalité.
Ce principe est applicable, en matière économique, aux personnes morales.

Idée : lorsque la nationalisation d'une entreprise est décidée, toutes les autres entreprises placées dans la même situation doivent l'être aussi.
Par exemple, une entreprise nationalisée pour faute sera la seule à être nationalisée si elle est la seule à avoir commis une faute.

Conseil constitutionnel, 16 janvier 1982, Loi de nationalisation :
Censure la loi de nationalisation, car elle méconnaît le principe d'égalité.
En effet, le gouvernement avait totalement exclu de la nationalisation les banques mutualistes et les banques étrangères ; le Conseil considère que les banques mutualistes ne présentent aucune spécificité qui justifie qu'elles soient exclues.
En revanche, les banques étrangères ont pu bénéficier d'une dérogation, eu égard aux difficultés que leur nationalisation aurait pu entraîner d'un point de vue international.

b) Le droit de propriété

La nationalisation entraîne une privation du droit de propriété.
Or l'article 17 de la DDHC exige qu’une personne ne soit privée de sa propriété qu'en cas de nécessité publique légalement constatée et moyennant une juste et préalable indemnité.
Sans ces 2 éléments, ça serait une confiscation.

Il faut donc que la loi constate la nécessité publique ; sur ce point, elle n’est soumise qu'à un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation par le Conseil constitutionnel.
→ Contrôle minimaliste du Conseil constitutionnel.

En revanche, le Conseil constitutionnel exerce pleinement son contrôle à propos de l'indemnité.
Dans la décision du 16 janvier 1982, la loi de nationalisation avait mis en place des modes de fixation de l'indemnité injustes, considérées comme contraires à l'article 17 de la DDHC.

Il peut s'agir d'une indemnisation en numéraire, mais aussi d'un effacement des dettes de l'entreprise à l'égard de l'État, ou encore sous forme de parts ou d'actions de la même société.

Chapitre 2 : Les principes du droit public des affaires

Cliquer ici pour revenir au sommaire de ce cours complet de Droit public des affaires (L3).

Section 1 : Les libertés économiques pures

Au sein de ces libertés économiques, on peut distinguer les libertés à vocation générale d'une liberté à vocation particulière.

§ 1. Les libertés à vocation générale

Ce terme de liberté à vocation générale permet de désigner une liberté économique qui couvre tous les aspects de l'activité économique (établissement de l'activité, organisation, …).

A – La liberté d’entreprendre

1) Valeur

Conseil constitutionnel, 16 janvier 1982, Loi de nationalisation :
La liberté d'entreprendre est une liberté à valeur constitutionnelle.

Pourtant, à aucun moment le texte de la Constitution ne fait référence à la liberté d'entreprendre. Le Conseil constitutionnel a donc fait œuvre constructive en consacrant la valeur constitutionnelle de la liberté d'entreprendre sur le fondement de l'article 4 de la DDHC : “la liberté qui, aux termes de l'article 4 de la Déclaration, consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, ne saurait elle-même être préservée si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d'entreprendre”.

La liberté d'entreprendre existe aussi en droit européen.
Par exemple, la
CDFUE consacre la liberté professionnelle et le droit de travailler à son article 15 et la liberté d'entreprise à son article 16.
CJUE, 2021, Bank Melli Iran : cette liberté d'entreprise est une liberté fondamentale qui comporte la liberté d'exercer une activité économique ou commerciale, la liberté contractuelle et la concurrence libre → extrêmement large.

Conseil d'État, 2007, Société Arcelor Lorraine :
La liberté d'entreprendre est un principe général du droit de l'Union européenne.
Dans cet arrêt, il était question de la constitutionnalité d'un décret transposant une directive européenne. Le Conseil d'État constate une équivalence de protection entre la protection constitutionnelle de la liberté d'entreprendre et sa protection européenne.

Conseil d'État, 2001, Commune de Montreuil-Bellay :
La liberté d'entreprendre est une liberté fondamentale en droit administratif français au sens de l'article L521-2 du CJA ; elle peut donc être invoquée en référé-liberté.


2) Contenu

Conseil constitutionnel, 30 novembre 2011, Christian S :
La liberté d'entreprendre vise à protéger tous les aspects de l'activité économique.
Il était ici question de l'obligation faite aux artisans situés en Alsace-Moselle de s'affilier à une corporation (finalement censurée pour atteinte à la liberté d'entreprendre).
Le Conseil constitutionnel définit les composantes de cette liberté de manière extrêmement large : la liberté d'entreprendre comprend non seulement la liberté d'accéder à une profession ou à une activité économique, mais également la liberté dans l'exercice de cette activité économique.
Il y a donc 2 volets : accès + exercice.

Illustration sur l'accès :
La liberté d'entreprendre a été invoquée pour contester le monopole que la loi offrait à la FDJ en matière de machines à sous (Conseil constitutionnel, 18 octobre 2010, M. Rachid et autres).

Illustration sur l'exercice :
La liberté d’entreprendre a été invoquée pour contester une loi qui venait interdire le financement d'une activité par la publicité (Conseil constitutionnel, 27 juillet 1982, Communication audiovisuelle).

Néanmoins, si la liberté d'entreprendre était une liberté absolue, peu de règlementations seraient possibles. Elle n'est donc pas une liberté absolue :


3) Limites

Conseil constitutionnel, 27 juillet 1982, Communication audiovisuelle :
La liberté d'entreprendre n'est ni générale ni absolue.
Le législateur peut porter à cette liberté "des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi".

Exemple : Conseil constitutionnel, 16 janvier 2001, Loi relative à l'archéologie préventive.

On dégage de cette jurisprudence constitutionnelle une grille de lecture en 2 temps.

  1. Le Conseil constitutionnel se demande pour quelle raison le législateur a porté atteinte à la liberté d'entreprendre.
    Cette limite peut être justifiée :
    • par des exigences constitutionnelles ; ou
    • par l'intérêt général.
  1. Le Conseil constitutionnel vérifie que l'atteinte portée à la liberté d'entreprendre n'est pas disproportionnée par rapport à l'objectif poursuivi.

1er temps : la justification de l'atteinte à la liberté d'entreprendre

Des motifs d'intérêt général :

Ces motifs sont extrêmement divers. On peut citer 3 exemples :

  • La nécessité de maintenir un équilibre dans les relations commerciales (Conseil constitutionnel, 30 novembre 2018, n° 2018-749 QPC, Société Interdits et autres) ;
  • La protection du cadre de vie (Conseil constitutionnel, 23 novembre 2012, Association France nature environnement) ;
  • Le fonctionnement concurrentiel du marché de l'électricité et la stabilité des prix sur ce marché (Conseil constitutionnel, 12 août 2022, Loi portant mesures d'urgence pour la protection du pouvoir d'achat).

Cette notion d'intérêt général n'est donc ni précise dans sa définition, ni rigoureuse dans son contenu.
Ces références à l'intérêt général sont très commodes pour justifier des atteintes à la liberté d'entreprendre.

Des exigences constitutionnelles :

Ces exigences se trouvent notamment dans le préambule de la Constitution de 1946 ou dans la DDHC. On peut donner 2 exemples :

  • La sécurité matérielle, le repos et les loisirs (Conseil constitutionnel, 4 avril 2014, Société Sephora) ;
  • Le pluralisme des médias (Conseil constitutionnel, 27 juillet 2000, Liberté de communication).

Il faut y ajouter les objectifs de valeur constitutionnelle (OVC).

Exemple : la protection de la santé constitue un OVC que le législateur peut poursuivre pour limiter la liberté d'entreprendre (Conseil constitutionnel, 5 août 2021, Loi relative à la gestion de la crise sanitaire → sur la mise en place du "passe sanitaire").

Parmi ces OVC, il y a l'OVC de protection de l'environnement :
Conseil constitutionnel, 31 janvier 2020, Union des industries de la protection des plantes (UIPP) :
L'originalité de cette décision QPC tient à la reconnaissance d'un nouvel objectif de valeur constitutionnelle : "la protection de l'environnement, patrimoine commun des êtres humains, constitue un OVC".
Auparavant, la protection de l'environnement était consacrée seulement comme un motif d'intérêt général.

De plus, l'originalité de cette décision tient au fondement de cette OVC : le Conseil constitutionnel se fonde sur le préambule de la Charte de l'environnement.

Cette décision offre des perspectives intéressantes. On pourrait s'attendre à ce que cette consécration permette des limitations plus importantes que par le passé à la liberté d'entreprendre. Toutefois, on observe que le Conseil constitutionnel veille à ce que cet OVC ne heurte pas trop certaines libertés économiques.

Exemple : Conseil constitutionnel, 11 février 2022, Fédération nationale des activités de dépollution (FNAD) :
Cette décision illustre "une certaine tension entre le climat et les contrats", pour reprendre l'expression du professeur Pierre-Yves Gahdoun.
Ici, il n'était pas question de la liberté d'entreprendre, mais de la liberté contractuelle, qui découle aussi de l'article 4 de la DDHC (Conseil constitutionnel, 10 juin 1998).
Cette liberté contractuelle est complémentaire à la liberté d'entreprendre : le contrat est l'acte juridique le plus courant de la vie économique et permet de réaliser les échanges.

Le Conseil constitutionnel fait prévaloir la liberté contractuelle sur l'OVC de protection de l'environnement.
Autrement dit, il privilégie les contrats plutôt que le climat.

En l'espèce, une loi imposait aux exploitants d'installations de stockage de déchets de réceptionner en priorité certains déchets, dans un but de protection de l'environnement. Ce faisant, le législateur poursuivait bien l'OVC de protection de l'environnement, mais portait atteinte aux conventions en cours → atteinte à la liberté contractuelle.

2ème temps : la proportionnalité de l'atteinte

Le Conseil constitutionnel se limite à un contrôle restreint : il vérifie que le législateur assure une conciliation qui n'est pas manifestement disproportionnée → contrôle du déséquilibre manifeste.
En effet, le juge considère souvent qu'il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle du Parlement.

Exemples de limitations à la liberté d'entreprendre qui n'ont pas été jugées excessives :
> Conseil constitutionnel, 31 janvier 2020, UIPP ;
> Conseil constitutionnel, 5 août 2021, sur le passe sanitaire ;
> Conseil constitutionnel, 12 août 2022, sur la fixation du plafond d'ARENH par la loi pouvoir d’achat.

Exemples de censures :
> Conseil constitutionnel, 30 novembre 2012, Christian S : censure de l'obligation faite aux artisans d'Alsace-MoseIIe de s'affilier à une corporation.
> Conseil constitutionnel, 11 février 2022, FNAD : censure sur le fondement de l'atteinte à la liberté contractuelle.

B – La liberté du commerce et de l’industrie

On trouve le fondement de cette liberté dans le décret d'Allarde (1791).

1) Valeur

Le Conseil d'État a reconnu la valeur de la liberté du commerce et de l'industrie dans 2 arrêts célèbres rendus le même jour :

  1. Conseil d'État, 22 juin 1951, Daudignac :
    Vise expressément le décret d'Allarde des 2 et 17 mars 1791.
    Le Conseil d'État indique que la liberté du commerce et de l'industrie s'oppose à ce que l'exercice d'une profession soit subordonnée par le maire à la délivrance d'une autorisation préalable en l'absence de loi l'instituant.
  1. Conseil d'État, 22 juin 1951, Fédération nationale des photographes filmeurs :
    Les interdictions générales et absolues d'exercer une activité économique sont prohibées sur le fondement de la liberté du commerce et de l'industrie.

Conseil d'État, 29 septembre 2003, Fédération nationale des géomètres experts :
Ce principe est expressément qualifié de principe général du droit (PDG).

C'est également une liberté publique (Conseil d'État, 28 octobre 1960, Martial de Laboulaye) au sens de l'article 34 de la Constitution.
Cela signifie que le législateur est seul compétent pour limiter cette liberté.
Par exemple, seule la loi peut instaurer un régime d'autorisation préalable.

On remarque ainsi que la liberté du commerce et de l'industrie n'a pas de valeur constitutionnelle et n'est pas consacrée au niveau européen, à la différence de la liberté d'entreprendre.


2) Contenu

À l'origine, cette liberté du commerce et de l'industrie comporte 2 volets :

  1. Elle s'oppose aux règlementations des autorités publiques limitant l'exercice d'activités économiques par les opérateurs privés.
    Elle s'applique tout autant aux activités commerciales et industrielles qu'aux professions libérales → champ extrêmement large.
  1. Elle interdit à l'initiative publique de concurrencer l'initiative privée. C'est ce qu'on appelle le principe de non-intervention ou de non concurrence.
    Les choses ont changé sur ce point.

3) Limites

Conseil d'État, 23 mai 2012, RATP :
Les autorités publiques peuvent porter à la liberté du commerce et de l'industrie des atteintes pour des motifs d'intérêt général, à condition qu'elles soient proportionnées.

Cela fait penser aux 2 temps de la grille de lecture du Conseil constitutionnel à propos de la liberté d'entreprendre.

C – Les libertés économiques du droit de l’Union européenne

La liberté professionnelle est une liberté garantie par le droit de l'Union européenne.
Elle s'appuie en réalité sur diverses libertés consacrées dans différents textes du droit de l'UE.

La liberté professionnelle découle d'abord du TFUE, qui consacre la libre circulation des travailleurs et le libre accès aux emplois salariés (article 45), la liberté d'établissement (article 49) et la libre prestation de service (article 56).
Ces 2 libertés sont assez proches : la distinction entre les 2 sur le critère du caractère temporaire de la présence du prestataire de service.

La Charte des droits fondamentaux consacre aussi la liberté professionnelle et le droit de travailler (article 15) et la liberté d'entreprise (article 16).

Enfin, la directive Services du 12 décembre 2006 (directive 2006/123) a approfondi, pour certains services, les règles relatives à la liberté d'établissement et à la libre prestation de services.

CJUE, 22 septembre 2020, Cali Apartments :
Cette directive Services était invoquée pour protéger certaines activités de type Airbnb. Ce litige s'inscrit dans les problématiques croissantes de la régulation des grandes plateformes et de l'économie collaborative.
En l'espèce, était en cause la conformité de
l'article L631-7 du Code de la construction et de l'habitation à la directive Services. Cet article prévoyait un mécanisme d'autorisation pour les locations de type "Airbnb" dans certaines zones territoriales. La société Cali Apartments était poursuivie pour avoir pratiqué ces locations sans autorisation.
En effet, la directive Services limite la faculté pour les États membres de soumettre une activité à un régime d'autorisation préalable.

La CJUE répond que le mécanisme français constitue bien un régime d'autorisation au sens de la directive Services, mais qu'il est justifié par une raison impérieuse d'intérêt général et proportionné à l'objectif poursuivi.
Elle conclut donc qu'il n'y a pas de contrariété entre cet article du CCH et la directive Services.

§ 2. Une liberté à vocation particulière : la libre concurrence

La libre concurrence se distingue des autres libertés économiques à 3 égards :

  1. Elle n'a pas de vocation générale.
    Elle ne couvre pas tous les aspects de la vie économique : elle tend seulement au respect d'une concurrence libre, saine et loyale.
  1. La liberté du commerce et de l’industrie et la liberté d'entreprendre sont des libertés dites de 1ère génération, issues de la Révolution française.
    La libre concurrence naît plusieurs siècles plus tard.
  1. Il y a une différence de référentiel entre les autres libertés économiques et la libre concurrence.

    La liberté du commerce et de l’industrie et la liberté d'entreprendre s'apprécient au sein d'une relation bilatérale entre un opérateur économique et l'administration : leur but est de défendre l'autonomie des opérateurs face à la puissance publique.

    À l'inverse, la libre concurrence fait intervenir un référentiel différent : elle s'apprécie au regard d'un marché composé d'opérateurs économiques.
    Il y a donc une dimension horizontale qui s'ajoute à l'appréciation. Son but est de s'opposer à ce que l'administration génère ou ne s'oppose pas à certaines pratiques anticoncurrentielles.

La libre concurrence est le produit de 2 sources distinctes :

  1. Depuis les années 1990, le Conseil d’État considère que les actes administratifs doivent respecter le droit de la libre concurrence. C'est la théorie de l'opposabilité du droit de la concurrence aux actes administratifs (A).
  1. Il lui arrive aussi de s'affranchir des textes pour appliquer un principe prétorien de libre concurrence, qu'il a forgé de toutes pièces (B).

A – L’opposabilité du droit de la concurrence

À la fin des années 1990, le juge administratif s'est reconnu compétent pour connaître du droit de la concurrence tel qu'il résulte des textes écrits, c'est-à-dire l'ordonnance du 1er décembre 1986 codifiée au sein du Code de commerce + le droit de l'UE.
Son intégration dans le bloc de légalité administrative permet au JA de s'assurer que des actes administratifs unilatéraux ou contractuels ne faussent pas le jeu de la concurrence.

Néanmoins, cette intégration n'était pas évidente. À l'origine, on a forcément douté de la capacité du juge administratif à appliquer le droit de la concurrence :

1) Les difficultés initiales

À l'origine, le juge administratif n'avait pas du tout vocation à appliquer le droit de la concurrence. Le droit administratif et le droit de la concurrence avaient vocation à rester 2 sphères totalement séparées.

Tout est parti de l'ordonnance du 1er décembre 1986, qui pose une règle de fond et une règle de compétence :

  • Une règle de fond : le droit de la concurrence s'applique aux activités économiques (ou "activités de production, de distribution et de services" selon l'article L410-1 du Code de commerce).
  • Une règle de procédure : c'est l'Autorité de la concurrence qui veille au respect du droit de la concurrence + le contentieux de ses décisions relève du juge administratif (Conseil constitutionnel, 1989, Autorité de la concurrence).

On se retrouve donc dans la situation suivante :

  • Pour les activités économiques, l'autorité compétente est l'Autorité de la concurrence sous le contrôle du juge judiciaire + le droit de la concurrence est applicable.
  • Pour les actes administratifs, l'autorité compétente est le juge administratif + le droit de la concurrence n'est pas applicable.

Il y avait donc une véritable immunité des actes administratifs au regard du droit de la concurrence.
Celle-ci avait été très clairement affirmée par la décision Tribunal des conflits, 1989, Ville de Pamiers.

L'évolution est venue du droit de l'Union européenne :


2) L’évolution : la théorie de l’opposabilité

En droit européen, il existe un corpus juridique similaire en droit de la concurrence.
Le droit de l'UE ne s'intéresse pas du tout à la question de savoir quel est le juge compétent, parce qu'il ne connaît pas la distinction entre le droit public et le droit privé. Tout ce qui compte, c'est que le droit du marché soit respecté.

La 1ère étape est venue de l’arrêt Conseil d’État, 1996, Fédération française des sociétés d'assurance (FFSA) : le Conseil d’État accepte de contrôler un acte administratif au regard du droit européen de la concurrence.

Or les règles nationales de droit de la concurrence sont les mêmes que les règles européennes : si un acte administratif peut fausser le marché européen, alors il faut admettre qu'il peut aussi fausser le marché national.

Dans la lignée de cette 1ère décision, le Conseil d’État a fini par admettre sa compétence pour contrôler un acte administratif au regard du droit interne de la concurrence :

Conseil d’État, 1997, Million et Marais :
Il était question de l'organisation d'un service de pompes funèbres qui avait fait l'objet d'une DSP à un service privé. Les concurrents ont contesté cette délégation, en considérant que les termes du contrat protégeaient tellement l'entreprise délégataire qu'ils lui permettaient d'abuser de sa position dominante.

Ici, le Conseil d'État fait tomber la formule selon laquelle un acte administratif n'est jamais en soi susceptible de fausser le droit de la concurrence.
Il décide qu'il appartient au juge administratif de vérifier la compatibilité entre un acte administratif et le droit de la concurrence.

C'est ce qu'on appelle la théorie de l'abus automatique : le juge regarde si les clauses du contrat, sa durée… conduisent automatiquement à un abus de la part du délégataire.
S'il identifie un abus, il annule l'acte en cause.
⚠️ On n'est pas ici dans une situation où l'on sanctionnerait l'entreprise par une amende.

C'est ce qu'on a appelé la théorie de l'opposabilité du droit de la concurrence aux actes administratifs.

➡️
En résumé, le droit de la concurrence est :

  • Applicable aux activités économiques par l'Autorité de la concurrence, sous le contrôle du juge judiciaire. La méconnaissance du droit de la concurrence conduit à la sanction de l'entreprise.
  • Opposable aux actes administratifs par le juge administratif. L'administration doit tenir compote du droit de la concurrence lorsqu'elle édicte des actes administratifs.
    La méconnaissance du droit de la concurrence entraîne l'illégalité de l'acte administratif et donc son annulation.

On a parlé d'une "révolution copernicienne" (J. Sirinelli).
On a dit que "l'empire du droit de la concurrence a rencontré la royauté du droit administratif" (A. Louvaris).

Plusieurs éléments militaient pour l'inclusion des règles de concurrence au sein du prétoire du juge administratif.
On peut citer 3 facteurs :

  1. La technique juridique qui consiste à appliquer des branches du droit privé à l'administration n'était pas inédite : le juge administratif veille déjà à ce que l'administratif respecte le droit pénal, le droit civil…
  1. Il semblait nécessaire de mettre fin à une lacune importante de notre ordre juridique et de permettre au juge administratif de censurer les actes administratifs faussant le jeu de la concurrence.
  1. Le refus initial du juge administratif d'intégrer les règles de concurrence au sein de son prétoire était fondé sur une ancienne conception du service public, fondée sur l'usager, et non sur l'impact de l'organisation du service public sur le milieu économique.

Pour J.-H. Stahl, il était donc temps de repenser les relations entre le service public et son environnement concurrentiel.

Une fois reconnue, le champ de cette opposabilité s'est élargi considérablement.
Cette opposabilité permet de saisir l'administration dans toutes ses fonctions, économiques comme régaliennes : l'administration doit toujours prendre en compte le droit de la concurrence.
Par exemple, le droit de la concurrence est opposable à la délivrance d'autorisations d'occupation domaniale (
Conseil d'État, 23 mai 2012, RATP), aux mesures de police (Conseil d'État, 22 novembre 2000, Avis L&P Publicité)…

Le juge administratif a aussi reconnu, de façon toute à fait prétorienne, un principe de libre concurrence :

B – Le principe prétorien de libre concurrence

La libre concurrence est une liberté qui a un statut juridique plus complexe que les autres libertés évoquées jusqu'à présent.

Conseil d’État, 1er avril 1998, Union Hospitalière privée :
Le Conseil d’État évoque un principe de libre concurrence découlant de l'ordonnance du 1er décembre 1986, c’est-à-dire découlant directement du droit de la concurrence interne.
La consécration de ce principe rappelle la technique des principes généraux du droit (PGD), qui a l'avantage d'être très malléable.

Le principe prétorien de libre concurrence permet au juge administratif d'annuler des actes administratifs qui seraient contraires de manière très générale à la libre concurrence, sans être tenu par les qualifications parfois très précises du droit de la concurrence tel qu'il résulte du Code de commerce.

Ce principe de libre concurrence n'a pas acquis valeur constitutionnelle : le Conseil constitutionnel s'y est régulièrement opposé.
Exemples :
> Conseil constitutionnel, 21 janvier 1994, Loi relative à la liberté de communication ;
> Conseil constitutionnel, 27 décembre 2001, Loi de finances rectificative pour 2001.

Cette absence de valeur constitutionnelle de la libre concurrence a été confirmée à l'occasion d'une décision QPC.
Conseil d’État, 2 mars 2011, Société Marinys :
Le Conseil d’État explique que la libre concurrence ne peut pas être invoquée dans la procédure de QPC parce qu'elle n'est pas un droit ou une liberté garantie par la Constitution.

Cette absence est un peu hypocrite, puisque la libre concurrence est de toute manière consacrée à l'article 119 du TFUE, qui prévoit une "économie de marché ouverte où la concurrence est libre".

Il faut retenir qu'en droit interne, la libre concurrence reste au rang de PGD ; sa valeur constitutionnelle n'a jamais été clairement consacrée.

Section 2 : Les principes du droit public des affaires “par ricochet”

Les principes du droit public des affaires “par ricochet” sont des principes qui résultent d'une extension des droits et libertés traditionnels dans le domaine économique.

§ 1. Le droit de propriété

Le droit de propriété est considéré comme un principe matriciel de l'initiative économique.
On le retrouve aux articles 2 et 17 de la DDHC :
> l'article 2 en fait un "droit naturel et imprescriptible de l'homme" ;
> l'article 17 rappelle que la propriété est un "droit inviolable et sacré".

Sa protection concerne à la fois la propriété privée et la propriété publique :

A – La protection constitutionnelle de la propriété privée

1) Les incertitudes préalables à la décision du Conseil constitutionnel du 16 janvier 1982

Au fil du temps, on s'est mis à douter du maintien de la pleine valeur constitutionnelle du droit de propriété tel qu'il avait été consacré en 1789.

À la fin de la 3ème République, de très nombreuses mesures ont affecté le droit de propriété : nationalisations, lois sur les loyers… ont affecté le droit de propriété.
→ Évolution des idées politiques et des doctrines économiques et sociales.

Cette évolution a culminé en 1982 avec la 3ème grande vague de nationalisation.


2) La décision du 16 janvier 1982

Conseil constitutionnel, 16 janvier 1982, Loi de nationalisation :
Le Conseil constitutionnel reconnaît la pleine valeur constitutionnelle du droit de propriété.
Il commence par souligner l'attachement du peuple français aux droits et libertés proclamés par la DDHC, notamment dans les constitutions de 1946 et 1958 ; mais il note ensuite une évolution : le champ d'application de ce droit de propriété a été étendu à des "domaines individuels nouveaux".

En dépit de cette évolution, le Conseil constitutionnel affirme la pleine valeur constitutionnelle du droit de propriété.
Cette protection n'est toutefois pas absolue :


3) Les limites à la protection de la propriété privée

Il convient de distinguer les privations des simples atteintes au droit de propriété.

Les privations du droit de propriété relèvent de l'article 17 de la DDHC.
Elles supposent une nécessité publique + une juste et préalable indemnité.

On retrouve la même solution en droit européen.
L'article 1er du 1er protocole additionnel à la Convention EDH dispose que : "Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international."
CEDH, 1994, Les Saints Monastères c/ Grèce : la CEDH impose une indemnité.

Les atteintes au droit de propriété relèvent de l'article 2 de la DDHC.
Elles supposent un motif d'intérêt général et une proportionnalité de l'atteinte.

Il est important de distinguer entre les privations des simples atteintes au droit de propriété, parce qu’en cas d'atteinte, la victime n'a droit à aucune indemnisation.

Exemple d'atteinte : Conseil constitutionnel, 21 janvier 2016, Loi de modernisation du système de santé.

En réalité, rares sont les atteintes qui ont été jugées contraires à la Constitution.
De plus, la distinction entre atteintes et privations n'est pas toujours très claire : il y a des cas où de véritables privations du droit de propriété ont été considérées comme de simples atteintes.

Exemple de cas limite :
Conseil constitutionnel, 27 mars 2014, Loi visant à reconquérir l'économie réelle (projet de loi "Florange") :
Dans le contexte de la fermeture d’un site Arcelor dans la ville de Florange, un projet de loi imposait à une entreprise qui ferme un établissement d’accepter toute offre de reprise sérieuse.
Le Conseil constitutionnel juge que cela fait peser des contraintes qui portent atteinte au droit de propriété et à la liberté d’entreprendre ; mais on aurait pu considérer qu'il y avait là une privation du droit de propriété.

Ce qui est remarquable, c'est que le Conseil constitutionnel accorde la même protection à la propriété publique :

B – La protection constitutionnelle de la propriété publique

Conseil constitutionnel, 26 juin 1986, Loi relative aux privatisations :
"Cette protection [constitutionnelle] ne concerne pas seulement la propriété privée mais aussi, à un titre égal, la propriété de l'État et des autres personnes publiques".
La propriété publique bénéficie ainsi de la même garantie constitutionnelle que celle accordée à la propriété privée.

En l'espèce, une loi autorisait le transfert de la propriété d'une entreprise publique au secteur privé.
Selon les députés auteurs de la saisine, il y avait un risque que le prix de vente soit inférieur à la valeur réelle des entreprises dont la vente était envisagée → ils considéraient que l'opération spoliait l'État, qui n'allait pas vendre ses biens assez cher.

Réponse du Conseil constitutionnel : cette protection "s'oppose à ce que des biens ou des entreprises faisant partie de patrimoines publics soient cédés à des personnes poursuivant des fins d'intérêt privé pour des prix inférieurs à leur valeur" → principe d'incessibilité à vil prix.

En 1986, cette décision a fait couler beaucoup d'encre, parce que les auteurs de la DDHC de 1789 n'avaient pas l'intention d'étendre cette protection à la propriété publique : à l'époque, ces droits étaient conçus comme des "droits défense" venant protéger l'individu contre la puissance publique.
En dépit de ces critiques, cette solution a été largement confirmée par la suite.

Le droit de propriété des personnes publiques constitue également une liberté fondamentale, ce qui permet aux personnes publiques d'invoquer une atteinte à leur droit de propriété en référé liberté.
Exemple : Conseil d’État, 9 octobre 2015, Commune de Chambourcy.

§ 2. Le principe d’égalité

Le principe d’égalité n'est pas propre à la matière économique.
Il est consacré dans la DDHC à ses articles 1 ("les hommes naissent libres et égaux en droit"), 6 (égalité devant la loi) et 13 (l'égalité devant les charges publiques).

Néanmoins, l'égalité prend un relief particulier dans le domaine économique :
> D'un côté, les opérateurs économiques doivent se concurrencer à armes égales ;
> D'un autre, l'intervention de l'administration aboutit souvent à des discriminations.

A – Valeur du principe

Conseil constitutionnel, 27 décembre 1973, Loi de finances pour 1974 :
En droit interne, le principe d'égalité a une valeur constitutionnelle.

Conseil d’État, 9 mars 1951, Société des concerts du conservatoire :
Le principe d’égalité est aussi un principe général du droit administratif.

L'article 18 du TFUE interdit les discriminations en raison de la nationalité.
CJCE, 1977, Ruckdeschel : cette interdiction est l'expression d'un principe d'égalité qui fait partie des "principes fondamentaux du droit communautaire".

B – Sens du principe

Conseil constitutionnel, 16 janvier 1982, Loi de nationalisation :
Le principe d'égalité joue tant entre personnes physiques qu'entre des personnes morales, telles que des entreprises.

Au fil du temps, la jurisprudence a développé une grille de lecture de ce principe d'égalité.

Conseil d’État, 1974, Denoyez et Chorques :
Le principe d'égalité ne s'applique qu'à deux personnes placées dans la même situation.
En l'espèce, la situation géographique des personnes a été considérée comme une différence de situation justifiant une différence de tarif pour accéder à l'Île de Ré.

Les différences de traitement sont aussi possibles lorsqu'un motif d'intérêt général l'impose.
Dans tous les cas, les différences de traitement doivent être en rapport avec l'objet de la règlementation en cause et ne doivent pas être disproportionnées.

Quelques années plus tard, le CC s'est approprié cette grille de lecture.
Conseil constitutionnel, 16 janvier 1982, Loi de nationalisation :
La loi peut porter atteinte à l'égalité en prévoyant des différences de traitement :
> parce qu'il existe une différence de situation ; ou
> parce qu'un motif d’intérêt général l'impose.

Ainsi, en droit français, le principe d'égalité n'implique qu'une seule chose : traiter de la même manière des personnes placées dans une situation identique.

En revanche, il n’existe pas de droit à être traité différemment sur le fondement de situations différentes : il n'y a pas de droit à la discrimination (Conseil d’État, 1997, Société Baxter).
💡 Ce droit à la discrimination existe en droit de l'Union européenne.

C – Applications en droit public des affaires

Bon nombre d'interventions publiques dans l'économie impliquent une certaine rupture d'égalité.

Une différence de situation entre opérateurs économiques peut justifier un traitement différent.
Exemple : Conseil d'État, 30 juin 2004, Département de la Vendée :
Il était question de la desserte de l'Île d'Yeu. Le CE juge que ces entreprises n'étaient pas dans une situation comparable. Il en conclut qu'elles peuvent être traitées différemment.

Exemple : Conseil constitutionnel, 5 octobre 2018, Loi Egalim :
La transparence des relations entre les acteurs de la grande distribution et les acteurs du secteur agroalimentaire est un motif d'intérêt général qui justifie de traiter différemment ces acteurs.

L'intérêt de l'économie nationale toute entière ou d'une branche de l'économie est-il un motif d'intérêt général de nature à justifier une différence de traitement ?
Conseil d’État, 21 juin 1951, Syndicat de la raffinerie du souffre français :
La pénurie de souffre a conduit les pouvoirs publics à prendre des mesures octroyant des privilèges importants à une société productrice de soufre.
Cela est considéré comme justifié par un motif d'intérêt général : l'intérêt de l'économie nationale.

Ce motif pourrait-il encore prospérer aujourd'hui ?
Pour le juge de l'Union européenne, les motifs impérieux d'intérêt général qui justifient des atteintes aux libertés économiques ne peuvent jamais être des considérations économiques.

§ 3. Le principe de sécurité juridique

Les principes procéduraux ont une grande importance en droit public des affaires en raison de l'importance des enjeux économiques en cause.

A – La sécurité juridique en droit européen

CJCE, 6 avril 1962, de Geus c/ Bosch :
La sécurité juridique est un principe général du droit communautaire.

CEDH, 13 juillet 1979, Marckx c/ Belgique :
La sécurité juridique est un principe inhérent au droit de la Convention EDH.

Dans les 2 ordres juridiques, ce principe se rattache aux exigences d'accessibilité et de prévisibilité du droit.

En droit de l'UE, la sécurité juridique a pour corollaire la confiance légitime.
CJCE, 5 mai 1981, Dürbeck :
La confiance légitime est un principe fondamental du droit de l'UE.

Là où la sécurité juridique est un principe plutôt objectif, la confiance légitime est un principe plutôt subjectif : elle tient à la croyance que les individus peuvent avoir quant à l'existence ou au maintien d'une règlementation.

En droit national, on ne connaît pas ce principe de confiance légitime. Le juge administratif n'applique ce principe qu'en tant que principe général du droit de l'UE lorsque le litige met en jeu l'application du droit de l'UE.
Exemple : Conseil d’État, 5 juillet 2001, FNSEA.

Le Conseil d’État a toujours refusé de consacrer ce principe de confiance légitime en droit administratif français.
En revanche, il a reconnu un principe de sécurité juridique :

B – La sécurité juridique en droit national

La sécurité juridique n'est pas consacrée en tant que telle comme principe à valeur constitutionnelle.
Néanmoins, il découle de l'article 16 de la DDHC (relatif à la garantie des droits) de nombreuses implications assez proches de celles du principe de sécurité juridique.

Conseil d’État, 24 mars 2006, KPMG :
La sécurité juridique est un principe général du droit.
En l'espèce, le Conseil d’État était saisi d'un décret approuvant le Code de déontologie de la profession de commissaire aux comptes.

Ce principe a inspiré d'importantes solutions en droit administratif :

  • L'adoption de mesures transitoires ;
    Par exemple, dans l'affaire KPMG : un décret ne doit pas imposer un changement brutal de situation.
  • La non rétroactivité des actes administratifs ;
  • La qualité et la prévisibilité de la règle de droit ;
  • L'idée de stabilité contractuelle.

Chapitre 1 : Les sources du droit public des affaires

Cliquer ici pour revenir au sommaire de ce cours complet de Droit public des affaires (L3).

Section 1 : Les sources internes

Historiquement, le droit public des affaires a été qualifié d'un droit "subalterne", d'origine règlementaire voire non règlementaire.
Néanmoins, ce droit tend aujourd'hui à s'élever dans la hiérarchie des normes : il se trouve désormais enrichi de sources législatives et constitutionnelles.

§ 1. Les sources règlementaires et non règlementaires

À l'origine, le DPA était caractérisé par l'importance de règlements, de circulaires, d'instructions… qui lui donnaient une allure bureaucratique.

A – Les sources non règlementaires

1) Le droit souple

a) L'émergence du droit souple

Historiquement, l'administration cherchait à contraindre : pour cela, elle usait de la prescription unilatérale autoritaire.
Elle a ensuite vu l'intérêt d'opter pour des méthodes moins autoritaires, destinées à convaincre les destinataires de ses actes.

Parmi ces méthodes moins autoritaires, on trouve le droit souple.
Ce phénomène n'est pas récent, mais il a pris une ampleur importante aujourd'hui.
Pour Jacques Chevallier, ce recul de la contrainte et de l'unilatéralité serait une caractéristique du "droit post-moderne".

Cette technique du droit souple s'est surtout développée en France en matière économique.
En effet, depuis longtemps, en matière économique, les pouvoirs économiques ont eu recours à des actes à la normativité atténuée ("littérature grise").
Si ces actes ont été principalement utilisés en matière économique, c'est en raison de la complexité des actes qui se nouent en la matière.

Conseil d'État, 2013, Le droit souple (rapport) :
Les actes de droit souple :

  • Ont pour objet de modifier ou d'orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant leur adhésion dans la mesure du possible.
    → Ils se distinguent des avis et documents préparatoires.
  • Ne créent pas par eux-mêmes de droits ou d'obligations pour leurs destinataires.
    → Ils se distinguent du droit dur.
  • Présentent un degré de structuration et de formalisme qui les apparente au droit dur.
    → Ils se distinguent du non droit.

C'est par le biais des autorités de régulation que ce phénomène prend toute son ampleur.
Pour certains auteurs, et notamment Laurence Calandri, la régulation et le droit souple seraient inséparables.
Le recours au droit souple caractériserait la régulation.

Même si certaines autorités de régulation sont dotées d'un pouvoir règlementaire, elles préfèrent parfois recourir à des instruments non contraignants.

Une question subsiste : celle du statut contentieux de ces actes de droit souple.

b) Le statut contentieux des actes de droit souple

Depuis Édouard Laferrière, le recours pour excès de pouvoir est considéré considéré comme un procès fait à un acte 1- impératif et 2- qui fait grief.
Dans cette grille de lecture traditionnelle, l'acte de droit souple ne peut pas faire grief et ne peut pas être contesté par la voie du REP.
Problème : cela ne permet pas au juge administratif de contrôler les actes de droit souple.

Pour s'adapter et pouvoir exercer un contrôle sur ces nouveaux actes utilisés par l'administration, le juge administratif a rompu ce lien entre acte impératif et acte faisant grief.

Conseil d'État, 2016, Fairvesta :
Un acte de droit souple peut faire grief et donc faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir.

2 remarques :

  1. Le droit souple tend aujourd'hui à recevoir un traitement contentieux proche de celui des actes de droit dur classique.
    → Alignement des régimes contentieux des actes de droit souple et des actes de droit dur.
  1. Le domaine de la régulation économique a conduit le juge administratif à faire évoluer sa jurisprudence avant de l'étendre à tout le droit administratif.

1ère évolution : Conseil d’État, 11 octobre 2012, Casino Guichard Perrachon :
Le CE était saisi d'un avis rendu par l'Autorité de la concurrence qui faisait état de la position dominante du groupe Casino dans le secteur de la distribution alimentaire.
Réponse : les prises de position et recommandations de l'Autorité de la concurrence "ne constituent pas des décisions faisant grief" et ne peuvent donc pas être contestées par la voie du REP.
→ Refus de faire évoluer la grille de lecture traditionnelle.

Dans cet arrêt, le Conseil d’État réserve le cas où ces actes revêtiraient le caractère de dispositions générales et impératives ou de prescriptions individuelles dont l'autorité pourrait ultérieurement censurer la méconnaissance.
Idée : on peut faire un REP si c'est un acte de droit dur "déguisé".

Problème : le REP reste fermé si l'acte produit des effets non juridiques (par exemple, des effets économiques). La doctrine a regretté cet angle mort.

2ème évolution : Conseil d’État, 21 mars 2016, Société Fairvesta et Société Numéricâble :
Le Conseil d’État ouvre son prétoire aux actes de droit souple des autorités de régulation.
En l'espèce, l'AMF attirait l'attention du public sur l'activité de la société Fairvesta et de ses filiales dans un communiqué + l'Autorité de la concurrence avait pris position sur une opération de concentration dans le secteur de l'audiovisuel.

Le Conseil d’État juge ici que certains actes de droit souple des autorités de régulation peuvent faire l'objet d'un recours dans 2 cas :

  1. Si ce sont des actes de droit dur "déguisés" ;
    💡 Reprise de la jurisprudence Casino Guichard Perrachon (2012).
  1. Ou "lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent".

    C'est un raisonnement conséquentialiste : l'acte fait grief en raison de ses effets et non en raison de son contenu.
    → Évolution sur la recevabilité : prise en compte des effets, notamment économiques, de l’acte.

Sur la recevabilité, il faut remarquer que la recevabilité du REP est doublement limitée :

  1. Elle est limitée aux actes pris par des autorités de régulation : le juge ne vise que les actes pris par des autorités de régulation, ce qui excluait à l'époque les autorités administratives classiques.
  1. Les actes sont directement énumérés : avis, recommandations, mises en garde et prises de position.

Sur le contrôle du juge, il faut remarquer que même à l'égard d'actes de droit souple, le Conseil d'État maintient intactes les caractéristiques du REP : il peut examiner les vices de légalité interne ou externe susceptibles d'affecter l'acte.
Le Conseil d’État précise quand même que le juge doit statuer sur ces actes en tenant compte de leur nature et de leur caractéristiques, ainsi que du pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité de régulation.
→ Adaptation du contrôle.

En 2016, la doctrine a considéré que cela allait conduire à un “contrôle de dentelle" : le juge est amené à varier sur l'appréciation qu'il porte des moyens qui sont apportés devant lui + à varier l'intensité de son contrôle (restreint mais approfondi).

Avec cet arrêt, on voit que le domaine de la régulation économique a été précurseur et qu'il a donné au juge l'occasion de consacrer le nouveau statut contentieux du droit souple.

Exemple d'application : Conseil d’État, 10 décembre 2021, Société Hydroption :
Il était question de la conclusion d’un accord-cadre avec EDF, établi sur un modèle établi par la CRE. En raison de la crise de la Covid-19, les prix de l’électricité chutent en dessous de l’ARENH. Les fournisseurs ont donc voulu cesser leur accord-cadre et ont invoqué la force majeure ; mais la CRE, dans une délibération, a interprété la notion de force majeure d’une manière restrictive.
La société Hydroption forme un REP dont le Conseil d’État accepte la recevabilité.

3ème évolution : Conseil d'État, 2017, Société Bouygues Telecom :
Étend la jurisprudence Fairvesta et Numéricable aux lignes directrices des autorités de régulation.

En effet, les décisions Fairvesta et Numéricable laissaient de côté 2 catégories d'actes : les circulaires et les lignes directrices, qui ont en commun d'avoir pour destinataire l'administration elle-même.

Les circulaires précisent le sens exact de la règle de droit que l'administration est chargée d'appliquer → interprétation du droit en vigueur.
À l'inverse, les lignes directrices traduisent la volonté de l'administration de se donner à elle-même et à ses agents des indications sur la marche à suivre pour traiter de situations individuelles.
💡 Les lignes directrices étaient appelées à l'origine directives ; leur légalité a été admise dans l'arrêt Conseil d'État, 1970, Crédit foncier de France.

Dans cette décision Société Bouygues Telecom, le Conseil d’État juge que les lignes directrices des autorités de régulation peuvent faire l'objet d'un REP :

  • "lorsqu'elles sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles elles s'adressent" (recevabilité) ;
  • "que, dans ce dernier cas, il appartient au juge, saisi de moyens en ce sens, d'examiner les vices susceptibles d'affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité de régulation" (contrôle du juge).

→ Extension de Fairvesta aux lignes directrices des autorités de régulation.

4ème évolution : Conseil d'État, 19 juillet 2019, Mme. Le Pen :
Extension de la jurisprudence Fairvesta aux actes de droit souple pris par des autorités administratives classiques (en l'espèce, la HATVP).
Le REP n'est pas réservé aux actes de droit souple des autorités de régulation économique !

5ème évolution : Conseil d'État, 12 juin 2020, GISTI :
Cet arrêt vient faire la synthèse de cette évolution, en englobant dans un même ensemble lignes directrices + circulaires + autres actes de droit souple, sous l'étiquette de "documents de portée générale" susceptibles de produire des "effets notables".

La jurisprudence GISTI ne concernait pas directement la matière économique : il était question d'une circulaire portant sur l'interprétation d'actes d'état civil étrangers.
Peu à peu, cette jurisprudence
GISTI a ouvert grand les portes de la contestation des actes de droit souple.

2 exemples d'application de cette jurisprudence GISTI :

  1. Conseil d'État, 8 avril 2022, SNMP :
    Un REP contre la réponse de la CNIL sur une FAQ à propos du consentement à recueillir préalablement au dépôt de certains cookies ou traceurs de connexion est jugé recevable (mais le recours est rejeté au fond).
    → On peut contester des FAQ par la voie du REP.
  1. Conseil d'État, 3 février 2023, Madame Clarke :
    La FAQ avait été publiée par le ministère de l'Économie pour préciser quelles étaient les personnes qui pourraient bénéficier du fonds de solidarité mis en place pendant la crise de la Covid-19. Dans l'une des réponses, le ministre avait indiqué que les loueurs en meublé non professionnels n'étaient pas éligibles à ce fonds.
    La requête est jugée recevable en application de la jurisprudence GISTI et la réponse est annulée.

On peut tirer 4 enseignements de cette évolution :

  1. Il y a eu un alignement du traitement contentieux des actes de droit souple sur celui des actes de droit dur.
  1. Le domaine de la régulation économique a été précurseur…
    Le juge a décidé d'adapter son contrôle aux transformations de l'action administrative, notamment dans le domaine économique.
  1. … mais cette évolution née dans le domaine de la régulation économique n'y est pas restée cantonnée : elle concerne aussi les actes de droit souple pris en dehors de la vie économique (comme l’illustre l'arrêt GISTI).
    On ne peut donc pas soutenir la thèse que le droit souple serait l'apanage de la régulation économique : il touche tous les pans de la vie de l'administration.
  1. Ces évolutions témoignent d'une certaine prise de distance de la jurisprudence avec l'approche normativiste (= kelsénienne) du phénomène juridique.
    Un acte va pouvoir être contesté devant le juge au seul motif qu'il a pour effet de modifier le comportement de ses destinataires.

En conclusion, l'émergence du droit souple illustre l'originalité des sources du droit public des affaires : à l'origine, ces sources ont des origines subalternes ("littérature grise").
Il est donc heureux que le régime contentieux de ces actes aient évolué, pour que le juge administratif puisse les contrôler.
Peu à peu, les sources du droit public des affaires se sont élevées dans la hiérarchie des normes.


2) Les décisions individuelles

De nombreuses interventions administratives en matière économique prennent la forme d'actes individuels, que les lignes directrices visent à encadrer.
Le recours à l'acte unilatéral s'est surtout développé pendant les périodes de dirigisme économique au temps de l'économie administrée ; mais encore aujourd'hui, des pans entiers du DPA impliquent le recours à des décisions individuelles.

On peut donner 3 exemples :

  1. Les autorisations préalables pour l'exercice de certaines professions ;
  1. Les décisions d'agrément qui entraînent l'octroi d'un avantage juridique ou financier ;
  1. Les autorisations d'occupation temporaire du domaine public.

3) Les contrats

La régulation économique tend aujourd'hui de plus en plus à privilégier l'action avec les administrés plutôt que l'action unilatérale.
Le mode d'expression privilégié de concertation est le contrat, qui est un acte multilatéral qui repose sur un accord de volontés entre les parties.

En droit économique, la contractualisation prend des formes multiples, allant de contrats de droit privé à des contrats administratifs, tout en passant par des contrats qui n'en sont pas vraiment.

2 difficultés peuvent se poser :

  1. Parfois, on peut douter de la nature contractuelle ou unilatérale de l'acte.

    Par exemple, la subvention est une aide qui entraîne un versement de fonds par une collectivité public à un tiers qui peut être public ou privé. Cette aide est justifiée par des considérations d'intérêt général et est dépourvue de contrepartie directe pour la collectivité versante.
    On en trouve une définition législative dans une loi du 12 avril 2000.

    Problème : la loi ne précise pas quelle est la nature juridique de la subvention – est-ce un acte unilatéral ou un contrat ?
    Beaucoup de subventions sont attribuées par l'intermédiaire d'une simple délibération : un acte unilatéral préalable décide de l'attribution de la subvention. Mais le recours au contrat s'est progressivement généralisé sous la contrainte du législateur : aujourd'hui, la loi exige qu'un contrat soit conclu si la subvention dépasse 23 000 €.
    Ce contrat vient en plus de l'acte unilatéral pour préciser l'objet, le montant, les modalités de versement…

    On voit bien ici que la subvention entremêle 2 procédés : un procédé unilatéral pour décider de l'attribution de la subvention et un procédé contractuel qui en définit les modalités.
    En dépit de cette contractualisation, le Conseil d’État considère que la subvention conserve sa nature originelle :

    Conseil d'État, 29 mai 2019, SAS Royal Cinéma :
    Une subvention est un acte administratif unilatéral, quand bien même elle donne lieu à la signature d'un contrat.

    💡
    Cela a des conséquences importantes en matière de recours : la subvention est exclue du champ de la commande publique et sa contestation fait l'objet d'un REP (et non d'un recours de plein contentieux fondé sur la jurisprudence Tarn et Garonne).
  1. Parfois, ce sont les effets normatifs du contrat qui sont en cause.

    La question s'est posée à propos des contrats de projet État-région (auparavant appelés contrats de plan État-région).

    ⚠️
    La notion de "plan de la nation" n'existe plus, mais les finalités de cette démarche planificatrice n'ont pas complètement disparu en France. On retrouve ces finalités dans le cadre de la politique d'aménagement du territoire.

    L'objet de ces contrats est le financement de certains projets de développement régionaux, telles que la construction de voies ferrées. Ces contrats sont-ils vraiment des contrats ?
    La loi du 29 juillet 1982, qui les définit, emploie à plusieurs reprises le terme de "contrat", mais cette reconnaissance de la nature contractuelle s'est en réalité faite à minima.

    Conseil d'État, 25 octobre 1996, Association Estuaire-Écologie :
    Le Conseil d'État affirme qu'un contrat de plan n'emporte par lui-même "aucune conséquence directe quant à la réalisation effective des actions qu'il prévoit".
    Idée : ce sont des contrats prospectifs, qui visent avant tout à poser des objectifs.

On constate donc que le contrat n'échappe pas à la tendance de l'acte administratif unilatéral en matière économique.
Il se caractérise par une normativité souple.

B – Les sources règlementaires

L'essentiel des sources règlementaires résultent de décrets pris par le Premier ministre en application de l'article 21 de la Constitution.

Ces sources règlementaires proviennent aussi de décrets délibérés en conseil des ministres et signés par le président de la République (article 13 de la Constitution).

On trouve aussi en DPA des règlements ministériels, qui sont des règlements d'exécution pris pour l'application de textes plus généraux.
On sait en effet que les ministres n'ont pas en principe de pouvoir règlementaire, à part celui dont ils disposent en tant que chefs de service (Conseil d'État, 1936, Jamart).

Dans les années 1960, on s'est demandés s'il ne fallait pas reconnaître aux ministres agissant dans le domaine économique un pouvoir règlementaire autonome.
Conseil d'État, 1969, Société Distillerie Brabant : le Conseil d'État refuse de reconnaître un tel pouvoir règlementaire autonome en matière d'interventionnisme économique.
Néanmoins :
Conseil d'État, 1970, Crédit foncier de France : le Conseil d'État reconnaît aux administrateurs le droit de définir des orientations générales par voie de directives.

Il faut aussi compter avec le pouvoir règlementaire d'autres autorités ; on peut donner 3 exemples :

  1. Les autorités déconcentrées (telles que le préfet) et les autorités décentralisées (telles que le maire) ;
  1. Certaines autorités de régulation indépendantes disposent d'un pouvoir règlementaire ;
  1. Certains organismes privés peuvent participer à l'exercice du pouvoir règlementaire dans les limites prévues par la loi qui leur confie une mission de service public (Conseil d'État, 1942, Montpeur).

§ 2. Les sources légales

Les lois sont une source majeure du droit public des affaires.
Elles participent à l'élévation des sources du DPA dans la hiérarchie des normes.

La matière économique n'est pas un domaine de compétence réservé au législateur : l'article 34 de la Constitution ne vise pas expressément la politique économique ou le domaine économique. Néanmoins, cet article 34 fait relever du domaine de la loi bon nombre de matières qui intéressent l'économie : le vote des lois de finance, les lois relatives aux nationalisations ou aux privatisations…

En matière économique, ce sont souvent des projets de loi qui sont adoptés → l'initiative appartient à l'exécutif.

Certaines lois adoptées en matière économique ont un portée générale tandis que d'autres ont une portée sectorielle.
Parmi les lois ayant une portée générale, on peut citer la loi de modernisation de l'économie (loi LME) du 4 août 2008 ou la loi relative à la croissance et à la transformation des entreprises (loi PACTE) du 22 mai 2019.
Parmi les lois ayant une portée sectorielle, on peut citer la loi du 26 juillet 1996 qui ouvre à la concurrence le secteur des télécommunications ou encore la loi du 25 octobre 2021 relative à la création de l'ARCOM.

§ 3. Les sources constitutionnelles

Les sources constitutionnelles ont encore davantage contribué à l'élévation des sources du DPA dans la hiérarchie des normes.

Peut-on faire le lien entre Constitution et économie ?
À première vue, ce lien paraît étonnant : la constitution d'un État a une temporalité qui lui est propre et qui semble éloignée du rythme effréné de la vie des affaires.
Mais la vie économique ne peut pas être détachée de la vie sociale → la Constitution est amenée à jouer un rôle en matière économique.

Les bases constitutionnelles du DPA sont peu nombreuses, mais elles méritent l'attention.
On distingue ici 2 grandes séries de règles constitutionnelles :

A – Les règles constitutionnelles non spécifiques à l’action économique des pouvoirs publics

Il y a des règles, souvent très anciennes, qui ne concernent pas spécifiquement l'action de l'État dans l'économie mais qui trouvent néanmoins à s'appliquer en droit public économique.

Ces règles sont surtout les principes libéraux consacrés lors de la Révolution française et que l'on trouve aujourd'hui dans la DDHC.

Le droit de propriété, reconnu aux articles 2 et 17 de la DDHC, joue un rôle important.
Conseil constitutionnel, 26 juin 1986 : étend à la propriété publique la protection constitutionnelle accordée traditionnellement à la propriété privée.

Le principe de liberté, consacré à l'article 4 de la DDHC, a servi de base à la valeur constitutionnelle de la liberté d'entreprendre (Conseil constitutionnel, 16 janvier 1982, Loi de nationalisation).

Ces règles, consacrées dans un tout autre contexte en 1789, conservent leur pleine valeur constitutionnelle lorsqu'elles sont confrontées à l'action économique contemporaine des pouvoirs publics.
Dans les deux cas, le Conseil constitutionnel a procédé à un élargissement du contenu de ces principes pour les adapter aux nécessités économiques contemporaines.

On peut aussi penser à la Charte de l'environnement, intégrée au préambule de la Constitution de 1958 par la loi constitutionnelle du 1er mars 2005.
Cette valeur constitutionnelle a été confirmée par la décision Conseil constitutionnel, 19 juin 2008, Loi relative aux OGM.

On peut citer plusieurs dispositions de cette Charte qui vont pouvoir interagir avec l'action économique des pouvoirs publics :

  1. L'article 6 de la Charte de l'environnement impose la prise en compte du développement durable dans l'ensemble des politiques publiques – notamment en matière de politique économique.
  1. L'article 5 de la Charte de l'environnement consacre le principe de précaution, qui impose aux autorités administratives une prudente gestion des risques lorsque l'état de la science est encore incertain.
  1. L'article 4 de la Charte de l'environnement consacre le principe polleur-payeur.

De manière tout à fait novatrice, le Conseil constitutionnel s'est fondé dans des décisions récentes sur le préambule de la Charte de l'environnement, pour mettre en balance la protection des libertés économiques et la protection de l'environnement.

B – Les règles constitutionnelles spécifiques à l’action économique des pouvoirs publics

Ces règles proviennent du préambule de la Constitution de 1946.
Elles s'ajoutent aux principes libéraux consacrés par la DDHC et sont propices à l'intervention économique publique.

💡
On dit souvent que les droits consacrés par la DDHC de 1789 sont des droits politiques (droits de 1ère génération), alors que les droits consacrés par la Constitution de 1946 sont des droits sociaux et économiques (droits de 2ème génération).

Exemples :

  1. Le principe de participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion des entreprises (alinéa 8) est à l'origine de textes qui intéressent à la fois le secteur privé et le secteur public.
  1. Le principe de nationalisation pour les entreprises qui présentent les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait (alinéa 9).
  1. Le droit de grève (alinéa 7), rééquilibré par le principe de continuité du service public dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel.
➡️
En résumé, l'étude des sources internes du DPA témoigne d'une progressive élévation de ces sources dans la hiérarchie des normes.

Section 2 : Les sources externes

§ 1. Les sources européennes

Il ne faut surtout pas confondre le droit de l'Union européenne (A) et le droit européen des droits de l'homme (B).

A – Le droit de l’Union européenne

Le droit de l’Union européenne exerce une forme d'emprise perturbatrice sur le droit public des affaires.
Le problème vient de la confrontation entre la logique essentiellement libérale de l'UE et le modèle français dans lequel il existe un secteur public important caractérisé par la présence de monopoles publics.

Que l'État agisse en tant que régulateur ou en tant qu'opérateur, il doit respecter les règles posées par l'UE.

L'UE consacre 4 grandes libertés de circulation : capitaux, marchandises, services et personnes.
Il faut donc veiller à ce que la règlementation nationale ne porte pas atteinte à ces grandes libertés de circulation.

Le droit de l'UE comporte aussi des règles relatives au droit de la concurrence, et notamment aux articles 101 et 102 du TFUE.
Ces règles s'appliquent peu importe le statut de la personne à l'origine de l'activité économique en cause.
Le droit de l'Union encadre également l'octroi de droits spéciaux (article 106 paragraphes 1 et 2 du TFUE) ainsi que les aides d'État (articles 107 et 108).

Le droit de l'UE poursuit une logique égalitariste qui l'a conduit à la remise en cause du statut d'EPIC (→ sociétisation des EPIC).

B – Le droit européen des droits de l’homme

Il peut sembler surprenant de dire que le droit de la CEDH est une source du droit public des affaires.
En effet, le droit de la Convention EDH n'est pas un droit économique comme l'est le droit de l'UE ; c'est un droit des libertés fondamentales.
Il a malgré tout des influences réelles en matière économique ; on peut donner 3 exemples :

  1. L'article 6 §1, qui porte sur le droit au procès équitable.
    Son application aux autorités de régulation indépendantes a été à l'origine d'une profonde réorganisation de celles-ci.
  1. L'article 1 du 1er protocole additionnel, qui porte sur le droit au respect des biens.
    La CEDH retient une conception extrêmement large de la notion de bien. Cette notion peut désigner aussi bien des biens meubles ou immeubles que des droits ou intérêts constituant des actifs, une clientèle, des parts sociales… la notion de bien a même été étendue à des créances futures, à condition qu'elles soient certaines ! Tout ce qui a une valeur patrimoniale peut ainsi s'analyser comme un bien au sens de cet article 1er du 1er protocole additionnel.

    Cette notion de bien a un intérêt en DPA, notamment vis-à-vis des droits octroyés à l'administration à certaines entreprises ou certains professionnels.
    Exemples : licences de taxi, utilisation de fréquences hertziennes…

  1. L'article 8, qui porte sur le droit au respect de la vie privée et familiale.
    Le respect de la vie privée est applicable aux entreprises ; elles peuvent le mobiliser à l'occasion de perquisitions, d'enquêtes ou de divulgations d'informations à des tiers.
    Le juge administratif contrôle donc si les conditions dans lesquelles les autorités de régulation ont usé de leurs pouvoirs de contrôle et d'enquête ne méconnaissent pas ce droit.

    Cet article 8 a aussi été interprété de façon constructive par la CEDH :
    CEDH, 9 décembre 1994, Lopez-Ostra c/ Espagne :
    Cet article 8 implique le droit à un environnement sain.

    Cette interprétation constructive peut permettre de contester certaines interventions économiques sur le fondement de l'article 8.

Il y a donc une véritable influence du droit européen des droits de l'homme sur le droit public des affaires.

§ 2. Les sources internationales

Le principal lieu de formation des règles du droit international public économique est l'Organisation mondiale du commerce (OMC).
L'OMC a succédé au système du GATT, qui datait de 1947, en vertu des accords de Marrakech entrés en vigueur le 1er janvier 1995.

L'OMC rassemble la majorité des États au sein d'un immense forum de négociation.
C'est une véritable organisation internationale économique qui s'inscrit dans une optique libérale.

L'OMC intervient en amont en favorisant la négociation et l'édiction de règles multilatérales propices à la libéralisation des échanges (exemples : abaissement progressif des droits de douane, lutte contre les barrières non tarifaires, interdiction du dumping…).

Le système de l'OMC repose sur la clause de la nation la plus favorisée, qui concrétise la règle de non discrimination entre États. Elle consiste à aligner le traitement de l'ensemble des partenaires étrangers sur les conditions consenties au partenaire le plus avantagé jusqu'alors.

En aval, l'OMC intervient aussi avec l'Organe de règlement des différents (ORD), organe plus politique que juridictionnel, chargé de trancher les litiges qui naissent entre États membres au sujet de l'application de ces règles.

Portée de l’arrêt Préfet de l’Eure (1913)

Dans sa décision Préfet de l’Eure de 1913, le Conseil d’État pose le principe suivant lequel une personne publique n’est jamais recevable à demander au juge de prendre des mesures qu’elle pourrait prendre elle-même.

L’exemple le plus classique est celui d’une personne privée qui doit de l’argent à une personne publique : puisque la personne publique peut émettre un titre exécutoire, elle ne peut pas demander au juge de .

Cette jurisprudence n’est pas toujours favorable à la personne publique : en effet, si l’on reçoit un courrier avec un titre exécutoire et qu’on fait un recours devant le juge administratif, ce recours aura un effet suspensif.

Cette jurisprudence très ferme souffre d’une exception : le champ des relations contractuelles.
En effet, dans le domaine des relations contractuelles, la personne publique a le choix : si on lui doit de l’argent, elle peut émettre un titre exécutoire ou saisir le juge.

Cette décision peut être consultée gratuitement sur Gallica, à la page 583 du Recueil des arrêts du Conseil d'État de 1913.

Chapitre 13 : Le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires

Cliquer ici pour revenir au sommaire de ce cours complet de droit administratif (L2).

Ce principe s’est progressivement imposé à la fin du 19ème siècle et constitue le principe fondateur de la séparation des compétences entre les 2 juges.

Ce principe procède de 2 textes adoptés sous la Révolution française :

  1. L’article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 ;
  1. Le décret du 16 fructidor an 3.

Ces 2 textes posent un principe de non-ingérence des juridictions judiciaires dans les fonctions administratives.
Ils sont encore en vigueur aujourd’hui.

Ce principe s’est imposé à la fin du 19ème siècle, notamment avec l’arrêt Blanco du Tribunal des conflits (1873), qui est devenu la source principale de la répartition des compétences entre les 2 juges.
En effet, cet arrêt Blanco met fin à la théorie de l’état débiteur, dont on déduisait la compétence exclusive du juge administratif dès lors qu’il s’agissait de condamner l’État à une obligation pécuniaire → élargit la compétence du juge administratif.

Conseil constitutionnel, 1987, Conseil de la concurrence :
Le Conseil constitutionnel affirme que le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires n’a pas valeur constitutionnelle.
En revanche, il dégage un PFRLR : “en dehors des matières réservées par nature à l’autorité judiciaire, seul le juge administratif est compétent pour connaître des recours tendant à l’annulation ou à la réformation des décisions prises par les personnes publiques dans l’exercice des prérogatives de puissance publique.”
→ La compétence du juge administratif pour “annuler et réformer” les décisions administratives est un PFRLR.

Cette décision ne remet pas en cause le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires.
Ce qu’apporte ce PFRLR, c’est qu’il “contribue à sanctuariser une partie des compétences du juge administratif” → la loi ne peut plus faire n’importe quoi.
Néanmoins, le législateur peut créer des blocs de compétence juridictionnelle dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice.

Section 1 : Définition du principe

§ 1. Un principe d’interprétation variable

Dans un 1er temps, l’interprétation de ce principe repose sur un critère organique : toutes les décisions de l’État échappent au contrôle du juge judiciaire.

D’autres critères ont ensuite été pris en compte :

  • Le critère formel = la nature de la technique mobilisée par l’administration.
    Clause exorbitante, prérogatives de puissance publique…
  • Le critère matériel = la nature de la finalité de l’administration.

Au début du 20ème siècle, un certain nombre d’auteurs ont avancé l’idée qu’1 critère unique permettait désormais d’interpréter le principe de séparation : le critère du service public (= un critère matériel).
Cette idée est mise en avant par “l’École du service public”, menée notamment par Léon Duguit.

Léon Duguit s’est tourné vers l’arrêt Blanco (1873), dans lequel le Tribunal des conflits affirme que la responsabilité qui peut incomber à l’État pour les dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu’il emploie dans le service public ne peut être régie par les principes issus du Code civil”.

Ce critère matériel du service public existe bien, mais il n’a jamais joué un rôle exclusif dans la répartition des compétences entre les 2 ordres de juridiction, comme en attestent :

  1. Tribunal des conflits, 1921, Société commerciale de l’Ouest africain (Bac d’Eloka) :
    Il y a des services publics à gestion privée (→ SPIC) dont le contentieux est rattaché au juge judiciaire.
  1. Conseil d’État, 1942, Monpeurt :
    Des services publics administratifs (SPA) peuvent être gérés par des personnes privées. Dans ce cas-là, leur contentieux relève largement du juge judiciaire.

Dans les 2 cas, on a un service public dont le contentieux relève du juge judiciaire.

§ 2. Interprétation actuelle du principe

A – Problématique générale

Pour assurer la mise en œuvre de ce principe de séparation, il y a 2 méthodes envisageables :

  1. La méthode synthétique : on tient compte de la nature de l’activité en cause dans le litige.
    En fonction de l’activité, elle est entièrement soumise au droit public (→ juge administratif) ou entièrement soumise au droit privé (→ juge judiciaire).

    Cette méthode valorise le critère matériel : c’est la nature de l’activité qui détermine le droit et le juge compétent.

  1. La méthode analytique : on tient compte des différents éléments qui concrétisent l’activité en cause dans le litige.
    La mise en œuvre du principe de séparation suppose de déterminer si tel acte est un acte administratif ou un acte de droit privé, si tel bien est un bien public ou privé…

    Cette méthode prend aussi en compte les critères formel et organique.

Concrètement, c’est pour l’essentiel la méthode analytique qui a prévalu dans l’application du principe de séparation des autorités administratives et judiciaires.

Par exemple, il aurait été possible que, dès lors qu’il y a une activité qui est un SPIC, alors le droit privé s’applique et le juge judiciaire est compétent.

Traditionnellement, c’est effectivement le cas.
Voir notamment : Conseil d’État, 1961, Campanon-Rey :
Le Conseil d’État considère qu’un contrat entre un SPIC et un usager relève de la compétence du juge judiciaire, même s’il comporte une clause exorbitante du droit commun.
Cela laisse entendre qu’on est indifférent au critère formel : la présence d’une clause exorbitante du droit commun.

Cependant, les choses ne sont pas aussi simples.
Par exemple : Conseil d’État, 1957, Jalenques de Labeau :
Si un SPIC est géré par un établissement public, son directeur aura la qualité d’agent public → le juge administratif est compétent.

Autre exemple : Tribunal des conflits, 1968, Barbier :
Les actes unilatéraux règlementaires des SPIC relatifs à l’organisation du service public sont des actes administratifs → le juge administratif est compétent.

On en conclut que le raisonnement mobilisé pour déterminer la juridiction compétente : la compétence suit la notion.
Autrement dit, la détermination de la compétence juridictionnelle dépend d’une opération de qualification préalable d’une activité, d’un acte ou d’un bien.

B – Mise en œuvre

Conseil d’État, 1961, Magnier :
Lorsqu’un SPA est géré par une personne privée, ses actes sont des actes administratifs lorsqu’ils manifestent l’exercice de prérogatives de puissance publique.

Comment ce principe de séparation est-il appliqué lorsqu’est en cause le service public de la justice judiciaire ?

Tribunal des conflits, 1952, Préfet de la Guyane :
Le juge judiciaire est compétent dès lors qu’est en cause l’exercice de la fonction juridictionnelle.
Lorsqu’est en cause l’organisation du service public de la justice judiciaire, c’est le juge administratif qui est compétent.

Il en résulte que le juge administratif est parfois compétent pour connaître de décisions prises par des magistrats de l’ordre judiciaire.
Exemple : Conseil d’État, 1975, Volff et Exertier :
Un chef de juridiction est amené à noter ses magistrats. La notation d’un magistrat relève de l’organisation du service public de la justice judiciaire → le juge administratif est compétent.

Conseil d’État, 2016, Le Pen :
Était en cause la HATVP, une AAI qui est amenée à contrôler le patrimoine des élus.
En contrôlant le patrimoine de Marine le Pen, elle relève des incohérences susceptibles de relever du droit pénal ; elle saisit le procureur de la République sur le fondement de l’article 40 du Code de procédure pénale (qui oblige les fonctionnaires à dénoncer à la justice les infractions dont ils ont connaissance).
Marine le Pen engage un recours contre cette décision de la HATVP ; le juge compétent pour en connaître est le juge judicaire, parce que la saisine du procureur de la République est susceptible d’entraîner des poursuites pénales → fonction juridictionnelle assurée par le juge judiciaire.
→ Une décision d’une AAI est susceptible de relever du juge judiciaire.

Exemple d’actes qui sont détachables de la fonction juridictionnelle : création d’un tribunal, sanctions prises contre des magistrats…

Exemples d’actes qui ne sont pas détachables de la fonction juridictionnelle : les actes juridictionnels, toutes les opérations relevant de la police judiciaire, les mesures tendant à la saisine des tribunaux…

Il y a des domaines dans lesquels il peut être difficile de départager, par exemple pour les actes relatifs au fonctionnement interne des juridictions.
Aujourd’hui, on constate une tendance du Tribunal des conflits à se rattacher à la compétence du juge judiciaire lorsqu’il y a un doute.

Exemple : Conseil d’État, 2010, Syndicat de la Magistrature :
Le 1er président d’une cour d’appel procède à la répartition des magistrats dans les différentes chambres → ressemble à l’organisation du service public de la justice judiciaire.
Mais le Conseil d’État considère que cette question met en cause la fonction juridictionnelle → le juge judiciaire est seul compétent pour en connaître.

Exemple : Tribunal des conflits, 8 février 2021, (box) :
Installation d’un box dans la salle d’audience d’une juridiction, permettant d’isoler le prévenu.
Cette décision relève du juge judiciaire, parce qu’elle concerne les conditions de déroulement de l’audience et les modalités de comparution du prévenu pendant cette audience.

Il y a aussi des difficultés sur les actes qui sont en rapport avec l’exécution des décisions du juge judiciaire :

  1. Lorsqu’on souhaite contester le refus d’un préfet d’apporter le concours de la force publique à l’exécution d’une décision du juge judiciaire, le juge administratif est compétent.
    En effet, on considère que la loi laisse une certaine marge d’appréciation au préfet (voir jurisprudence Couitéas) → décision qui relève de la compétence du juge administratif.
  1. Le contentieux pénitentiaire est principalement administratif.

    Le juge judiciaire reste compétent pour connaître des décisions qui mettent en cause la nature et les limites d’une peine infligée par le juge pénal et “dont l’exécution est assurée à la diligence du ministère public”.
    Donc les contentieux concernant la libération conditionnelle, le calcul des réductions de peine, la suspension du droit de visite… sont des contentieux judiciaires.

Dernier exemple qui illustre les subtilités de l’application de la jurisprudence Préfet de la Guyane :
Conseil d’État, 2011, Beaumont :
Un détenu est placé sous le régime de placement sous surveillance électronique et est confronté à des dysfonctionnements de son bracelet électronique qui lui compliquent la vie.
Il engage une action devant le juge administratif demandant à ce que ce bracelet électronique soit remplacé ou retiré.
Le Conseil d’État répond que son action est partiellement mal orientée : la décision de son placement sous bracelet électronique dépend du juge judiciaire ; mais le juge administratif est compétent pour connaître des dysfonctionnements du dispositif de surveillance électronique.

Section 2 : Les altérations du principe

La décision Conseil de la concurrence a mis en valeur les 2 types d’exceptions de ce principe.
Le Conseil constitutionnel y pose un PFRLR, mais précise qu’il ne s’applique pas dans 2 hypothèses :

  1. Il y a des contentieux qui relèvent “par nature” du juge judiciaire (§ 1) ;
  1. Le législateur, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, “peut unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein d’un ordre juridictionnel principalement intéressé” (§ 2).

§ 1. Les contentieux réservés par nature à l’autorité judiciaire

A – Le protection de la propriété et de la liberté individuelle

La sauvegarde de la liberté individuelle et la protection de la propriété privée entrent dans les attributions du juge judiciaire.
Cette idée interfère dans l’application du principe de séparation des autorités administratives et judiciaires.

L’article 66 de la Constitution érige le juge judiciaire en gardien de la liberté individuelle :
”L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi.”
Par ailleurs, le Conseil constitutionnel considère que les compétences du juge judiciaire pour la protection de la propriété privée relève des PFRLR.

Cette idée se traduit par des textes législatifs et des jurisprudences qui attribuent des contentieux au juge judiciaire.

L’interprétation de cet article 66 par le Conseil constitutionnel a évolué dans le temps, de telle sorte que la compétence du juge judiciaire qui en résulte s’est contractée.

Conseil constitutionnel, 1999, n°99-411 :
Extrait de la notion de liberté individuelle la liberté d’aller et venir, l’inviolabilité du domicile, le respect de la vie privée… pour les protéger sur d’autres fondements.
Il en résulte une contraction de la notion.
Aujourd’hui, la liberté individuelle, c’est la protection contre la privation de liberté.

1) Les textes

3 exemples de textes qui illustrent l’idée que le juge judiciaire est le gardien de la liberté individuelle et de la propriété privée :

  1. L’admission en soins psychiatriques sans consentement : hypothèse dans laquelle une personne est internée de force dans un établissement psychiatrique sur décision du préfet ou du directeur de l’établissement (personnes dangereuses pour les autres ou pour elles-mêmes).
    L’article L3216-1 du Code de la santé publique dispose : “La régularité des décisions administratives prises [en matière d’admission en soins psychiatriques sans consentement] ne peut être contestée que devant le juge judiciaire”.
  1. Depuis une loi de 1981 aujourd’hui intégrée au CESEDA, il est possible de placer un étranger en rétention administrative en attendant de pouvoir procéder à son éloignement.
    L’article L741-10 du CESEDA dispose que le juge compétent pour connaître des recours contre les décisions de placement en rétention administrative est le juge des libertés et de la détention, alors même que c’est une décision de l’administration.
  1. La procédure d’expropriation pour utilité publique.
    Cette procédure est entièrement administrative, mais le juge compétent pour prononcer l’expropriation et en fixer l’indemnité est le juge judiciaire.

2) Les jurisprudences

a) La voie de fait

Il y a voie de fait lorsqu’une décision ou une action de l’administration porte une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté individuelle ou conduit à l’extinction d’un droit de propriété.

Tribunal des conflits, 2013, Bergoend :
Marque une contraction de la théorie de la voie de fait, pour 2 raisons :

  1. Depuis les années 2000, le juge administratif est doté de pouvoirs nouveaux qui rendent la voie de fait moins utile, avec notamment le référé liberté introduit par la loi du 15 juin 2000.
  1. Le Tribunal des conflits a fait le choix d’aligner la compétence du juge judiciaire en matière de voie de fait sur la nouvelle définition constitutionnelle de la liberté individuelle.

→ Évolution de la théorie jurisprudentielle de la voie de fait.

Les conditions de la voie de fait :

Il faut d’abord une atteinte grave à la liberté individuelle ou l’extinction d’un droit de propriété.
C’est sur ce point que porte la contraction de l’arrêt Bergoend.
Avant l’arrêt Bergoend, la voie de fait était constituée dans l’hypothèse d’une atteinte grave à une liberté fondamentale (pas seulement à la liberté individuelle) ou en cas d’atteinte grave au droit de propriété (pas seulement en cas d’extinction).
→ Double contraction.

Par exemple, avant l’arrêt Bergoend, la voie de fait pouvait être invoquée en cas d’atteinte à la liberté de la presse, à la liberté d’expression…
Désormais, elle ne peut jouer qu’en cas d’atteinte à la liberté individuelle.

De même, avant l’arrêt Bergoend, la voie de fait pouvait jouer en cas d’implantation d’un ouvrage public sans autorisation.
Désormais, ça n’est plus possible.

Exemple : Civ. 1, 19 mars 2015 :
Était en cause une entrave à la liberté syndicale. Le requérant invoquait la voie de fait pour les juridictions judiciaires.
La Cour de cassation constate que la liberté syndicale n’entre pas dans le champ de la liberté individuelle au sens de l’article 66 de la Constitution → la voie de fait ne peut pas jouer.

Exemple : Cour de cassation (Assemblée plénière), 2019, Lambert :
Les parents de Vincent Lambert considèrent que la décision du médecin d’interrompre le traitement est constitutif d’une voie de fait et souhaite donc que le juge judiciaire intervienne.
L’Assemblée plénière retient que la voie de fait ne joue qu’en cas d’atteinte à la liberté individuelle ; or l’affaire Lambert met en cause le droit à la vie.

Exemple : Civ. 1, 15 juin 2022, (gamètes) :
Un jeune homme dépose ses gamètes dans une banque de sperme puis décède.
En France, il y a un principe de prohibition de l’insémination post mortem.
Sa mère souhaite obtenir la restitution des gamètes, notamment devant le juge judiciaire en invoquant la voie de fait.
Est-ce que la non restitution des gamètes est constitutive de la privation d’un droit de propriété ou de la liberté ?
La Cour de cassation confirme l’arrêt d’appel : les gamètes humaines ne constituent pas un bien, on ne peut donc pas parler d’un droit de propriété ; par ailleurs, la liberté de procréer n’entre pas dans le champ de la liberté individuelle.

Concernant l’atteinte manifestement illégale : il y a plusieurs hypothèses :

  1. Lorsqu’est en cause l’exécution d’office d’une décision administrative dans des conditions irrégulières.
    Exécution d’office = elle n’a pas demandé l’autorisation d’un juge.

    💡
    En principe, lorsque l’administration prend une décision et que celle-ci rencontre une résistance, elle ne peut pas procéder d’office à son exécution. Elle doit d’abord demander l’autorisation à un juge.

    Mais il y a 3 hypothèses dans lesquelles l’administration peut procéder d’office à l’exécution forcée de cette décision. Ces hypothèses résultent de l’arrêt :

    Tribunal des conflits, 1902, Société immobilière Saint-Just :
    1- Lorsque la loi le prévoit ;
    2- Lorsqu’il y a urgence ;
    3- Lorsqu’il n’y existe pas d’autres voies de droit pour assurer l’exécution de cette décision.

    Exemple : Tribunal des conflits, 1998, Préfet de la Guadeloupe / TGI de Basse Terre :
    Un cyclone détruit des habitations illégalement construites. Un arrêté municipal interdit les travaux de reconstruction d’habitations illégales.
    Certaines personnes ne respectent pas cet arrêté, et des agents municipaux viennent détruire l’une de ces habitations reconstruites en infraction.
    Le Tribunal des conflits relève qu’aucun texte n’autorisait cette destruction, qu’il n’y avait pas d’urgence pour agir et qu’il existe des voies de droit pour agir → exécution forcée dans des conditions irrégulières → il y a voie de fait.

  1. Lorsqu’est en cause la décision elle-même : la décision est “insusceptible de se rattacher à un pouvoir appartenant à l’administration”.
    Idée : toute illégalité ne justifie pas la voie de fait ; il faut une illégalité d’une particulière gravité.

    L’appréciation de la voie de fait dans ce contexte est assez délicate.
    L’administration doit avoir utilisé un pouvoir dont elle ne dispose pas dans le cadre de l’exercice de la compétence en cause.

    Exemple : Tribunal des conflits, 2001, Mohamed / Ministre de l’Intérieur :
    Était en cause le refus des autorités françaises de restituer son passeport à une ressortissante étrangère. Il a été considéré que cette décision était manifestement illégale et constitutive d’une voie de fait, parce que même si l’administration peut retenir le passeport d’une personne dans certaines situations, ça n’était pas possible dans le cadre de la compétence à l’œuvre (police des étrangers).

La mise en œuvre de la voie de fait :

La voie de fait a essentiellement des conséquences sur la répartition des compétences entre les 2 ordres de juridiction.
Idée de la voie de fait : donner compétence au juge judiciaire pour mettre fin à la voie de fait et pour éventuellement en réparer les conséquences préjudiciables.

⚠️ L’existence d’une voie de fait ne prive pas le juge administratif de tout pouvoir.
Il peut toujours être saisi dans le cadre d’un REP d’une demande d’annulation d’une décision entachée de voie de fait = le REP reste possible (Tribunal des conflits, 1966, Guigon).
De même, par ailleurs, il reste possible de saisir le juge administratif d’un référé liberté (Conseil d’État, 2013, Commune de Chirongui).

En revanche, seul le juge judiciaire peut connaître de l’action tendant à la réparation des conséquences dommageables de la voie de fait.

Que peut faire le juge judiciaire ?
Le juge judiciaire a une plénitude de juridiction : il peut apprécier la légalité d’un acte administratif + il peut prononcer des injonctions à l’égard de l’administration + il a compétence exclusive pour réparer les conséquences dommageables de la voie de fait.

Jusqu’à la mise en place du référé liberté en 2000, il y avait un principe très prégnant en droit administratif : le juge administratif ne pouvait pas prononcer d’injonctions à l’égard de l’administration. Il n’y avait pas non plus de procédure d’urgence permettant d’obtenir rapidement des injonctions. La voie de fait avait donc une grande importance.

b) L’emprise irrégulière

La théorie de l’emprise irrégulière est une autre théorique jurisprudentielle qui contribue à donner compétence au juge judiciaire alors qu’est en cause une décision de l’administration.

L’emprise irrégulière ne concerne que les atteintes à la propriété privée.
Cette théorie a vécu le même phénomène de contraction que la voie de fait : son équivalent de l’arrêt Bergoend est :

Tribunal des conflits, 2013, Panizzon / Commune de Saint-Palais :
Avant cette décision, la théorie de l’emprise irrégulière était importante, puisqu’elle pouvait jouer lorsque l’administration avait porté atteinte à la propriété privée par “une prise de possession irrégulière, totale ou partielle, provisoire ou définitive”.
Exemple : EDF implante un transformateur sur une propriété privée sans demander l’accord du propriétaire.

Désormais (depuis la décision Panizzon), l’emprise irrégulière n’est constituée qu’en présence d’une décision qui a pour effet l’extinction d’un droit de propriété.

Conséquences : Civ. 3, 18 janvier 2018 :
La Cour de cassation juge que la décision d’édifier un ouvrage public sur une parcelle appartenant à une personne privée n’est pas constitutive d’une situation d’emprise irrégulière, puisqu’elle n’a pas pour effet l’extinction du droit de propriété sur cette parcelle.

💡
La théorie de la voie de fait ne joue qu’en présence d’une atteinte manifestement illégale = une illégalité grave.
La théorie de l’emprise irrégulière peut jouer en présence d’une simple illégalité.

La théorie de l’emprise irrégulière peut-elle jouer en présence d’autres droits réels immobiliers que le droit de propriété ?
Oui : l’emprise irrégulière peut aussi jouer en présence de droits réels immobiliers.

Exemple type : dépossession d’une concession funéraire, qui paraît à l’abandon.
Exemple : bail emphytéotique = droit réel immobilier.

Lorsque la situation d’emprise irrégulière est avérée, le juge judiciaire a une compétence exclusive pour connaître des actions tendant à la réparation du préjudice subi (Civ. 1, 9 janv. 2007, Commune de Saint-Prix).
Mais le juge judiciaire ne peut pas contrôler lui-même la régularité d’une décision administrative.
Il ne dispose pas d’un pouvoir d’injonction à l’égard de l’administration.

La seule constatation de l’existence d’une emprise irrégulière donne droit à une indemnisation.

B – L’État et la capacité des personnes

Il s’agit d’un autre domaine qui relève en principe de la compétence du juge judiciaire.
Concrètement, cela signifie que le contentieux des actes de l’administration mettant en cause l’État et la capacité des personnes relève en principe de la compétence du juge judiciaire.

C – La nationalité

Les questions de nationalité des personnes physiques relèvent aussi par nature du juge judiciaire.
L’article 1038 du Code de procédure civile dispose en effet que “Le tribunal judiciaire est seul compétent pour connaître en premier ressort des contestations sur la nationalité française ou étrangère des personnes physiques”.

Conseil d’État, 2008, Machbour :
Concerne l’acquisition de la nationalité française par mariage.
Mais l’administration peut s’opposer, par un décret d’opposition, à l’acquisition de la nationalité française par mariage.

§ 2. Les titres de compétence institués par la loi

Le législateur fait parfois le choix d’instituer des blocs de compétence juridictionnelle au bénéfice du juge judiciaire ou du juge administratif.
Le Conseil constitutionnel considère depuis 1987 (décision Conseil de la concurrence) que cela est possible dans l’intérêt d’une “bonne administration de la justice”.

A – En matière contractuelle

En matière contractuelle, un certain nombre de textes interviennent pour attribuer la compétence du contentieux au juge administratif ou au juge judiciaire (voir supra).

Exemples :
L’article L6 du Code de la commande publique dispose que les contrats de commande publique conclus par des personnes publiques sont des contrats administratifs.
L’article L2331-1 du Code général des propriétés publiques prévoit que les contrats d’occupation du domaine public sont des contrats administratifs par détermination de la loi.
→ Compétence du juge administratif.

Exemple :
Les contrats aidés (= contrats visant à favoriser l’insertion des jeunes, chômeurs ; par exemple, “contrats d’avenir”) sont des contrats de droit privé.
→ Compétence du juge judiciaire.

B – En matière de responsabilité

La loi du 31 décembre 1957 confie le soin aux juridictions judiciaires de connaître les actions en responsabilité pour les dommages causés par les véhicules administratifs.

C – En matière économique

De nombreux contentieux des AAI relèvent de la justice judiciaire, parce qu’on considère traditionnellement que le juge judiciaire est le juge des victimes économiques.
Par ailleurs, les investisseurs peuvent être des étrangers, qui sont méfiants vis-à-vis de la juridiction administrative.

Exemple type : le contentieux des sanctions prises par l’Autorité de la concurrence.
L’article 464-8 du Code de commerce attribue à la cour d’appel de Paris la compétence pour connaître des recours contre les sanctions prises par l’Autorité de la concurrence.

Exemple : les recours contre les décisions prises par l’ARCEP.

D – En matière fiscale

Le contentieux des contributions directes (impôt sur les sociétés, sur le revenu…) est un contentieux administratif.
En revanche, le contentieux des contributions indirectes (droits de douane, droits d’enregistrement…) est attribué au juge judiciaire en vertu de l’article L199 du Livre des procédures fiscales.

E – Protection sociale

L’article L142-8 du Code de la sécurité sociale attribue au juge judiciaire l’essentiel du contentieux de la sécurité sociale et de l’aide sociale.

Par exemple, le juge judiciaire est compétent pour connaître des litiges individuels relatifs aux relations entre les organismes de sécurité sociale et leurs affiliés ou les praticiens.

Le contentieux des actes règlementaires ou disciplinaires pris par la Sécurité sociale reste un contentieux administratif.

F – En matière de propriété intellectuelle

Depuis 2011, l’article L331-1 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que les actions civiles et les demandes relatives à la propriété littéraire et artistique sont exclusivement portées devant le tribunal judiciaire.

Exemple type : une action en responsabilité engagée contre un établissement public qui aurait utilisé une photographie sans l’autorisation de son auteur doit être portée devant les juridictions judiciaires.

§ 3. Les questions accessoires au litige

Très souvent, à l’occasion d’une instance devant une juridiction, se pose une question dont la résolution relève en principe de l’autre ordre de juridiction.
Il y a 2 solutions possibles :

  1. On peut donner plénitude de juridiction au juge saisi du principal.
    Le risque, c’est qu’il développe une jurisprudence en contradiction avec celle du juge compétent.
  1. Le juge saisi du principal peut surseoir à statuer et envoyer la question accessoire au juge compétent.
    Le problème, c’est que cette solution est plus lente.

Un décret du 27 février 2015 s’est efforcé de fluidifier le système des questions préjudicielles.
Avant ce décret, c’était aux parties au litige de saisir la juridiction compétente d’une question préjudicielle.
Désormais, les juges s’adressent directement les questions entre eux.
Ce décret de 2015 établit aussi que les juges qui statuent sur les questions préjudicielles le font en premier et dernier ressort → les jugements rendus sur des questions préjudicielles ne sont plus susceptibles d’appel (la cassation reste possible).

A – Les questions préjudicielles devant le juge judiciaire

1) L’appréciation de la légalité des actes administratifs

Dans ce domaine, il faut distinguer :
> le juge civil et le juge pénal statuant sur les intérêts civils ;

> le juge pénal.

Concernant le juge civil et le juge pénal statuant sur les intérêts civils, le principe est l’obligation de renvoi, mais il y a des exceptions.

Tribunal des conflits, 1923, Septfonds :
En principe, le juge administratif demeure exclusivement compétent pour connaître de toute difficulté relative à l’interprétation et à l’appréciation de la légalité d’un acte administratif.
Mais nuance concernant l’interprétation : on considérait que le juge judiciaire était compétent pour statuer sur les difficultés d’interprétation des actes règlementaires.
Cette solution paraît logique : si le juge judicaire peut interpréter la loi, il peut interpréter les règlements.

Ce cadre général supporte des exceptions.
La jurisprudence était peu lisible, mais le Tribunal des conflits a simplifié les choses :

Tribunal des conflits, 2011, SCEA du Cheneau :
Il y a 2 hypothèses dans lesquelles le juge civil et le juge pénal statuant sur les intérêts civils peut lui-même trancher la question accessoire au litige :

  1. L’hypothèse justifiée par la bonne administration de la justice : le juge judiciaire peut apprécier lui-même la légalité d’un acte administratif dès lors que, au vu d’une jurisprudence bien établie du juge administratif, la contestation peut être accueillie par le juge civil du principal.

    Exemple : Tribunal des conflits, 2011, Société Green Yellow :
    Dans un contentieux devant le juge judiciaire, se pose la question de savoir si un principe de rétroactivité des actes administratifs devait s’appliquer dans l’affaire en cause.
    En l’espèce, il y a une jurisprudence bien établie → il n’est pas nécessaire de poser une question préjudicielle.

    Exemple : Civ. 1, 24 avril 2013, Commune de Sancoins :
    Était en cause la régularité d’un contrat administratif.
    La Cour de cassation a considéré qu’il n’était pas nécessaire de renvoyer la question au juge administratif, puisqu’il apparaissait, au regard d’une jurisprudence bien établie du Conseil d’État, que l’irrégularité invoquée n’était pas d’une gravité telle qu’il y avait lieu d’écarter l’application du contrat.
    (fait écho à la jurisprudence Béziers 1)

  1. Lorsqu’est en cause la compatibilité d’un acte administratif avec le droit de l’Union européenne, le juge saisi du principal pourra lui-même trancher cette question.
    S’il a un doute, il peut lui-même saisir la CJUE d’un renvoi préjudiciel en interprétation.

    CJCE, 1978, Simmenthal :
    Dès lors qu’un juge est confronté à la question de la comptabilité d’un acte interne avec le droit de l’Union européenne, il doit pouvoir lui-même écarter l’application de cet acte interne.

Concernant le juge pénal statuant sur l’intérêt public, il bénéficie de la plénitude de juridiction, qui lui est attribuée par l’article 111-5 du Code pénal :
“Les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter les actes administratifs, réglementaires ou individuels et pour en apprécier la légalité lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis.”

Cette solution a des implications importantes, parce qu’il y a de très nombreuses hypothèses dans lesquelles le non respect d’un acte administratif peut entraîner des poursuites pénales.
Article R610-5 du Code pénal :
”La violation des interdictions ou le manquement aux obligations édictées par les décrets et arrêtés de police sont punis de l’amende prévue pour les contraventions de la 2e classe.”

En cas d’illégalité, le juge pénal ne fait qu’écarter l’application de l’acte dans l’affaire qu’il a à trancher.


2) L’appartenance d’un bien au domaine public

Lorsque, à l’occasion d’un litige devant le juge judiciaire, se pose la question de l’existence / de l’étendue / des limites / de la consistance du domaine public, il y a lieu à question préjudicielle.

B – Les questions préjudicielles devant le juge administratif

Le juge judiciaire bénéficie d’un titre de compétence (= c’est une matière qui lui est réservée par nature) :

  • Concernant les questions de nationalité des personnes physiques.

    Exemple : Conseil d’État, 1994, Gueye :
    Un consulat refuse d’immatriculer une personne comme ayant une nationalité française. M. Gueye exerce un recours contre ce refus.
    Il y avait un doute sur sa nationalité → le juge administratif renvoie cette question au juge judiciaire.

    C’est important, parce que tout le contentieux de la régularité du séjour et du droit d’asile dépend du juge administratif.

  • Concernant les questions de propriété.

    Lorsque, à l’occasion d’un litige administratif, il y a un doute pour savoir si tel bien appartient ou non à telle personne, il y a lieu à renvoi préjudiciel.
    ”Le juge judiciaire est le gardien naturel de la propriété privée”.

  • Concernant la licéité des actes juridiques de droit privé.

    Lorsque, à l’occasion d’un litige devant le juge administratif, se pose la question de l’interprétation de la légalité d’un acte juridique de droit privé (testament, convention collective…) :

    • Historiquement, il y a lieu à renvoi.
      Exemple : Conseil d’État, 2001, Polignac :
      Était en cause l’interprétation d’un testament. Le juge administratif renvoie la question au juge judiciaire.
    • Mais il peut y avoir un doute sur l’étendue de cette solution.
      Le juge administratif a fait le choix de transposer à cette hypothèse les principes de la jurisprudence SCEA du Cheneau, qui pose des dérogations à l’obligation de renvoi pesant sur le juge civil lorsque se pose la question de la licéité d’un acte administratif.

      Le juge administratif s’est inspiré de cette solution dans l’hypothèse inverse, en particulier dans les contentieux relatifs aux accords collectifs et conventions collectives.

      Conseil d’État, 2012, Fédération SUD Santé Sociaux :
      Il y a 3 hypothèses dans lesquelles le juge n’est pas tenu de renvoyer la question au juge judiciaire :

      1. La bonne administration de la justice (lorsqu’il apparaît au regard d’une jurisprudence bien établie du juge judiciaire que la contestation peut être accueillie par le juge saisi au principal) ;
      1. Compatibilité de l’accord collectif ou de la convention collective avec le droit de l’UE : le juge administratif peut directement statuer sur la question et, si nécessaire, poser une question préjudicielle à la CJUE ;
      1. Nouvelle hypothèse !
        Lorsque le législateur a prévu que les mesures d’application d’une loi seront définies par un accord collectif, il appartient au juge administratif de se prononcer lui-même sur les moyens mettant en cause la légalité de l’accord.

Section 3 : Le règlement des conflits de compétence : le Tribunal des conflits

§ 1. Persistance des difficultés de compétence

Les difficultés de compétence existent toujours.
Elles sont récurrentes, et le législateur ne simplifie que rarement les choses.

Parfois, c’est le législateur lui-même qui crée une incertitude.
Exemple :
L’article L621-30 du Code monétaire et financier concerne les recours contre les décisions de l’AMF.
Cet article pose une règle de répartition des compétences assez subtile :
> le juge judiciaire est compétent pour les sanctions prononcées à l’égard des non professionnels ;
> le juge administratif est compétent pour les sanctions prononcées à l’égard des professionnels.

Problème : un analyste financier fait l’objet d’un recours contre sa sanction pour manquement d’initié. À l’occasion de ce recours, il explique que le juge administratif était incompétent parce que la sanction qui lui a été infligée n’est pas spécifique aux professionnels et peut aussi s’appliquer aux non professionnels.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a dû constater qu’il faut tenir compte de la qualité de la personne sanctionnée et non du caractère professionnel ou non de l’activité et donc de la sanction en cause.

Parfois, la complexité de la répartition des compétences découle de la cohabitation de plusieurs lois.
Exemple : Civ. 1, 23 février 2012 :
Est en cause une action en responsabilité engagée en raison des nuisances sonores en rapport avec le fonctionnement d’un héliport aéronaval.
2 lois peuvent ici s’appliquer :
> la loi du 28 pluviôse an 8, qui donne compétence au juge administratif dès lors qu’est en cause le contentieux lié au fonctionnement d’un ouvrage public ;
> la loi du 31 décembre 1957, qui donne compétence au juge judiciaire pour tous les dommages liés aux véhicules administratifs.

Parfois, la complexité découle de la cohabitation entre un texte législatif et la jurisprudence sur le principe de séparation.
Exemple : Tribunal des conflits, 7 juillet 2014 :
Un établissement public administratif porte atteinte au droit d’auteur d’un photographe.
2 titres de compétence envisageables :
> le juge administratif est compétent des actions en responsabilité contre les personnes publiques gérant un SPA ;
> l’article L331-1 du Code de la propriété intellectuelle crée un bloc de compétence au profit du juge judiciaire pour les questions de propriété intellectuelle.

§ 2. Résolution des difficultés de compétence

Le Tribunal des conflits a d’abord été créé en 1849 puis supprimé en 1852.
Il a ensuite été recréé par la grande loi du 24 mai 1872.

Une réforme d’ampleur a eu lieu en 2015, pour simplifier son organisation.

A – Composition

  • Membres :
    C’est une juridiction paritaire, composée de 4 représentants du Conseil d’État + 4 magistrats de la Cour de cassation.
  • Présidence :

    Jusqu’en 2015, le président du Tribunal des conflits était le ministre de la Justice. Il était chargé de trancher en cas d’égalité dans les voix, ce qui pouvait poser problème en matière d’impartialité.
    Affaire emblématique : Tribunal des conflits, 1997, Préfet de Police / Ben Salem :
    Opposition entre représentants du Conseil d’État et de la Cour de cassation. Le ministre de la Justice tranche le conflit en faveur de la compétence du juge administratif, ce qui a créé des remous importants.

    Depuis 2015, le ministre de la Justice ne préside plus le Tribunal des conflits.
    La présidence est assurée en alternance par 1 conseiller d’État et par 1 membre de la Cour de cassation, pour 3 ans.

  • Formation élargie :
    En cas de partage des voix, l’affaire est soumise à une formation élargie composée des 8 membres habituels + 2 autres membres du Conseil d’État + 2 autres membres de la Cour de cassation.
  • Procédure accélérée :
    Lorsque la question de compétence appelle à une réponse évidente, le président du Tribunal des conflits, conjointement avec le doyen appartenant à l’autre ordre de juridiction, peut statuer par voie d’ordonnance.

B – Attributions

La réforme de 2015 a mis à jour les compétences du Tribunal des conflits, sans bouleverser les choses.

1) Prévention des conflits

2 hypothèses envisagées par la loi :

  1. La juridiction d’un ordre juridictionnel a décliné sa compétence par une décision insusceptible de recours. Un juge de l’autre ordre de juridiction est saisi et il estime que le litige relève de la compétence de l’autre ordre de juridiction.
    Ce second juge est obligé de renvoyer au Tribunal des conflits la question de compétence.
  1. Lorsqu’une juridiction est saisie d’un litige présentant une difficulté sérieuse de compétence, elle peut renvoyer cette question au Tribunal des conflits.
    Cette possibilité était réservée jusqu’en 2015 au Conseil d’État et à la Cour de cassation ; désormais, toute juridiction peut saisir le Tribunal des conflits d’une difficulté de compétence.

2) Règlement des conflits

Conflit positif :

Lorsque le juge judiciaire s’estime compétent pour connaître d’un contentieux alors que l’autorité administrative, représentée par le préfet, considère que c’est le juge administratif qui est compétent.
→ Cette procédure joue à sens unique.

Cette procédure ne joue pas en matière pénale. Elle concerne uniquement les contentieux impliquant les juridictions civiles.

En général, une action est engagée contre l’administration devant les juridictions judiciaires.
Le préfet estime que la question, principale ou accessoire, relève du juge administratif.
Il adresse à la juridiction judiciaire saisie un déclinatoire de compétence, qui est une demande formulée à juridiction de se déclarer incompétente, pour laisser le champ libre à la juridiction administrative.

La juridiction doit statuer sur le déclinatoire, mais elle ne le fait pas toujours.
Lorsque la demande du préfet n’a pas été suivie d’effet, celui-ci peut élever le conflit par la voie d’un arrêté de conflit dans un délai de 15 jours après la décision du juge judiciaire.
La juridiction concernée doit surseoir à statuer. Le dossier est transmis au Tribunal des conflits, qui doit se prononcer dans un délai de 3 mois.

Conflit négatif :

Les 2 ordres de juridiction se déclarent incompétents.
Les parties peuvent saisir le Tribunal des conflits pour que celui-ci désigne la juridiction compétente, en déclarant nul l’un des jugements d’incompétence.

Cette hypothèse est assez rare.


3) Contrariété des décisions

2 décisions définitives contradictoires sont rendues par le juge administratif et le juge judiciaire pour des litiges portant sur le même objet.
Les parties peuvent alors saisir le Tribunal des conflits, qui peut alors trancher l’affaire au fond.


4) Durée excessive d’une procédure juridictionnelle

Cette compétence est nouvelle (elle date de 2015).

Les contribuables ont un droit à un délai raisonnable de jugement.
Lorsqu’une personne considère que la procédure juridictionnelle l’impliquant a une durée excessive, elle peut engager une action en responsabilité pour demander réparation du fait de la durée excessive de la procédure.

Problème : parfois, la durée excessive relève du fait que les 2 ordres juridictionnels doivent se prononcer.
Qui est le juge compétent lorsque l’action en responsabilité est soumise à la fois au juge judiciaire et au juge administratif ?

Pendant longtemps, on a considéré que le juge compétent était celui principalement saisi de l’affaire.
Puis, en 2015, il a été décidé d’attribuer au Tribunal des conflits la compétence pour connaître des actions en responsabilité tenant à la réparation des atteintes au droit à un délai raisonnable de jugement lorsque la procédure s’est déroulée à la fois devant le juge administratif et devant le juge judiciaire.

Chapitre 12 : La mise en œuvre de la responsabilité

Cliquer ici pour revenir au sommaire de ce cours complet de droit administratif (L2).

Section 1 : L’action en responsabilité

§ 1. Compétence juridictionnelle

Principe : dès lors qu’est en cause la responsabilité d’une personne publique, le juge administratif est compétent pour en connaître.

Exceptions : il y a des hypothèses où le juge judiciaire est compétent pour connaître d’une action en responsabilité contre une personne publique :

  1. La responsabilité pour les dommages survenus à l’occasion du fonctionnement de la justice judiciaire (jurisprudence Préfet de la Guyane) ou lors d’une opération de police judiciaire ;
  1. Les dommages causés par la gestion du domaine privé ;
  1. Les dommages causés par la gestion d’un SPIC, sauf en ce que le dommage trouve sa cause dans l’exécution de travaux publics ou dans le fonctionnement d’un ouvrage public ;
  1. La responsabilité des personnes publiques dans les hypothèses de voie de fait et d’emprise irrégulière (voir suite du cours) ;
  1. Lorsque le législateur le prévoit.
    Exemple : loi du 31 décembre 1957 concernant les dommages provoqués par les véhicules de l’administration.

§ 2. Action collective

L’action en responsabilité a vocation à être portée par la victime directe, ou éventuellement par une victime par ricochet.
Lorsque la victime décède, son action tombe dans le patrimoine de ses ayants droits et héritiers.

Il existe en droit administration plusieurs types d’actions collectives :

  1. La requête collective peut être engagée par plusieurs personnes placées dans une situation juridique identique et confrontées au même fait dommageable.

    Exemple type : une personne décède au cours d’une opération médicale ; ses proches vont engager une requête collective.

  1. Les actions engagées par les associations.
    Les associations peuvent agir en leur nom pour défendre les intérêts collectifs dont elles entendent assurer la défense.
    Il s’agit souvent d’obtenir la réparation d’un préjudice moral consécutif à la lésion de l’intérêt collectif que l’association cherche à défendre.

    Exemple : “affaire du siècle”, qui vise à faire agir l’État sur le domaine du climat.

  1. L’action de groupe a été mise en place par la loi du 18 novembre 2016 dans certains domaines qui concernant l’administration : lutte contre la discrimination, santé publique, environnement…

    Elle concerne l’hypothèse de plusieurs personnes placées dans une situation similaire qui subissent un dommage causé par une personne publique ayant pour cause commune un manquement de même nature à une obligation légale ou contractuelle.

    Cette action est portée par une association ou un syndicat.
    Le juge statue sur la responsabilité du défendeur ; il définit le groupe de personnes à l’égard desquels la responsabilité du défendeur est engagée, en fixant les critères de rattachement au groupe ; il détermine quels préjudices pourront être réparés ; il définit un délai durant lequel les personnes remplissant les critères peuvent adhérer au groupe pour obtenir réparation.

    Exemple : un texte de loi relatif aux pensions de certains agents de la fonction publique est discriminatoire à l’égard des femmes ; un syndicat engage une action de groupe pour obtenir réparation des préjudices subis.

    Aujourd’hui (mars 2023), aucune action de groupe n’est parvenue à son terme devant le juge administratif.

§ 3. Procédure

La règle de la décision préalable figure à l’article R421-1 du CJA.
La juridiction administrative ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision dans les 2 mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée.

Cette règle n’est pas très surprenante dans le cadre d’un REP.
Ce qui est surprenant, c’est qu’elle s’applique également dans le cadre de l’action en responsabilité.

Concrètement, cela signifie qu’une personne qui estime avoir subi un dommage du fait de l’administration ne peut pas directement engager une action en responsabilité contre l’administration ; elle doit d’abord saisir l’administration d’une demande d’indemnisation, puis faire un recours de la décision implicite de rejet de sa demande.
Si ce processus n’est pas suivi, l’action est considérée comme irrecevable et la rejette.

Cette règle est d’application générale en droit administratif, mais le Conseil d’État en a une approche pragmatique.
Il a notamment jugé qu’un requérant qui engage une action en responsabilité contre une commune sans avoir respecté la règle de la décision préalable peut saisir l’administration d’une demande d’indemnisation en cours d’instance avant que le TA ne se prononce.

Section 2 : La réparation

§ 1. Le droit à réparation

A – Exercice

L’exercice de l’action n’est pas forcément porté par l’action elle-même.
Ce sont souvent des ayants droits qui portent l’action de la victime.

Parfois, les assureurs ou les caisses de sécurité sociale sont subrogés dans les droits de la victime qu’ils ont indemnisé au préalable.

B – Privation

Il y a des hypothèses dans lesquelles les conditions d’engagement de la responsabilité sont réunies, mais le juge ne va pas réparer le préjudice en raison de la situation particulière de la victime.
Autrement dit, la victime ne peut pas, compte tenu de sa situation, se prévaloir d’un droit à la réparation.

Cette hypothèse renvoie à 3 situations distinctes :

  1. L’exception d’irrégularité est l’hypothèse dans laquelle la victime est dans une situation irrégulière qui ne lui permet pas de se prévaloir d’un droit à réparation.

    Exemple emblématique : Conseil d’État, 1980, SARL Cinq-Sept :
    Une boîte de nuit est ravagée par un incendie terrible en 1970, ce qui cause 146 morts.
    Il est apparu que les gérants de la discothèque avaient commis de multiples manquements aux règles de sécurité et sont condamnés au civil et au pénal.
    Ils tentent cependant d’engager une action en responsabilité contre la commune, en soutenant qu’elle n’aurait pas pris les mesures de contrôle suffisantes à l’égard de la discothèque.
    Le Conseil d’État rejette cette action, en soutenant que la société ne pouvait pas, compte tenu de sa situation, se prévaloir d’une faute lourde de la commune.

    Autre exemple : des gendarmes mettent feu à des paillotes illégales sur les plages corses dans les années 2000 (ce qui avait provoqué un scandale d’ampleur).
    Le propriétaire d’une de ces paillotes, qui occupait illégalement une dépendance du domaine public, engage une action en responsabilité contre l’État pour obtenir réparation du préjudice subi. Là encore, compte tenu de sa situation, le juge administratif rejette l’action.

  1. L’exception de précarité renvoie au principe en droit administratif des biens suivant lequel les autorisations d’occupation du domaine public sont précaires (= l’administration peut y mettre fin à tout moment).
    Il n’est pas possible pour le titulaire d’une autorisation d’occupation du domaine public de solliciter réparation du préjudice qu’il subirait du non-renouvellement d’une telle autorisation.
  1. L’exception d’acceptation des risques existe encore en droit administratif.
    La victime qui s’est sciemment exposée à un danger n’est pas fondée à en demander réparation lorsqu’il en résulte un dommage pour elle.

    Exemple : une voiture est victime d’une avalanche sur une route, mais le conducteur n’avait pas respecté la signalisation indiquant les dangers ; il ne peut pas bénéficier d’une réparation devant la juridiction administrative.

    Exemple : un surfeur réunionnais est attaqué par un requin ; le juge relève qu’il était expérimenté, qu’il connaissait les lieux et les informations fournies par les autorités publiques avertissant des risques graves, et qu’il est y est quand même allé → il ne pouvait pas ignorer les risques → ce dommage est imputable à sa seule imprudence.

§ 2. La nature de la réparation

A – Principe de réparation par équivalent

Principe : réparation par équivalent = réparation sous forme monétaire.
L’administration est condamnée à indemniser la victime en lui versant une somme d’argent, que l’on appelle dommages et intérêts.
Ce versement peut prendre la forme d’un capital, ou parfois d’une rente (notamment lorsqu’est en cause la responsabilité médicale).

Dans quelques hypothèses, le juge administratif a parfois recours à la condamnation alternative : il laisse le choix à l’administration :

  • Soit de réparer le dommage par équivalent ;
  • Soit, si cela est possible, d’opérer cette réparation en nature.

B – Cessation de la cause du dommage

Quand on parle d’action en responsabilité, on a en général l’idée que cette action tend à obtenir la réparation d’un préjudice ; mais ce n’a jamais été la seule fonction de la responsabilité.
On lui agrège souvent la cessation de l’illicite → le juge ne fait pas qu’indemniser ; il veille aussi que la cause du dommage cesse.

Traditionnellement, le juge administratif de la responsabilité se montre réservé à l’idée de prononcer des injonctions à l’égard de l’administration.
Compte tenu de ce qu’il se passe en droit civil, le juge administratif a fini par évoluer sur ce sujet.

Conseil d’État, 2015, M. Baey / Commune d’Hébuterne :
”Lorsque le juge administratif statue sur un recours indemnitaire tendant à la réparation d’un préjudice imputable à un comportement fautif d’une personne publique et qu’il constate que ce comportement et ce préjudice perdurent à la date à laquelle il se prononce, il peut enjoindre à la personne publique de mettre fin à ce comportement ou d’en pallier les effets.”
On peut donc demander au juge de la responsabilité d’enjoindre à l’administration de faire cesser la cause du dommage.

Le Conseil d’État est allé plus loin :
Conseil d’État, 2019, Syndicat des copropriétaires du Monte Carlo Hill :
”Lorsque le juge administratif condamne une personne publique responsable de dommages qui trouvent leur origine dans l’exécution de travaux publics ou dans l’existence ou le fonctionnement d’un ouvrage public [→ peut être une action en responsabilité sans faute], il peut, saisi de conclusions en ce sens, s’il constate qu’un dommage perdure à la date à laquelle il statue du fait de la faute que commet, en s’abstenant de prendre les mesures de nature à y mettre fin ou à en pallier les effets, la personne publique, enjoindre à celle-ci de prendre de telles mesures.”

Conseil d’État (avis), 2022, Société La Closerie :
Le Conseil d’État estime que ces conclusions en cessation du dommage présentées devant le juge administratif ne sont possibles qu’en complément de conclusions indemnitaires.

Cette évolution s’est donnée à voir dans l’Affaire du Siècle (jugée par le Tribunal administratif de Paris le 14 octobre 2021).
En l’espèce, les associations requérantes sollicitaient + la cessation de l’illicite qu’une indemnisation.
Sauf que l’action était fondée sur un texte du Code civil : article 1252, qui concerne le préjudice écologique : “Indépendamment de la réparation du préjudice écologique, le juge […] peut prescrire les mesures raisonnables propres à prévenir ou faire cesser le dommage.”

§ 3. L’étendue de la réparation

A – Principe de réparation intégrale

La victime a droit à la réparation intégrale du préjudice qu’elle subit.
Cela apparaît comme une évidence, mais ça n’a pas toujours été le cas.

Les agents publics notamment, lorsqu’ils subissaient un dommage dans le cadre de leur activité professionnelle, voyaient leur réparation définie sur la base du forfait à pension.
Idée : la réparation du préjudice subi par l’agent public se faisait en application du droit des accidents du travail. Il était donc indemnisé en considération d’un forfait déterminé au regard de son taux d’invalidité ou d’incapacité.

Conséquence : ces indemnités ne réparaient pas les souffrances physiques ni le préjudice moral. Parfois, le préjudice matériel pouvait être considéré comme sous-estimé.

Le Conseil d’État a fini par mettre fin à ce régime profondément injuste :
Conseil d’État, 2003, Moya-Caville :
Les dispositions du Code des pensions déterminent de manière forfaitaire la réparation à laquelle a droit la victime, mais elles ne font pas obstacle à ce que l’agent qui a subi des souffrances physiques/morales/esthétiques… obtienne de la personne publique qui l’emploie une indemnité complémentaire, même en l’absence de faute.
Par ailleurs, si, à l’origine de l’accident, il y a une faute de l’administration ou un mauvais entretien d’un ouvrage public, la victime pourra engager une action en responsabilité de droit commun pour obtenir la réparation de l’intégralité du préjudice.

B – Date d’évaluation du dommage

À quelle date doit se placer le juge pour évaluer le préjudice ?
Est-ce que le juge doit se placer au jour du dommage ? Au jour du jugement ?

Pendant longtemps, le juge se plaçait au jour de la réalisation du dommage pour évaluer le préjudice.
Ce système était considéré comme inéquitable, notamment sous la pression de l’inflation.

Aujourd’hui, il faut distinguer 2 types de dommages :

  1. Concernant les dommages aux personnes (notamment le préjudice corporel) :
    Conseil d’État, 1947, Aubry :
    L’évaluation s’opère au jour du jugement.
    Cela permet de prendre en compte l’intégralité du préjudice subi par la victime.
  1. Concernant les dommages aux biens :
    Conseil d’État, 1947, Compagnie générale des Eaux :
    L’évaluation des dommages aux biens doit être opérée à la date où la cause du dommage ayant pris fin et leur étendue connue, il peut être procédé à leur réparation.

    Pourquoi ne pas retenir la date du jour du jugement ?
    Idée : la victime est censée prendre les initiatives nécessaires pour remettre le bien en état.
    La victime (ou son assureur) est censée avancer les frais.

    Cette jurisprudence apparaît inéquitable, mais elle connaît inéquitable, connaît un correctif : l’évaluation du dommage est reportée à la date où l’exécution des travaux est devenue possible lorsque l’exécution des travaux n’était pas possible pour des raisons techniques, juridiques, financières…

Chapitre 11 : Les conditions d’engagement de la responsabilité

Cliquer ici pour revenir au sommaire de ce cours complet de droit administratif (L2).

Ces conditions apparaissent les mêmes qu’en droit civil.
Pour que la responsabilité d’une personne publique soit engagée :
> un fait dommageable ;
> un dommage ;
> un lien de causalité entre les deux.

En droit administratif, il y a des spécificités. La responsabilité sans faute y tient notamment une place très importante.

Section 1 : Le fait dommageable

§ 1. L’imputabilité du fait dommageable

A – L’imputabilité entre personnes publiques

En théorie, la personne publique qui est responsable et a vocation à réparer le dommage est celle dont les services / les agents / les actes juridiques sont à l’origine du dommage.

Il existe cependant des hypothèses dans lesquelles cette imputabilité est plus délicate à déterminer, notamment en présence de plusieurs personnes publiques.

1) La responsabilité du fait de l’exercice des fonctions juridictionnelles

Lorsqu’est en cause la fonction juridictionnelle, la responsabilité ne peut être que celle de l’État, puisque la justice est rendue au nom de l’État.
C’est important parce qu’il arrive que la fonction juridictionnelle soit exercée par des organes relevant d’autres personnes publiques.

Exemple : les sections disciplinaires au sein des universités, chargées de juger les fautes commises par les étudiants et personnels de l’université. Jusqu’à récemment, ces sections disciplinaires étaient de véritables juridictions administratives spécialisées.

Dès lors qu’on souhaite engager une action en responsabilité du fait d’un mauvais fonctionnement de ces juridictions spécialisées, l’action en responsabilité ne peut être engagée que contre l’État.
C’est ce qu’à rappelé le Conseil d’État dans son arrêt Popin (2004).


2) L’usage des pouvoirs de substitution d’action

Si un maire ne prend pas une mesure de police qu’impose la situation : après mise en demeure d’agir, le préfet se substitue au maire. Mais manque de bol : la mesure prise par le préfet cause un dommage et quelqu’un engage une action en responsabilité.
L’action doit alors être portée contre la commune.


3) La délégation de service public ou de l’exploitation d’un ouvrage public

En principe, c’est au délégataire qu’il incombe d’assumer la réparation du préjudice (l’action est généralement portée devant les juridictions judiciaires).

Conseil d’État, 2000, Agofroy :
Si le délégataire est insolvable, la victime peut engager à titre subsidiaire la responsabilité de la collectivité publique délégante.


4) L’acte dommageable est un acte d’exécution du droit de l’Union européenne

Conseil d’État, 2004, Gillot :
Dès lors que l’acte dommageable est la conséquence directe et inéluctable d’un acte de droit dérivé de l’Union européenne, de telle sorte que l’autorité administrative ne disposait d’aucun pouvoir d’appréciation dans sa mise en œuvre, cet acte ne peut pas engager la responsabilité de l’État.
Voir L’imputation de la responsabilité du fait de l’exécution nationale d’actes communautaires, observations sur CE Sect., 12 mai 2004, Société Gillot.


5) Est en cause une activité à laquelle collaborent plusieurs personnes publiques

Dans l’hypothèse où sont en cause des fautes commises par plusieurs personnes publiques, la victime pourra engager une action en responsabilité pour l’ensemble de son préjudice contre une seule de ces personnes publiques.

Exemple : un détenu décède dans la cellule à la suite de fautes commises par l’établissement pénitentiaire + l’hôpital.

B – L’imputabilité entre la personne publique et son agent

De manière générale, il y a un fil rouge : permettre à la victime d’engager la responsabilité de l’administration plutôt que celle de ses agents, même dans des hypothèses où elle n’a rien à se reprocher.
Objectif : favoriser l’indemnisation de la victime, avec le constat que l’administration est toujours plus solvable que ses agents.

Il faut maîtriser 2 distinctions :

  1. La faute de service // la faute personnelle ;
  1. L’obligation à la dette // la contribution à la dette.

1) Faute personnelle et faute de service

L’explication de cette distinction est liée au système mis en place par la constitution du Consulat : la garantie du fonctionnaire = dès lors qu’une personne souhaitait mettre en cause la responsabilité des agents de l’administration pour des faits relatifs à leurs fonctions devant la juridiction judiciaire, on devait obtenir l’autorisation du Conseil d’État.
Ce régime a été abrogé par un décret-loi du 19 septembre 1870.

Problème : dès lors qu’il n’y avait plus besoin de l’autorisation du Conseil d’État, il y avait le risque que la responsabilité des agents de l’administration soit systématiquement engagée devant les juridictions judiciaires dans un contexte de responsabilité des agents de l’administration.

Tribunal des conflits, 30 juillet 1873, Pelletier :
Pour éviter ce contournement, le Tribunal des conflits pose le principe suivant lequel ce décret-loi “n’a pu déroger au principe de séparation des autorités administratives et judiciaires (voir la suite du cours) et donc attribuer au juge judiciaire la connaissance d’actes effectués dans l’exécution de leurs services par les agents de l’administration”.
Autrement dit, dès lors que sont en cause des actes des agents de l’administration commis dans le cadre de leur service, ils ne peuvent pas être poursuivis devant le juge judiciaire.

→ Distinction entre la faute de service et la faute personnelle.

Aujourd’hui, on considère qu’il y a 2 types de fautes personnelles :

  1. La faute commise en dehors du service ;
    Exemple : un accident de la route provoqué par un agent avec son véhicule personnel en dehors de ses heures de service.
  1. Le faute commise à l’occasion du service, mais considérée comme détachable de ce service.
    Elle est détachable pour 2 raisons : soit parce qu’elle est d’une particulière gravité, soit parce qu’elle manifeste de la part de l’agent une intention de nuire.

Tribunal des conflits, 1908, Girodet contre Morizot :
Propos obscènes tenus par un instituteur dans sa classe.
On considère qu’il s’agit d’une faute personnelle compte tenu de sa particulière gravité.

Tribunal des conflits, 1935, Thepaz :
Le simple fait que le comportement d’un agent est constitutif d’une infraction pénale n’entraîne pas la qualification de faute personnelle.
Exemple : lorsqu’un fonctionnaire au volant d’un véhicule de service commet une faute de conduite.

Tribunal des conflits, 1935, Action française :
Le simple fait que le comportement d’un agent est constitutif d’une voie de fait n’entraîne pas automatiquement la qualification de faute personnelle.

Il arrive qu’à l’occasion d’un dommage, on trouve à la fois une faute de service et une faute personnelle. C’est l’hypothèse du cumul de fautes, qui est assez courante.

Conseil d’État, 1911, Anguet :
Un bureau de poste ferme alors qu’un usager est encore dans les locaux ; des agents constatent sa présence alors qu’ils sont en train de manipuler des fonds et l’expulsent violemment. Il engage une action en responsabilité.
Dans cette affaire, le Conseil d’État a reconnu l’existence de 2 fautes : une faute personnelle des agents (qui ont été violents) + une faute de service (en raison de la fermeture anticipée).

L’intérêt d’identifier un cumul de fautes : ça permet à la victime de pouvoir engager son action en responsabilité devant la juridiction administrative pour demander l’indemnisation de l’ensemble de son préjudice.
Ensuite, l’administration pourra se retourner contre ses agents.

Conseil d’État, 2002, Papon :
En 1942-1943, Maurice Papon est secrétaire général de la préfecture de la Gironde. Il participe à l’organisation de convois pour déporter des juifs vers l’Allemagne.
Un procès pénal a lieu et il est condamné pour complicité de crimes contre l’humanité ; il est aussi condamné civilement à indemniser les descendants de déportés.
Il considère qu’il n’était qu’un agent de l’administration et engage une action devant les juridictions administratives pour obtenir la condamnation de l’administration à lui rembourser les sommes auxquelles il a été condamné devant le juge pénal.

Le Conseil d’État considère qu’à l’origine du préjudice supporté par les victimes, il y avait à la fois une faute personnelle de Maurice Papon et une faute de service (= une faute de l’État).

💡
En cas de faute de service, c’est la responsabilité de l’administration fautive qui est engagée. Puisque la préfecture de la Gironde est un service de l’État, c’est ici l’État qui est responsable.

La faute à double face est l’hypothèse dans laquelle un même comportement peut être qualifié de faute personnelle et de faute de service.
Exemple type :

Conseil d’État, 1918, Époux Lemonnier :
Une fête de village est organisée avec notamment un stand de tir, qui a été mal placé, de telle sorte que certaines balles continuent leur course jusqu’à une promenade située plus loin.
Le maire de la commune est prévenu et ne fait rien ; plus tard, une femme reçoit une balle dans le visage émanant de ce stand de tir.
Est-ce une présence d’une faute personnelle du maire ou de service (= de la commune) ?

Le Conseil d’État considère que la carence du maire à agir pour être qualifiée à la fois de faute personnelle et de faute de service, ce qui permet de donner à la victime une option concernant l’action en justice.
Pour obtenir réparation de son préjudice, elle peut soit agir en responsabilité civile contre le maire, soit agir en responsabilité administrative contre la commune.

Cette jurisprudence Lemonnier est tombée en désuétude en raison de l’affirmation d’une autre jurisprudence du Conseil d’État qui s’est développée à partir des années 1940, qui permet de parvenir au même résultat sans passer par l’idée de faute à double face :


2) Obligation et contribution à la dette

La distinction entre l’obligation à la dette et la contribution à la dette est essentielle pour comprendre ce qu’est le droit positif.

Toute la jurisprudence administrative sur la responsabilité est fondée sur la nécessité de permettre à la victime d’obtenir une indemnisation en favorisant l’action de cette victime contre la personne publique.

L’obligation à la dette, c’est contre qui la victime peut engager une action en responsabilité.
La contribution à la dette, c’est qui va en définitive supporter le coût de l’indemnisation de la victime.

a) L’obligation à la dette

Contre qui peut agir une personne qui s’estime victime d’un dommage consécutivement à l’action de l’administration ou de ses agents ?
En présence d’une faute de service, l’action doit être portée contre l’administration.
En présence d’une faute personnelle, l’action doit être portée devant le juge judiciaire contre l’agent.

En cas de cumul de faute ou de faute à double face, la victime a une option ; elle peut donc engager une action en responsabilité contre la personne publique pour obtenir l’indemnisation de l’ensemble de son préjudice.

Conseil d’État, 1949, Mimeur :
Le Conseil d’État dégage une nouvelle notion : “la faute personnelle non dépourvue de tout lien avec le service”.
Il résulte de cette jurisprudence que lorsqu’il y a à l’origine du dommage seulement une faute personnelle de l’agent, mais que cette faute personnelle n’est pas dépourvue de tout lien avec le service, la victime pourra engager l’action devant le juge administratif contre l’administration pour obtenir l’indemnité.

Pour se trouver dans cette situation, il faut que la faute personnelle ait un lien matériel, spatial ou temporel avec le service.
Le lien matériel : lorsque le dommage a été provoqué à l’aide des moyens du service.
Le
lien spatial : lorsque les faits ont été commis sur le lieu du service.
Le
lien temporel : lorsque les faits ont été commis pendant les heures de service.

Cette jurisprudence Mimeur permet ainsi d’engager une action contre la personne publique devant le juge administratif alors qu’il n’y a pas de faute de service, mais uniquement une faute personnelle de l’agent à l’origine du dommage.

2 illustrations de la jurisprudence Mimeur :

Conseil d’État, 1951, Laruelle et Delville :
Un policier tue accidentellement son collègue avec son arme de service au cours d’une soirée hors du lieu de service, alors qu’il ne sont pas en service.
Le Conseil d’État permet aux ayants-droits de la victime d’engager leur action devant le juge administratif, parce que la faute personnelle de l’agent n’est pas dépourvue de tout lien avec le service, parce qu’à l’époque les agents avaient l’obligation de conserver leur arme à leur domicile, et que la victime a été tuée avec l’arme de service → lien matériel.

Conseil d’État, 1988, Raszewski :
Affaire criminelle importante des années 1980 dite du “tueur de l’Oise”, qui était un gendarme qui a pu échapper aux enquêteurs grâce à son poste.
Les parents engagent une action en responsabilité contre l’État.
Le Conseil d’État considère qu’il y a une faute personnelle, qui n’est pas dépourvue de tout lien avec le service, parce qu’en sa qualité de gendarme le meurtrier a eu accès à des informations qui lui ont permis de continuer à perpétrer ses crimes.

b) La contribution à la dette

Conseil d’État, 1951, Laruelle et Delville :

  1. La victime avait engagé son action devant le juge civil ou le juge pénal statuant sur les intérêts civils :

    Dans cette hypothèse, il sera possible pour l’agent de l’administration de se retourner contre l’administration s’il estime qu’une faute de service a contribué en tout ou partie à la contribution du dommage.
    Cette action est portée devant le juge administratif.

    • Si le juge administratif considère qu’il n’y a qu’une faute de service à l’origine du dommage, il oblige l’administration à indemniser l’agent pour toutes les sommes auxquelles il a été condamné devant le juge judiciaire.
    • Si le juge administratif considère que l’agent a commis une faute personnelle mais qu’il est aussi possible d’identifier une faute de service de l’administration, il opère une indemnisation partielle de l’agent.
    • Si le juge administratif considère qu’il n’y a qu’une faute personnelle à l’origine du dommage, il rejette le recours de l’agent.
  1. L’administration a été condamnée devant le juge administratif :

    Elle peut engager une action récursoire devant le juge administratif, afin que l’agent soit condamné à prendre en charge tout ou partie des sommes que l’administration a versé à la victime.
    Atypique : l’administration engage une action en responsabilité contre son propre agent devant le juge administratif, alors que le défendeur est une personne privée.

    L’appréciation de la faute de l’agent dans ce contexte prend une forte coloration disciplinaire.
    Le juge administratif s’intéresse moins au lien entre le comportement de l’agent et le dommage et plus à l’existence de manquements de l’agent à ses manquements professionnels.

§ 2. Nature du fait dommageable

Il ne sera ici question que de la responsabilité de l’administration.

A – La responsabilité pour faute

1) Définition de la faute

La définition de la faute en droit de la responsabilité administrative est la même qu’en droit civil.
Marcel Plagnol : “un manquement à une obligation préexistante”.

Cette faute peut résulter :

  • D’un acte matériel (ex : violences des forces de l’ordre) ;
  • D’un acte juridique.

    Conseil d’État, 2003, SA Laboratoire pharmaceutique Bergaderm :
    L’acte juridique constitutif d’une faute n’est pas forcément un acte décisoire : un simple avis peut engager la responsabilité de l’administration.
    En l’espèce, la Commission de sécurité des consommateurs avait publié un avis exprimant des réserves vis-à-vis d’un produit du laboratoire Bergaderm ; le Conseil d’État retient que cet avis avait fait baisser les ventes du produit.

En principe, toute illégalité commise par l’administration est constitutive d’une faute.
En revanche, toute illégalité fautive n’entraîne pas forcément l’engagement de la responsabilité de l’administration.
Autrement dit, pour que l’administration soit condamnée, il faut qu’il existe un lien entre l’illégalité et le dommage.

Pour déterminer si une décision illégale peut entraîner une condamnation de l’administration à réparer un dommage, il faut déterminer si, en l’absence de cette illégalité, l’administration aurait pu ou n’aurait pas pu prendre la même décision.

Exemple :
Une commune délivre un permis de construire à une personne. Cette délivrance peut causer un dommage à des tiers (par exemple, un voisin).
La construction du bâtiment est terminée mais le juge, saisi d’un REP, annule le permis de conduire pour vice de procédure.
Le permis de construire est illégal → faute de l’administration.
+ Il y a un dommage, qui est consécutif à la construction du bâtiment.
Problème : il n’y a pas de lien entre l’illégalité et le dommage, puisque si l’administration avait respecté la procédure elle aurait délivré le même permis de construire.
→ Il n’y a pas de lien de causalité entre la faute et le dommage subi par la victime.

Exemple :
Un médecin contractuel travaille dans un hôpital ; l’administration refuse de renouveler son contrat.
Le médecin engage un REP contre cette décision et obtient satisfaction pour erreur de droit.
Cependant, il n’obtient pas réparation, parce que certes l’administration ne s’est pas saisie d’un motif permettant de ne pas renouveler le contrat, mais il y avait d’autres motifs pour ne pas renouveler le contrat.
→ Pas de lien de causalité entre l’illégalité à l’origine du dommage et le dommage.


2) Auteur de la faute

L’auteur de la faute de nature à engager la responsabilité d’une personne publique n’est pas forcément un démembrement du pouvoir exécutif.
La responsabilité de l’État peut être engagée devant le juge administratif à raison de textes / de décisions émanant du pouvoir législatif ou de juridictions administratives ou judiciaires.

La loi est censée émaner des représentants du peuple. En France, on a eu des difficultés avec l’idée que les représentants du peuple pourraient mal faire et que la responsabilité de l’État puisse être engagée sur la base d’illégalités commises par le législateur.

Il existe depuis très longtemps une responsabilité de l’État sans faute du fait des lois.
En revanche, l’idée que la responsabilité de l’État soit engagée à raison d’une loi qui serait contraire à la Constitution et/ou à un engagement international est beaucoup plus récente. Elle s’est imposée à la suite de l’arrêt Nicolo du Conseil d’État (suivi par l’introduction de la QPC).

Question : dès lors qu’une loi est inconstitutionnelle et/ou inconventionnelle, est-il possible d’engager la responsabilité de l’État où cela aurait causé un dommage ?
Oui. 2 arrêts à retenir :

Conseil d’État, 2007, Gardedieu :
Inaugure l’éventuelle responsabilité de l’État du fait d’un manquement de la loi à un engagement international.
Le Conseil d’État précise que la responsabilité de l’État du fait des lois est susceptible d’être engagée pour l’ensemble du préjudice qui résulte de l’intervention d’une loi adoptée en méconnaissance d’un engagement international.

Formellement, le Conseil d’État ne parle pas de “faute” : il ne dit pas que le législateur a commis une faute ni que la loi est fautive.
Certains auteurs expliquent donc que c’est une responsabilité sui generis et non une responsabilité pour faute.
Cependant, le Conseil d’État évoque bien le manquement de l’État à une obligation internationale préexistante → ça ressemble bien à une faute.

La jurisprudence Gardedieu pose des conditions à l’engagement de la responsabilité de l’État du fait d’un manquement de la loi à un engagement international :

  1. Il faut que l’engagement international en question remplisse les conditions posées à son application dans l’ordre juridique interne par l’article 55 de la Constitution (ratification régulière + publication + application réciproque).
  1. Il faut que la disposition en question soit d’effet direct (voir : Conseil d’État, 2012, GISTI 2).

Conseil d’État, 2018, A et Syndicat local CGT des chômeurs et précaires de Gennevilliers-Vileneuve-Asnières :
Un syndicat tente d’engager la responsabilité de l’État du fait d’une loi incompatible avec un engagement international.
Le Conseil d’État rejette la requête, parce que les dispositions internationales supposément violées par la loi étaient dépourvues d’effet direct en droit français.

Conseil d’État, 2019, Société hôtelière Paris Eiffel Suffren :
Était en cause la responsabilité éventuelle de l’État du fait de dispositions législatives inconstitutionnelles.
Le Conseil d’État précise qu’effectivement, la responsabilité de l’État peut être engagée pour réparer l’ensemble des préjudices qui résulte de l’application d’une loi méconnaissant la Constitution.

Il précise 2 exigences :

  1. La responsabilité de l’État ne peut être engagée que si le Conseil constitutionnel a déclaré la disposition inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61-1 de la Constitution (= dans le cadre de la procédure de QPC) ;
  1. Il ne faut pas que le Conseil constitutionnel, dans sa décision, ait entendu de matière explicite ou implicite écarter toute action indemnitaire du fait de l’inconstitutionnalité de la loi.

Au-delà du législateur, autre auteur susceptible d’engager la responsabilité de l’État : les juges administratifs.
⚠️ Le juge judiciaire est exclu. En effet, c’est lui qui est compétent pour connaître d’actions en responsabilité du fait de supposés dysfonctionnements de la justice judiciaire (voir article L781-1 du Code de l’organisation judiciaire).

Conseil d’État, 1978, Darmont :
Pose le cadre général de la responsabilité de l’État du fait des juridictions administratives.

  1. Une faute lourde commise par une juridiction administrative dans l’exercice de la fonction juridictionnelle est susceptible d’ouvrir un droit à indemnisation.
    → Principe : régime de faute lourde.
  1. En revanche, la responsabilité de l’État ne peut pas être engagée dès lors que la faute lourde alléguée résulterait du contenu même d’une décision juridictionnelle devenue définitive.
    → Mais irresponsabilité de principe lorsqu’est en cause le contenu d’une décision devenue définitive (autorité de la chose jugée).

Ce schéma a été remis en cause sous l’influence du droit de l’Union européenne.
La CJUE a affirmé que l’État est responsable pour tout manquement à l’égard du droit de l’UE, y compris si ce manquement est imputable à ses juridictions.

Conseil d’État, 2008, Gestas :
Tire les conséquences des décisions de la CJUE et précise la jurisprudence Darmont : la responsabilité de l’État peut être engagée dans le cas où “le contenu de la décision juridictionnelle est entaché d’une violation manifeste du droit communautaire ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers”.

Darmont continue à exister (faute lourde + principe d’immunité lorsqu’est en cause le contenu d’une décision de justice administrative), sauf dans l’hypothèse où est en cause une “violation manifeste du droit communautaire ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers”.

Conseil d’État, 2022, Société Kermadec :
La seule violation de l’obligation de renvoi d’une question préjudicielle à la CJUE ne suffit pas pour caractériser la violation manifeste du droit de l’Union européenne.

Conséquence : est-ce que le fait que le Conseil d’État soit la juridiction compétente pour se prononcer sur l’existence d’une éventuelle faute commise par le Conseil d’État lui-même ne pose pas de problème au regard des exigences d’impartialité ?
Non, mais il faut que les membres de la formation de jugement qui ont adopté la formation litigieuse s’abstiennent de siéger dans la nouvelle instance.

Que se passe-t-il en cas du Conseil d’État de constater la violation ?
La CJUE peut condamner la France.


3) Preuve de la faute

Il appartient au demandeur de démontrer l’existence d’une faute de l’administration.
Toutefois, il existe des mécanismes de présomption de faute, dans des domaines où il serait difficile pour la victime de démontrer une faute.

Exemple : la responsabilité des personnes publiques à l’égard des usagers du fait du fonctionnement des ouvrages publics (cas classique : accidents de la route).
En la matière, il y a un mécanisme de présomption de faute : si la victime souhaite mettre en cause la responsabilité de l’administration, elle n’a pas besoin d’apporter des éléments démontrant un mauvais entretien de l’ouvrage public ; c’est au contraire à la personne publique de démontrer qu’il n’y a pas de défaut d’entretien normal de l’ouvrage.
→ C’est à l’administration de démontrer qu’elle n’a pas commis de faute.

Illustration : Conseil d’État, 2000, Département de la Dordogne :
Une personne décède au volant de sa moto.
Il est constaté que la chaussée présentait des déformations + il n’y avait pas de panneau annonçant le danger → l’administration n’a pas démontré que l’ouvrage était normalement entretenu.


4) Exigence d’une faute qualifiée : la faute lourde

Pendant longtemps, la responsabilité de l’administration ne pouvait être engagée que pour faute lourde ; cela constituait un intermédiaire entre l’irresponsabilité de l’administration et la responsabilité pour faute classique.

💡
Pendant tout le 19ème siècle, le principe était l’irresponsabilité de l’administration.
En 1905, l’arrêt Tomaso Greco (Conseil d’État) abandonne l’irresponsabilité de l’administration en matière de police administrative, mais seulement en cas de faute lourde.

→ La faute lourde a historiquement joué un rôle important en responsabilité administrative.

Une faute lourde est une faute d’une particulière gravité.
Historiquement, on la retrouve dans 2 grands domaines :

  1. Les activités régaliennes (notamment la police) ;
  1. Les activités présentant des difficultés particulières au vu de leur technicité (ex : les activités médicales).

La faute lourde est en recul depuis 30 ans :

  • En matière de responsabilité des actes médicaux, le régime applicable a été pendant très longtemps un régime de faute lourde.
    Le Conseil d’État a abandonné cette jurisprudence avec l’arrêt Époux V. (1992) : on passe à un régime de faute simple.
    Cette solution a été codifiée à l’article L4142-1 du Code de la santé publique.
  • En matière d’activités de secours (SAMU, lutte contre les incendies…), le Conseil d’État a choisi de basculer vers un régime de faute simple.
  • La responsabilité de l’État du fait des services publics pénitentiaires a longtemps été subordonnée à un régime de faute lourde.
    Depuis l’arrêt Chabba (2003), c’est un régime de faute simple.
  • L’action des services fiscaux a été longtemps soumise à un régime de faute lourde.
    Conseil d’État, 2011, Krupa : basculement dans un régime de faute simple.
  • En matière de police administrative (générale ou spéciales), le Conseil d’État n’a jamais explicitement exprimé cette idée, mais on s’est progressivement rendus compte que la faute lourde avait disparu du domaine de la police.

Il subsiste néanmoins des hypothèses de faute lourde.
Il y a notamment 3 domaines où la responsabilité de l’État pour faute ne peut être engagée que si la victime démontre l’existence d’une faute d’une particulière gravité :

  1. Les activités de contrôle assurées par le préfet (Conseil d’État, 2000, Commune de Saint-Florent) et par les AAI (Conseil d’État, 2001, Kéchichian).

    Pourquoi avoir maintenu la faute lourde dans ce domaine ?

    1. Pour éviter que la responsabilité passe subrepticement du contrôlé au contrôleur.
      Cela évite que la responsabilité du contrôleur soit trop facilement engagée.
    1. Si la responsabilité du contrôleur est trop facilement engagée, il y a un risque que ce contrôleur développe un contrôle trop pointu à l’égard du contrôlé, de telle sorte que ce contrôle en deviendrait trop étouffant.

    Il existe cependant des exceptions (ex : inspection du travail).

  1. La responsabilité de l’État du fait de la justice administrative (Conseil d’État, 1978, Darmont).

    Ce régime fondé sur la faute lourde existe toujours aujourd’hui, sauf que ce régime de faute lourde a été limité dans un domaine particulier en raison de la Convention EDH.
    Depuis 30 à 40 ans, la CEDH est engorgée, notamment sur les affaires relatives à l’article 6-1 de la Convention qui garantit un délai raisonnable de jugement.
    Elle a cherché à opérer une déconcentration de ce raisonnement, en imposant aux États de mettre en place des mécanismes de réparation permettant aux personnes d’obtenir réparation des manquements à ce droit devant les juridictions nationales.

    Ce constat a posé problème en France, parce que le régime applicable aux actions en responsabilité fondées sur le manquement à un délai raisonnable de jugement étaient soumises à un régime de faute lourde, sur la base de la jurisprudence Darmont.
    L’État n’a donc jamais été condamné en la matière.

    CEDH, 2002, Lutz contre France :
    Constate qu’aucune condamnation n’avait été prononcée par le juge administration pour des violations du droit à un délai raisonnable de jugement devant la justice administrative ; considère qu’il n’y a pas en droit français de recours effectif en la matière.
    Quelques mois plus tard, le Conseil d’État a opéré un petit revirement de jurisprudence :

    Conseil d’État, 2002, Ministre de la Justice contre Magiera :
    Dès lors qu’est en cause la violation du droit à un délai raisonnable de jugement, la responsabilité de l’État peut être engagée pour une simple faute.

    La jurisprudence Darmont (1978) a donc connu un double aménagement sur mesure :
    > Gestas (2008) pour tenir compte de la jurisprudence de la CJUE ;
    > Magiera (2002) pour tenir compte de la jurisprudence de la CEDH.
    Elle perdure cependant aujourd’hui et avec elle l’exigence de faute lourde.
  1. Conseil d’État, 2018, Chennouf :
    Pour engager la responsabilité de l’État du fait de l’activité des services de renseignement, la preuve d’une faute lourde est nécessaire.

B – La responsabilité sans faute

En droit administratif, la responsabilité sans faute recouvre les hypothèses dans lesquelles l’administration est à l’origine d’un fait dommageable, mais il n’est pas nécessaire d’apporter la preuve d’une faute pour engager sa responsabilité.

Cette responsabilité sans faute a connu un développement important depuis la fin du 19ème siècle.
Elle est aujourd’hui plus importante qu’en responsabilité civile.

💡 Cette responsabilité sans faute de l’administration reste subsidiaire. Le principe reste celui de la responsabilité pour faute.

En droit administratif, il existe 2 grands fondements de la responsabilité sans faute :

  1. La responsabilité pour risque ;
    Idée : l’activité de l’administration crée des risques ; lorsqu’ils se réalisent, il appartient à l’administration d’indemniser les victimes.
  1. La responsabilité pour rupture d’égalité.
    Idée : la vie en société suppose que chacun supporte une part de la contrainte publique ; dès lors que cette contrainte est anormale, il convient d’indemniser ces personnes.

1) La responsabilité pour risque

L’activité de l’administration est susceptible d’exposer certaines personnes à des risques.
Si ce risque se réalise, il appartient à l’administration de réparer l’intégralité du dommage subi par la victime.
→ C’est la responsabilité fondée sur le risque.

Il existe 6 cas de responsabilité sans faute pour risque :

a) La responsabilité au profit des collaborateurs occasionnels du service public

En ce qui concerne les collaborateurs permanents du service public :
Idée : lorsqu’à l’occasion de ses fonctions, un agent de l’administration subit un dommage, il appartient à l’administration de l’indemniser de l’ensemble du préjudice subi.

Conseil d’État, 1895, Cames :
Inaugure ce régime d’indemnisation des dommages subis par les agents de l’administration à l’occasion de leurs fonctions.
→ Indemnisation des accidents du travail pour les agents publics.

Le législateur a ensuite pris le relai en instaurant un régime législatif des pensions et des accidents du travail.
Cela met fin au régime issu de l’arrêt Cames pour les collaborateurs permanents du service public.

En revanche, ce régime reste en vigueur concernant les collaborateurs occasionnels du service public. Ce sont les personnes qui apportent un concours ponctuel au fonctionnement d’une administration.
Exemple : les parents qui accompagnent une sortie scolaire dans une école.

💡
La responsabilité en cause est celle de la personne publique en charge du service public auquel la victime a apporté sa collaboration.

Précisions :

  1. Il n’est pas nécessaire que le concours soit sollicité par l’administration.
  1. Le concours doit être justifié et nécessaire (= il ne peut pas être superflu).
    Si le concours est superflu, le régime ne s’applique pas.
  1. Le concours doit être apporté à une mission de service public.
  1. Il importe peu qu’il existe un lien de solidarité spécifique entre le collaborateur et la personne qui bénéficie de ce concours.

    Exemple : Conseil d’État, 1977, Commune de Coggia :
    En Corse, une famille se baigne sur une plage municipale ; un membre de cette famille est en voie de se noyer ; un autre membre tente de lui porter secours ; les 2 finissent noyés.
    Il y a un lien spécifique de solidarité entre les 2 personnes : ils sont de la même famille.
    Le Conseil d’État considère que peu importe : la personne qui a agi pour tenter de sauver le membre de sa famille a collaboré à une mission de service public (le sauvetage et la sécurité sur les plages) qui incombe à la commune.

  1. Le lien entre le collaborateur et la mission de service public peut être indirect.

    Dans une affaire de sauvetage en mer dans les eaux internationales au large de l’Afrique : le service compétent français mandate la société privée Elf-Aquitaine pour porter secours et l’hélicoptère s’abîme en mer.
    Nonobstant le lien très indirect entre le collaborateur et le service public, il a été considéré que ce régime de responsabilité pouvait s’appliquer au cas de ce pilote d’hélicoptère.

b) La responsabilité au profit des tiers victimes de dommages accidentels de travaux publics ou provoqués par un ouvrage public

La responsabilité au profit des tiers victimes de dommages accidentels de travaux publics ou provoqués par un ouvrage public est aussi un régime de responsabilité sans faute fondé sur le risque.

Conseil d’État, 1965, Arbez-Gindre :
Un ouvrage public subit un incendie qui s’étend aux immeubles voisins.
Les propriétaires des immeubles voisins sont des tiers à l’ouvrage public (ils ne sont pas usagers), mais ils sont indemnisés sans faute.

Conseil d’État, 2022, Commune de Pont-Salomon :
Ce régime s’applique en présence de dommages accidentels liés au fonctionnement d’un ouvrage public, mais il ne s’applique pas à raison de dommages résultant de l’absence d’un ouvrage public.
En l’espèce, la crue d’une rivière provoque de nombreux dommages parce que des ouvrages publics étaient manquants. Ce régime de responsabilité sans faute n’est pas applicable.

c) La responsabilité du fait des choses dangereuses

Dans le cadre de certaines de ses missions, l’administration utilise des choses dangereuses, qui présentent un risque exceptionnel : dès lors que ce risque ce réalise, il incombe à l’administration d’indemniser les victimes.

Conseil d’État, 1919, Regnault-Desroziers :
Un stock de grenades explose dans un fort, tue une 20aine de personnes et détruisant des immeubles.
Les explosifs constituent des choses dangereuses présentant un risque exceptionnel, donc les victimes ont été indemnisées sans faute par le juge administratif.

Cet arrêt présent au GAJA parle d’explosifs, mais ce régime a ensuite été transposé à d’autres hypothèses où l’administration fait usage d’armes et d’engins dangereux :

Conseil d’État, 1949, Lecompte et Daramy :
Les forces de l’ordre utilisent des armes de type pistolet.
Si, à l’occasion d’une opération de police administrative, une personne est blessée par un tir des forces de l’ordre, elle bénéficie d’une indemnisation sans avoir à démontrer la faute de l’administration, mais uniquement si elle est tiers à l’opération de police.
(hypothèse de la balle perdue)

En revanche, ce régime de responsabilité ne concerne pas les personnes qui sont visées par l’opération de police.
Pour celles-ci, le régime de responsabilité reste le régime de responsabilité pour faute.

Ce régime de responsabilité peut-il être étendu à d’autres types de matériels ?
Le juge administratif a refusé d’appliquer ce régime de responsabilité au cas où les forces de police utilisent des gaz lacrymogènes.
Idem pour l’utilisation du LBD.

La responsabilité du fait des ouvrages publics présentant un risque exceptionnel : c’est un cas très marginal.
Conseil d’État, 1973, Dalleau :
Était en cause un ouvrage public présentant un danger exceptionnel : la route n°1 de l’île de la Réunion, historiquement très dangereuse.
Le Conseil d’État a décidé qu’un usager de cette route qui subirait un dommage bénéficiera d’un régime de responsabilité sans faute fondé sur le risque à raison du caractère particulier de cet ouvrage.

d) La responsabilité du fait des méthodes dangereuses présentant un risque exceptionnel

L’administration a parfois recours à des méthodes dangereuses, qui peuvent créer des risques ; si ce risque se réalise, la victime sera indemnisée sur ce fondement sans avoir à démontrer une faute de l’administration.

Historiquement, cette jurisprudence s’est appliquée dans des hypothèses où l’administration a recours à des méthodes libérales de rééducation ou de réinsertion au sein d’établissements accueillants des publics “à risques”.

Conseil d’État, 1956, Thouzellier :
Un établissement accueille des mineurs délinquants. Certains quittent l’établissement sans autorisation et provoquent des cambriolages.
Les victimes du cambriolage bénéficient d’une indemnisation via ce régime de responsabilité sans faute fondée sur le risque.

⚠️ Ce régime de responsabilité ne joue qu’au bénéfice des tiers aux établissements en question.
Si un mineur en blesse un autre au sein de l’établissement, cette responsabilité ne joue pas.

Cette jurisprudence a été étendue à l’hypothèse des autorisations de sortie accordées à des détenus.

Le Conseil d’État a refusé d’étendre l’application de ce régime de responsabilité à des mesures qui ne s’inscrivent pas dans la réinsertion des détenus mais qui ont pour conséquence une libération anticipée.
Exemples : décrets de grâce collective ; mesures de réduction de peine ; …

Conseil d’État, 1993, Bianchi :
Lorsqu’un acte médical nécessaire au traitement d’un malade présente un risque dont la réalisation est exceptionnelle, la responsabilité du service public hospitalier est engagée dès lors que l’exécution de cet acte serait la cause directe d’un dommage sans rapport avec l’état initial du patient.

Cette jurisprudence a entraîné beaucoup de débats : est-ce normal de faire peser sur l’hôpital le coût de l’indemnisation d’un acte médical qui en général se passe bien mais qui présente des risques exceptionnels ?
Cela a conduit la loi Kouchner du 4 mars 2002 à redéfinir les conditions d’indemnisation de la victime dans ce genre d’hypothèses, en prévoyant la mise en place d’un régime d’indemnisation fondé sur la solidarité nationale (fonds de solidarité : l’ONIAM).

e) La responsabilité du fait des situations présentant un risque exceptionnel

Il s’agit des hypothèses où des personnes (en général, des agents de l’administration) se voient exposées à des risques exceptionnels de par leur fonctions ; si un risque se réalise, ils sont indemnisés sans faute.

Conseil d’État, 2008, Ginoux :
Un médecin militaire (= un agent de l’administration) est affecté en Centrafrique. Après une mutinerie de la part de militaires centrafricains, les biens de ce médecin sont pillés.
Ce régime de responsabilité sans faute fondé sur le risque est applicable : de par sa situation et ses obligations professionnelles, ce médecin a été exposé à un risque professionnel qui s’est réalisé.
Il peut obtenir réparation sans avoir à démontrer une faute de l’administration.

f) La responsabilité du fait des produits et appareils de santé utilisés dans le cadre du service public hospitalier

Ce régime est à la fois une traduction et une trahison d’un régime de responsabilité qui trouve son origine dans le droit de l’Union européenne, et plus précisément dans la directive européenne du 25 juillet 1985 qui ordonne la mise en place un régime de responsabilité du fait des fabricants.
Ce régime de responsabilité a entraîné l’introduction dans le Code civil de l’article 1386-1.

Le Conseil d’État s’est émancipé de ce cadre :

Conseil d’État, 2003, Marzouk :
Concerne la responsabilité du fait des produits et appareils de santé utilisés dans le cadre du service public hospitalier.
Prévoit une responsabilité du service public hospitalier (et non du fabricant !) pour les dommages consécutifs à l’utilisation ou à la défaillance des produits ou appareils de santé.
”Même en l’absence de faute de sa part, le service public hospitalier est responsable des conséquences dommageables pour les usagers de la défaillance des produits et appareils de santé qu’il utilise”.

Objectif : favoriser l’indemnisation de la victime.
Cela n’empêche pas l’administration d’engager une action en garantie contre le fabricant du produit.


2) La responsabilité pour rupture d’égalité

La vie en société fait supporter à chacun un certain nombre de contraintes.
La responsabilité de l’administration peut être engagée lorsqu’une personne aura supporté des charges anormales.

Compte tenu de cette idée, il est logique que l’engagement de la responsabilité est subordonné à la condition que le dommage subi par la victoire est anormal et spécial (= il ne doit concerner qu’un nombre limité de personnes).
(≠ responsabilité pour faute)

Au titre de ce régime, la victime ne pourra pas demander la réparation de l’ensemble de son préjudice : elle ne pourra demander que la réparation de la part du préjudice qui est anormale.

Ce régime de responsabilité pour rupture d’égalité a pour l’essentiel vocation à jouer lorsque sont en cause des actes juridiques réguliers mais dont l’application entraîne un préjudice anormal et spécial pour un certain nombre de personnes.

a) La responsabilité du fait des dommages permanents de travaux publics

Dès lors que la victime arrive à démontrer qu’elle subit un préjudice anormal et spécial, elle pourra obtenir réparation sur ce fondement.
Ici, la victime est tiers par rapport à l’ouvrage en question.

Conseil d’État, 1931, Commune de Vic-Fezensac :
Était en cause ici la place d’un village (= ouvrage public) sur laquelle étaient répartis des platanes. À l’automne, des feuilles mortes s’amoncellent sur le toit d’une propriété privée, ce qui conduit régulièrement à des fuites d’eau (= des dommages).
La proximité avec un ouvrage public n’est pas censé entraîner des fuites d’eau récurrentes, le dommage du voisin a donc été réparé.

Autre exemple : hypothèse d’une personne située à proximité d’un stade de foot, recevait régulièrement des ballons dans son jardin → préjudice anormal et spécial.

b) La responsabilité du fait d’actes juridiques licites

Il existe des actes juridiques qui sont légaux mais qui vont faire peser sur certaines personnes des charges anormales et spéciales. Ces personnes peuvent obtenir réparation.

Ces actes sont très nombreux : décisions administratives, lois, et même conventions internationales !

1ère hypothèse : lorsqu’une décision administrative individuelle fait peser sur une personne une charge anormale et spéciale.

Cette jurisprudence a d’abord joué dans des hypothèses où une personne a sollicité le concours de la force publique, l’administration a refusé ce concours, mais ce refus est considéré comme licite.

Conseil d’État, 1923, Couitéas :
Dans le sud tunisien sous la période coloniale, M. Couitéas est propriétaire d’un terrain de 40 000 hectares. Il déplore la présence sur ce territoire d’une tribu locale de 8 000 personnes qui occupe une partie de ce terrain.
Il engage une action en justice et obtient un jugement d’expulsion de cette tribu, mais elle ne quitte pas les lieux.
M. Couitéas demande à l’État le concours des forces de l’ordre pour exécuter le jugement d’expulsion, mais l’État refuse.

Le Conseil d’État affirme que ce refus de l’État est licite, parce qu’il y avait un risque de trouble à l’ordre public.
Mais il condamne aussi l’État à indemniser M. Couitéas sur le fondement de la rupture d’égalité, au motif que le refus de concours ne pouvait être regardé, s’il excédait une certaine durée, comme une charge lui incombant normalement.

Conseil d’État, 1995, Lavaud :
Un pharmacien a un office dans une banlieue difficile de Lyon. L’office HLM qui gérait les tours du quartier décide de détruire 10 tours pour réhabiliter le quartier, ce qui entraîne une perte massive de chiffre d’affaires pour le pharmacien.
Il engage une action en responsabilité contre l’office HLM sur le fondement de la responsabilité sans faute. Le Conseil d’État considère qu’il a subi un dommage anormal et spécial qui justifie son indemnisation.

Quand on gère une pharmacie ou tout autre commerce, il y a toujours un aléa économique normal. Ici, ce qui justifie l’indemnisation, c’est l’existence d’un préjudice anormal ; seule la part d’anormalité est réparée dans le dommage subi par le commerçant.

Autre exemple :
Il existe un droit de préemption pour les communes : lorsqu’un terrain est vendu, elles peuvent récupérer le bien en lieu et place de l’acheteur initial.
Dans une affaire, une commune avait exercé son droit de préemption puis a renoncé à l’exercice de ce droit ; en résultat, le bien a été squatté pendant plusieurs mois.
Il n’y avait pas d’irrégularité (la commune avait le droit de renoncer à ce droit de préemption), mais le vendeur a pu obtenir réparation sur le fondement de ce préjudice.

2ème hypothèse : la responsabilité du fait d’actes règlementaires.

C’est beaucoup plus rare, parce qu’un acte règlementaire est un acte général et impersonnel.

Conseil d’État, 1963, Commune de Gavarnie :
Le maire de la commune prend un arrêté interdisant la circulation des piétons sur des routes d’accès au célèbre cirque de Gavarnie.
Problème : un commerçant tenait un commerce sur l’une de ces routes.
Ici, il y a bien un acte règlementaire dont l’exécution fait peser sur ce commerçant une charge anormale et spéciale ; il obtient une indemnisation.

3ème hypothèse : la responsabilité du fait de la loi.

On a déjà envisagé la responsabilité de l’État du fait de la loi au titre de la responsabilité pour faute, avec l’arrêt Gardedieu (2007).
Mais bien avant 2007, le Conseil d’État avait déjà reconnu la possibilité d’un engagement de la responsabilité sans faute de l’État du fait de la loi.

Conseil d’État, 1938, Société des produits laitiers La Fleurette :
Reconnaît pour la première fois l’engagement de la responsabilité de l’État du fait des lois.
Dans les années 1930, une loi interdit la production et la commercialisation en France de la “Gradine”, qui est un substitut du lait.
Le Conseil d’État reconnaît que la société La Fleurette a subi un préjudice anormal (perte de la quasi totalité de son chiffre d’affaires) et spécial (elle était l’une des seules sociétés en France qui produisait ce produit), qui justifie l’engagement de la responsabilité de l’État.

Dans ce contexte là, l’engagement de la responsabilité de l’État est subordonné à une condition supplémentaire : il ne faut pas que la loi ou les travaux préparatoires de la loi aient entendu exclure, même implicitement, toute indemnisation.
Cette condition est appliquée de manière très exigeante : le Conseil d’État a considéré que dès lors que la loi répondait à un intérêt général et prééminent, le législateur avait entendu exclure la possibilité d’une indemnisation.

Cette solution a été considérée comme inéquitable ; le Conseil d’État a progressivement fait évoluer sa jurisprudence :

Conseil d’État, 2005, Société coopérative agricole Ax’ion :
Le Conseil d’État réduit la portée de cette seconde condition en précisant que, désormais, l’objet de la loi n’est plus un critère opérant pour déterminer la volonté implicite du législateur sur l’éventualité d’un droit à réparation.
Désormais, pour exclure l’indemnisation, il faut qu’il figure dans la loi ou dans les travaux préparatoires de la loi une affirmation explicite que le législateur entend ne pas permettre l’indemnisation des personnes qui subiraient un dommage consécutivement à l’entrée en vigueur de la loi.
→ Permet la mise en œuvre effective de la jurisprudence La Fleurette.

Conseil d’État, 1998, Bitouzet :
S’inscrit dans la continuité de la jurisprudence La Fleurette, mais trouve son origine dans la Convention EDH.
Cette jurisprudence joue dans les hypothèses où la loi permet à l’autorité publique d’interférer dans l’existence ou dans la jouissance d’un droit de propriété sans indemnisation (→ la jurisprudence La Fleurette ne peut pas s’appliquer).
Pour éviter une condamnation de la France par la CEDH, le Conseil d’État a considéré que nonobstant le refus d’indemnisation posé par la loi, le propriétaire pourra obtenir une indemnisation lorsqu’il démontre qu’il supporte une charge exorbitante et spéciale sans rapport avec l’objectif poursuivi.

4ème hypothèse : la responsabilité du fait de conventions internationales.

Conseil d’État, 1966, Compagnie générale radio-électrique :
L’application d’une convention internationale peut entraîner la mise en cause de la responsabilité de l’État pour rupture d’égalité devant les charges publiques.
La victime doit démontrer qu’elle a subi un trouble anormal et spécial, mais il y a 2 conditions supplémentaires :

  1. (Exigence disparue en 2004)
    L’engagement international doit être régulièrement ratifié.
  1. Ni la convention ni la loi qui en autorise la ratification ne doivent pouvoir être interprétées comme ayant entendu exclure le principe d’une indemnisation.

Depuis 1966, la responsabilité de l’État sur le fondement de cette jurisprudence n’a été engagée qu’à 3 reprises.
Cela renvoie par exemple à l’hypothèse de l’immunité diplomatique.

Cette jurisprudence a connu des extensions :
> à la coutume internationale (Conseil d’État, 2011, Saleh) ;
> aux actes de gouvernement (Conseil d’État, 2016, Bernabé : la responsabilité de l’État pour rupture d’égalité devant les charges publiques peut être engagée du fait d’un acte de gouvernement).


3) La responsabilité fondée sur les principes de droit commun

Cette responsabilité est la transposition en droit administratif des principes du droit civil, et en particulier la responsabilité fondée sur la garde de l’enfant mineur (article 1242 du Code civil).
⚠️ On n’applique pas le Code civil en droit administratif, mais le régime s’inspire de la jurisprudence de la Cour de cassation.

Des enfants mineurs peuvent être placés dans des institutions privées ou publiques.
La Cour de cassation a défini un régime de responsabilité lorsque sont en cause des mineurs placés dans des institutions privées.
Le Conseil d’État a considéré que, par équité pour les victimes, il convenait d’appliquer le même régime pour les mineurs placés dans des institutions publiques.

Conseil d’État, 2005, GIE Axa courtage :
En présence d’un dommage provoqué par un enfant mineur placé au titre de l’assistance éducative (articles 375 et suivants du Code civil), le Conseil d’État considère que la décision de placement de l’enfant a pour effet de transférer à l’institution chargée de l’accueillir la responsabilité d’organiser, de diriger et de contrôler la vie du mineur.
En raison des pouvoirs dont l’institution se trouve ainsi investie, sa responsabilité est engagée même sans faute pour les dommages causés au tiers par ce mineur.
Cette responsabilité ne peut être atténuée ou supprimée qu’en cas de faute majeure ou de faute de la victime.

Le Conseil d’État a affiné cette jurisprudence :

  • La garde au sens juridique n’est pas la garde matérielle : l’institution peut être considérée comme responsable alors même que l’enfant mineur passait le week-end chez ses grands parents.
  • Cette jurisprudence joue aussi lorsque le placement a été décidé par une autorité administrative et non par un juge.
  • Cette jurisprudence joue pour les dommages subis par les tiers, mais aussi au bénéfice des usagers du service public en cause (ex : autres mineurs placés dans le même établissement).
  • Conseil d’État, 2006, Ministre de la Justice contre MAÏF :
    Ce régime de responsabilité joue non seulement au sujet des enfants placés au titre de l’assistance éducative, mais aussi au sujet des mineurs délinquants.

Pour les mineurs délinquants, la victime a donc le choix d’invoquer :

  1. La jurisprudence Thouzellier (1956) → fondée sur le risque ;
    • Permet d’engager la responsabilité de l’État, parce que c’est lui qui a fait le choix de méthodes libérales de réinsertion des mineurs délinquants.
    • Ne peut pas jouer au bénéfice des usagers du service public (ex : les autres mineurs de l’établissement).
  1. La jurisprudence GIE Axa courtage (2005) → fondée sur la garde.
    • Permet parfois d’engager la responsabilité d’une collectivité territoriale (généralement le département).
    • Peut jouer au bénéfice des usagers du service public.

Peut-on étendre cette jurisprudence en considérant que l’État a la garde des détenus ?
Non : le Conseil d’État n’a pas donné suite à ces réflexions.


4) Les régimes législatifs de responsabilité d’indemnisation

Ces régimes se sont multipliés depuis ~30 ans.
Certains régimes législatifs mettent en place une responsabilité de l’État tandis que d’autres mettent en place des régimes d’indemnisation (en n’imposant pas à l’État de réparer, mais en reposant sur des fonds d’indemnisation).

Le régime applicable aux victimes commis par les attroupements est un régime législatif de responsabilité qui figure à l’article L2216-3 du CGCT.
C’est un régime législatif de responsabilité sans faute qui permet aux victimes d’attroupements “armés ou non armés” d’obtenir réparation.
Constitue un attroupement “une assemblée accidentelle que des circonstances non voulues ont fait naître” → l’attroupement est spontané. Des dégâts commis dans une manifestation ne sont pas couverts par ce régime législatif.

Quand on regarde la jurisprudence, ce régime s’applique :
1- aux dégâts commis lors d’attroupement spontanés, souvent consécutifs à un évènement violent ;
2- lorsque des groupes violents s’extraient d’une manifestation et commettent des dégâts.

Section 2 : Le préjudice

💡
Rappel : dans certains domaines, la responsabilité d’une personne publique ne peut être engagée que si la victime démontre un préjudice anormal et spécial.

Le préjudice réparable doit être certain.
Bien sûr, le préjudice peut être futur, dès lors qu’il y a une forte probabilité de sa réalisation.

Le juge administratif a mis du temps à accepter le principe d’une réparation du préjudice moral.
Il a fallu attendre la décision Conseil d’État, 1961, Letisserand :
Le Conseil d’État accepte l’idée d’une réparation de la douleur morale.

Comme le juge judiciaire, le juge administratif dispose d’une nomenclature des préjudices liés aux dommages corporels (ça n’est pas la même → pas la nomenclature Dinthillac).

Le préjudice indemnisable peut être aussi bien le préjudice de la victime directe que celui de la victime par ricochet.

Il existe en droit administratif des présomptions de préjudice.
Ces présomptions existent aussi en droit privé et concernent le préjudice moral.
Pour l’essentiel, on les trouve lorsque sont en cause des atteintes à des droits fondamentaux.

Exemple : Conseil d’État, 13 janvier 2017 :
Lorsqu’un détenu subit une atteinte à sa dignité ou est exposée à des conditions de détention contraires à la dignité de la personne humaine, cette atteinte est de nature à engendrer par elle-même pour la personne qui en est victime un préjudice moral qu’il incombe à l’État de réparer.

On retrouve aussi ce genre de jurisprudences lorsqu’est en cause à un droit à un délai raisonnable de jugement.

Comment justifier ces présomptions ?

  1. Il y a une vraie difficulté à démontrer l’existence du préjudice moral dans certaines circonstances ;
  1. Il y a une volonté du juge de stigmatiser les atteintes à des droits fondamentaux → la responsabilité devient une forme de sanction implicite.

Section 3 : Le lien de causalité

§ 1. L’appréciation de causalité

Il existe 3 théories doctrinales en matière de causalité :

  1. La théorie de l’équivalence des conditions tient compte de tous les faits qui ont conduit à la réalisation du dommage.
    → Conception très souple du lien de causalité.
  1. La théorie de la causalité adéquate ne retient que les faits qui ont joué un rôle décisif dans la réalisation du dommage.
  1. La théorie de la causa proxima considère que le fait à l’origine du dommage est celui qui précède immédiatement la réalisation du dommage → lien temporel.
    → Conception très restrictive du lien de causalité.

On considère en général que le juge administratif s’inspire plutôt de la théorie de la causalité adéquate, qui constitue une sorte de compromis entre les 2 autres théories.
Arrêt emblématique :

Conseil d’État, 1969, Société établissement Lassailly et Bichebois :
Des travaux de goudronnage ont lieu sur la place devant un cinéma ; les moquettes du cinéma se retrouvent souillées.
Le propriétaire du cinéma engage une action en responsabilité contre l’entrepreneur de ces travaux publics.
Existe-t-il un lien de causalité entre les faits (le goudronnage de la place) et le dommage (les moquettes souillées) ?
Difficulté : entre les travaux sur la place et le dommage, il y a un fait de l’homme = les clients qui ont marché dans le goudron.

Le Conseil d’État estime que le fait de l’homme en question était la conséquence inéluctable de l’état dans lequel l’entrepreneur avait laissé le chantier → c’est le goudronnage de la place + la légèreté de l’entrepreneur de travaux publics qui ont joué un rôle décisif dans le dommage.
Cet arrêt est emblématique d’une application de la théorie de la causalité adéquate.

Exemple d’actualité :
TA Paris, 28 juin 2022, (Covid 19) :
Une personne fortement atteinte par la Covid-19 engage une action en responsabilité contre l’État en stigmatisant une faute : l’État avait communiqué sur l’inutilité du recours aux masques après ne pas en avoir prévu suffisamment.
Question : quid du lien de causalité ?

Le TA de Paris constate bien une faute commise par l’État ; néanmoins, il considère qu’il n’y a pas de lien de causalité suffisamment direct entre la faute et le dommage, pour 3 raisons :

  1. La nature très contagieuse du virus → aléa sur la contamination ;
  1. L’absence de caractère infaillible des mesures de prévention telles que le port du masque ;
  1. L’existence d’autres mesures permettant de se protéger.

§ 2. Les présomptions de causalité

Il existe des présomptions de causalité.
Certaines sont d’origine légale.
Par exemple, l’article L3122-2 du Code de la santé publique prévoit que les personnes qui ont contracté le SIDA par transfusion sanguine n’ont pas à démontrer que cette contamination est liée aux transfusions sanguines qu’elles ont subi.

Dans des grands scandales, notamment sanitaires, les juges ont aussi posé des présomptions.
Exemples : présomptions établies au bénéfice des salariés victimes de l’amiante, des vaccinés contre l’hépatite B ayant contracté une sclérose en plaques…

§ 3. Les causes étrangères

On parle de cause étrangère ou cause exonératoire lorsque le juge administratif prend en compte d’autres considérations que l’action du défendeur qui ont pu jouer dans la réalisation du dommage, pour éventuellement atténuer en tout ou partie la responsabilité du défendeur.

A – Faute de la victime

La faute de la victime entraîne une exonération totale ou partielle de l’auteur du dommage, dans tous les cas de responsabilité administrative (responsabilité pour faute et sans faute).

Exemple pour le régime de responsabilité au bénéfice de l’usager d’un ouvrage public, qui est un régime de droit commun qui repose sur la faute présumée : la victime n’a pas à démontrer une faute de l’administration, c’est à l’administration de démonter qu’elle a normalement entretenu l’ouvrage (= régime du défaut d’entretien normal).

Conseil d’État, 2000, Département de la Dordogne :
Un motard emprunte une route mal entretenue et décède suite à un accident.
Il y avait une faute du département.
Ici, le Conseil d’État décide d’atténuer la responsabilité du département au motif que la victime n’avait pas fait preuve de toute la prudence nécessaire pour adapter sa conduite au danger de la chaussée → faute de la victime, qui conduit à l’exonération partielle du département.

B – Force majeure

L’évènement de force majeure doit présenter 3 caractéristiques :

  1. Extériorité ;
  1. Imprévisibilité ;
  1. Irrésistibilité.

Le juge administratif fait une application assez stricte de ces 3 conditions posées par la jurisprudence.

Exemple : Conseil d’État, 1986, Commune de Val d’Isère :
Une avalanche avait emporté un grand chalet de l’UCPA ayant fait 39 morts.
Le Conseil d’État juge que, malgré sa violence, cette avalanche ne constitue pas un évènement de force majeure, en raison du fait qu’une avalanche était déjà intervenue 3 fois à ce même endroit depuis 70 ans.

Exemple : Conseil d’État, 2021, Association syndicale autorisée de la Vallée du Lay :
La tempête Xynthia (dans les années 2000) cause des dégâts importants.
Le Conseil d’État que cet évènement n’est pas constitutif d’un évènement de force majeure, en retenant que des submersions importantes avaient déjà eu lieu au long du 20ème siècle dans la zone touchée + plusieurs études scientifiques avaient mis en évidence les risques dans cette zone.

C – Fait d’un tiers

Ici, il faut distinguer la responsabilité pour faute et la responsabilité sans faute.

Lorsqu’est en cause la responsabilité pour faute, le fait d’un tiers joue le même rôle que la faute de la victime : l’exonération totale ou partielle du défendeur.

Exemple :
Un jeune enfant se noie dans une piscine municipale. Ce jeune enfant était sous la garde de sa tante, qui avait également sous sa surveillance 3 autres enfants âgés de 1 à 12 ans. L’enfant en question ne portait pas de protections, ne savait pas nager, et était déjà tombé le matin-même dans le même bassin et avait été secouru par un usager. Au moment de l’accident, la tante était à 50 mètres.
Quelle est la responsabilité de la commune ?
Dans cette affaire, le juge considère que l’existence d’une surveillance de la baignade ne dispense pas les adultes de veiller sur les enfants placés sous leur responsabilité.
Le manquement de la tante à son devoir de surveillance a permis d’exonérer la commune de la moitié des conséquences dommageables de l’accident.

En présence de la responsabilité sans faute, le fait d’un tiers est sans effets sur la responsabilité du défendeur.

Chapitre 10 : La police administrative

Cliquer ici pour revenir au sommaire de ce cours complet de droit administratif (L2).

Précisions préalables

La police est aussi une mission de service public → elle est soumise aux lois du service public.
Cependant, de par son objet et les outils qu’elle mobilise, elle doit être abordée de manière spécifique.

Il faut opérer une distinction entre la police comme fonction de l’administration (= telle que nous l’évoquerons ici) et la police comme fonction de l’État en général.

La mission de police consiste à garantir l’ordre public. Cette mission pèse sur l’ensemble des institutions de l’État, et notamment le législateur.
Cette politique peut prendre plusieurs formes : la police administrative, mais aussi des régimes répressifs (= loi pénale).
Conseil constitutionnel, dans une décision sur les droits des étrangers : “Il existe un objectif de valeur constitutionnelle qui est la sauvegarde de l’ordre public. Cet objectif de valeur constitutionnelle peut reposer à la fois sur des règles de police (= la police administrative) ou sur un régime de sanctions pénales (= la répression pénale) ou sur la combinaison des 2.”

Donc en théorie de l’État, le droit pénal – au même titre que la police administrative – participe de la fonction de l’État qui est la fonction de police.

Section 1 : Définition

La police administrative est l’activité prise en charge par différentes autorités administratives qui consiste à assurer la sauvegarde de l’ordre public.

On va d’abord s’intéresser à ce que n’est pas la police administrative (§ 1.) avant de dire ce qu’elle est (§ 2.).

§ 1. Définition négative

A – Police comme institution ≠ police comme sanction

Dans le langage courant, il 2 notions de police :

  1. la police au sens organique, en tant qu’institution ;
  1. la police en tant qu’activité.

Ici, on s’intéresse à la police en tant qu’activité de l’administration consistant à assurer la sauvegarde de l’ordre public : c’est ce qu’on appelle la police administrative.

⚠️ Il n’y a pas de correspondance certaine entre ces 2 notions. Illustrations :

  1. Les autorités de police administrative les plus importantes ne sont pas les institutions policières.
    En France, l’autorité de police administrative la plus importante est le Premier ministre, suivi par les préfets, puis les maires…
    Les policiers participent à l’activité de police administrative, mais au simple échelon d’exécution.
  1. Les institutions policières n’assurent pas que des missions de police administrative : elles participent aussi à la répression pénale.
    Elles sont aussi au service de la police judiciaire (≠ police administrative).

B – Police administrative ≠ police judiciaire

Cette distinction est complexe mais a des enjeux juridiques importants :

  • Enjeu de compétence juridictionnelle : le contentieux de la police administrative relève du juge administratif ; le contentieux de la police judiciaire relève du juge judiciaire.
  • Enjeu sur le terrain de la responsabilité : ces activités peuvent provoquer des dommages → en fonction du type de police, ce ne sont pas toujours les mêmes personnes publiques qui sont responsables.
    • La police judiciaire est le monopole de l’État : si, à l’occasion d’une de ses missions, un dommage survient, alors l’action en responsabilité ne peut être engagée que contre l’État.
    • Les missions de police administrative sont assurées par différentes autorités qui ne relèvent pas des mêmes personnes publiques (maire → commune ; Premier ministre → État…).
      En cas de dommage, la responsabilité engagée sera celle de la personne publique au nom de laquelle la personne agit.

Cette distinction est complexe, parce que ce sont souvent les mêmes personnes qui assurent ces 2 types de missions, avec notamment l’institution policière.
Dans certaines situations, on peut avoir des doutes sur la mission au titre de laquelle elles agissent.
Exemple : lorsqu’un policier utilise son arme, agit-il en tant qu’autorité de police administrative ou en tant qu’autorité de police judiciaire ?

Les critères de distinction entre ces 2 activités de police ont été posées par le Tribunal des conflits en application du principe de séparation des autorités administratives et judiciaires.
Ce principe est issu de la loi des 16 et 24 août 1790.

Tribunal des conflits, 1952, Préfet de la Guyane :
Dans cette affaire assez classique, un officier ministériel engage une action en responsabilité contre l’État du fait de l’interruption du fonctionnement des tribunaux judiciaires.
Quel est le juge compétent ? Est-ce que le juge administratif est compétent, parce qu’est en cause l’organisation du service public ? Est-ce que le juge judiciaire est compétent, parce qu’est en cause la justice judiciaire ?

Le Tribunal des conflits dit qu’il faut tenir compte du lien entre les actes incriminés et l’exercice de la fonction juridictionnelle assurée par la justice judiciaire.

  • Si les actes sont en lien avec cette fonction juridictionnelle, c’est le juge judiciaire qui sera compétent.
  • Si l’acte incriminé a seulement à voir avec l’organisation du service public en question, c’est le juge administratif qui sera compétent.

Une activité relevant de la police judiciaire, c’est une acte ou une action qui est en lien avec la fonction juridictionnelle assurée par les juridictions judiciaires.
Dès lors que l’action en question n’a pas de lien avec la fonction juridictionnelle, elle relève de la police administrative.
→ Critère initial.

Exemple : lorsque les policiers participent à une enquête pénale ou établissent un PV d’infraction → mission de police judiciaire.

C’est un critère finaliste : on s’intéresse au but poursuivi par l’agent au moment où il a commis l’acte incriminé.
Les 2 arrêts qui ont affirmé ce critère concernant l’action des forces de l’ordre :
Conseil d’État, 1951, Baud + Tribunal des conflits, 1951, Noualek.

Il y a opération de police judiciaire lorsque l’opération est en relation avec la répression d’une infraction pénale déterminée commise ou à commettre (= la personne s’apprête à passer à l’acte).

Tribunal des conflits, 1977, Motsch :
Un conducteur force un barrage de police établi pour procéder à des contrôles d’identité.
Les policiers se lancent à sa poursuite ; un policier tire et blesse la passagère du véhicule, qui était une autostoppeuse prise en charge par ce véhicule.
Question : quel juge saisir ?
→ Quelle était la nature de l’opération au moment du fait dommageable ?

La mise en place d’un barrage de police pour procéder à des contrôles d’identité est une activité de police administrative.
Mais, dès lors que l’intention de l’agent qui a tiré était d’appréhender l’individu qui venait de commettre plusieurs infractions, on est bien en présence d’une activité de police judiciaire.

Tribunal des conflits, 1978, Société Le Profil :
Un employé d’une société assure le transport d’une mallette sécurisée par les forces de l’ordre.
Un malfaiteur parvient néanmoins à se saisir de la mallette et s’échappe.
La société Le Profil engage une action en responsabilité.
L’action des forces de l’ordre au moment où a eu lieu le vol relève-t-elle de la police administrative ou de la police judiciaire ?

Le Tribunal des conflits considère que le préjudice invoqué par la société trouve essentiellement son origine dans les conditions dans lesquelles a été organisée l’opération de sécurisation de la police → c’est une opération de police administrative.

C – Police administrative ≠ pouvoir de sanction administrative

Les autorités administratives se voient de + en + dotées d’un pouvoir de sanction.
Les sanctions administratives sont souvent adoptées par des autorités administratives à l’égard de professionnels pour non-respect de la règlementation professionnelle.
Elles sont extrêmement courantes. Les AAI disposent de ce pouvoir de sanction.

Il y a des actes qui peuvent être analysés aussi bien comme un acte de police administrative que comme une sanction administrative.
Exemple : une décision de retrait d’autorisation est-elle une mesure de police ou une sanction ?
Exemple : une mesure d’interdiction de stade prononcée par une autorité administrative ?

Enjeu : le régime des sanctions administratives est plus exigeant pour l’administration que le régime des mesures de police, parce qu’il s’inspire en partie des procédures de sanction pénale.

Ici encore, c’est le critère finaliste qui permet de distinguer.
On est en présence d’une sanction administrative si la finalité de la mesure est répressive (→ elle procède d’une intention de punir).
On est en présence d’une mesure de police administrative si la finalité de la mesure est préventive (→ l’objectif est de préserver l’ordre public).

Exemple : Conseil d’État, 2001, Société Athis :
La Commission des opérations de bourse (ex-AMF) prend la décision de retirer l’agréement d’une société de gestion de portefeuille.
Cette décision est-elle une mesure de police ou de sanction ?
Le Conseil d’État juge qu’en prenant cette décision, la COB n’avait pas entendu sanctionner le manquement de la société à ses obligations, mais avait entendu – dans l’intérêt du bon fonctionnement du marché – d’assurer la sécurité des investisseurs → relève de la police administrative.

Exemple : quand on est mauvais conducteur, on s’expose à un retrait de permis et/ou à des retraits de points. La mesure de retrait de points relève de la sanction administrative. En revanche, la mesure de suspension de permis de conduire relève de la police administrative, parce qu’elle vise à prévenir des risques pour les autres conducteurs.

§ 2. Définition positive

Qu’est-ce que l’ordre public ? C’est une notion complexe.
On peut faire une distinction entre l’ordre public général, qui renvoie à la police générale, et des ordres publics spéciaux, qui renvoient à des polices spéciales.

L’ordre public de base (on parle aussi d’ordre public général) est un ordre public matériel : il s’agit de la sécurité et de la santé des personnes et de leurs biens.
Cette mission incombe à la
police administrative générale.

L’ordre public de base consiste à assurer la sécurité publique, la salubrité publique et la tranquillité.

À côté de cet ordre public de base, il existe des traductions spécifiques de l’ordre public dans des domaines dans lesquels le législateur a considéré qu’il convenait de poser des règles plus précises et plus contraignantes.
Le législateur a institué des régimes de polices spéciales pour garantir le respect de ces règles spécifiques.
Ces polices spéciales se sont multipliées depuis 40 ans.

Exemple :
Dans un 1er temps, l’État a réagi à la pandémie de Covid-19 en mobilisant la police administrative générale, avec un confinement.
Très vite, il est apparu que ce régime était insuffisant ; on a créé un régime de police spéciale spécifique, qui a été appelé “état d’urgence sanitaire”.

On peut distinguer ces 2 polices de différentes manières :

  1. Quant aux finalités :

    Les finalités des polices spéciales se recoupent souvent avec la finalité de la police générale.
    Les polices spéciales ont souvent pour objectif d’approfondir les compétences des autorités administratives.

    Pour reprendre l’exemple de la lutte contre la Covid-19 : les 2 régimes avaient pour objectif la protection de la santé des personnes.
    Pourquoi mettre en place un régime de police spéciale ? Parce qu’on a considéré qu’il était nécessaire de préciser de manière plus détaillée les types de mesures pouvant être prises par les autorités administratives.

    Mais parfois, les finalités des polices spéciales ne sont pas les mêmes que ce qui relève de l’ordre public général. 2 exemples :

    1. La police en matière d’affichage est assurée par le maire a plusieurs finalités, et notamment la préservation de l’esthétique → ce n’est pas une finalité de la police générale.
    1. La police de la chasse a pour finalité un objectif de préservation des espèces → ce n’est pas une finalité de la police générale.

    → Différences concernant les finalités.

  1. Quant aux autorités qui assurent ce type de mission :

    On constate qu’il n’y a que quelques autorités de police générale (Premier ministre, préfet, maire…) ≠ de très nombreuses autorités de polices spéciales (idem, mais aussi AAI…).
    Ce point est détaillé plus loin dans le cours.

  1. Quant aux actes édictés :

    Ces polices ne se traduisent pas par l’édiction du même type d’actes.
    L’autorisation est un type de mesure administrative qui ne peut pas être prise dans le cadre de la police générale, alors qu’il y a de très nombreux régimes de polices spéciales qui reposent sur des mécanismes d’autorisation.

A – L’ordre public général

L’ordre public de base a vocation à pourvoir aux conditions minimales de la vie en société.
→ Protection de la vie, la santé et les biens des personnes.

Paradoxe : cet ordre public général n’est que peu ou pas défini par les textes.
La seule disposition concerne la police générale assurée par le maire (= la police municipale) : l’article L2212-2 du CGCT dispose que “la police municipale a pour objet d’assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publique”.

Il vise à assurer :
1- la sécurité publique (des personnes et des biens) ;
2- la tranquillité publique ;
3- la salubrité publique (= la protection de l’hygiène et de la santé).

C’est un ordre public qui est essentiellement matériel / physique, mais il n’a jamais été pensé uniquement comme tel.

Peut-on y intégrer des considérations esthétiques ?
Conseil d’État, 1983, Commune de Bures-sur-Yvette :
Le Conseil d’État répond par la négative.
Était en cause le cimetière de la commune : le maire avait voulu y règlementer les monuments et fleurs qui y étaient placés pour des raisons esthétiques.
→ La considération immatérielle de l’esthétique ne peut pas être intégrée par le maire.

Qu’en est-il de la moralité publique ?
Oui : les autorités de police générale ont pu interdire des combats de boxe (1924), interdire à des baigneurs de se déshabiller et de s’habiller sur la plage (1930), interdire le port de costumes masculins aux femmes (1941).
→ Le pouvoir de police générale a toujours intégré des considérations immatérielles.

Plus récemment, le contentieux s’est concentré sur la question des films.
Au titre de l’ordre public général, un maire peut-il interdire la projection d’un film dans sa commune s’il estime qu’il est de nature à remettre en cause la moralité publique ?
2 arrêts emblématiques :

  1. Conseil d’État, 1959, Société Les Films Lutétia :

    Il en ressort qu’un maire peut interdire la projection d’un film sur sa commune non seulement en cas de risque d’atteintes à la sécurité ou à la tranquillité publiques, mais aussi lorsque sa projection est susceptible d’être, à raison du caractère immoral du film et de circonstances locales, préjudiciables à l’ordre public.

  1. Conseil d’État, 1985, Ville d’Aix-en-Provence :

    Était en cause le film Le pull-over rouge, inspiré d’un fait divers qui avait suscité beaucoup de tensions dans la région de Marseille.
    Le maire d’Aix-en-Provence décide d’interdire la représentation de ce film sur la base de son contenu. Était-il fondé à la faire au regard du cadre posé par Société Les Films Lutétia ?

    Le Conseil d’État a considéré que non : il n’y avait pas de circonstances locales particulières qui étaient de nature à fonder l’interdiction de la représentation de ce film à Aix.
    → La porte ouverte par l’arrêt de 1959 est limitée.

Ces considérations de moralité publique n’ont donc vocation à recevoir application que de manière extrêmement limitée et au regard de circonstances locales particulières.

Qu’en est-il de la protection de la dignité humaine ?

Conseil d’État, 1995, Commune de Morsang-sur-Orge :
Une discothèque souhaite mettre en place un spectacle de lancer de nains.
Le maire de Morsang-sur-Orge prend un arrêté au titre de la police générale interdisant la tenue de ce spectacle dans sa commune.

Le respect de la dignité de la personne humaine est l’une des composantes de l’ordre public. L’autorité investie du pouvoir de police municipale peut, même en l’absence de circonstances locales particulières, interdire une attraction qui porte atteinte au respect de la dignité de la personne humaine.”

3 remarques sur cet arrêt :

  1. Cet arrêt n’intervient pas par hasard : c’est à cette époque qu’on voit émerger une volonté de mieux protéger la dignité de la personne humaine.
    En 1994, le Conseil constitutionnel avait, à l’occasion des lois bioéthique (qui ont introduit l’article 16 du Code civil), érigé ce principe en principe de valeur constitutionnelle.
  1. Contrairement à la moralité publique, qui ne peut être invoquée qu’au regard de circonstances locales particulières, le Conseil d’État insiste bien ici que l’exigence de la protection de la dignité humaine s’applique nonobstant la présence de circonstances locales particulières.
    Idée : la considération de la dignité de la personne humaine est égale sur tout le territoire français, contrairement à la moralité publique.
  1. Cet arrêt a été très critiqué, parce qu’on y a vu le retour d’une forme de moralité publique.
    C’est un risque, parce qu’on prend en compte des considérations morales sur ce que l’homme doit faire ou ne pas faire.

    Le nain, confronté à cette perte de revenu, a porté l’affaire jusqu’au Comité des droits de l’homme des Nations Unies.
    La dignité de la personne humaine conduit à restreindre l’exercice d’une ou plusieurs libertés, éventuellement à l’encontre de la personne dont on souhaite protéger la dignité !

La pérennité de cette jurisprudence reste assez modeste.
Lorsque l’on regarde la jurisprudence du Conseil d’État depuis 1995, on constate que les mesures de police validées sur le fondement de la protection de la dignité humaine ont été adoptées pour empêcher des pratiques ou des discours de nature à stigmatiser un groupe sur la base d’un critère physique (Morsang-sur-Orge), religieux ou ethnique.

Conseil d’État, 2007, Association “Solidarité des français” :
Un groupe d’extrême-droite met en place une soupe populaire à destination des SDF intitulée “La soupe du cochon”.
Le préfet de police a interdit la tenue de cette soupe populaire sur le fondement de l’exigence de respect de la dignité de la personne humaine.

Conseil d’État, 2014, Ministère de l’Intérieur contre Société Les Productions de la Plume et Dieudonné M’Bala :
Le préfet interdit un spectacle de Dieudonné au Zénith de Nantes, en se référant au risque de troubles à l’ordre public et sur le respect de la dignité de la personne humaine.
Validé par le Conseil d’État.

Le Conseil d’État a aussi déduit du respect du principe de la dignité humaine l’obligation, pour les autorités titulaires du pouvoir de police, de veiller notamment à ce que le droit de toute personne à ne pas être soumise à des traitements inhumains ou dégradants soit garanti.
C’est une obligation : les autorités administratives ont l’obligation de prendre les mesures nécessaires pour veiller à ce que les personnes ne soient pas soumises à des traitements incompatibles avec la dignité humaine.
→ Obligation d’agir.

Cette obligation a été mentionnée dans 2 affaires :

  1. Conseil d’État, 2015, Association Médecins du Monde :
    Obligation pour l’autorité de police de prendre des mesures pour améliorer l’hygiène dans la Lande de Calais, où vivaient des migrants dans des conditions très difficiles.
  1. Conseil d’État, 2017, GISTI :
    Précise l’obligation pour l’autorité de police de prendre des mesures pour assurer la prise en charge des mineurs isolés.
➡️
En résumé :
L’ordre public général, ce sont d’abord des considérations matérielles (la sécurité, la tranquillité et la salubrité publiques) ; selon les périodes, avec une intensité plus ou moins variables, des considérations de nature immatérielle sont aussi prises en compte.

B – Les ordres publics spéciaux

Les ordres publics spéciaux dépendent de chaque régime de police spéciale institué par la loi.

Exemple :
La police du cinéma est prévue par le Code du cinéma.
Cette police s’exprime à travers la compétence du ministre de la Culture à travers la délivrance des visas d’exploitation des films.
Les finalités de cette police spéciale sont très largement de nature immatérielle.

Exemple :
La police des installations classées (= installations qui présentent des dangers, notamment pour l’environnement).
Les textes concernant cette police spéciale définissent les finalités de cette police : la santé publique, la protection des paysages…

À chaque régime de police spéciale correspondent des finalités qui dépendent du domaine dans lequel il intervient.

Section 2 : Les compétences de police

Qui peut prendre les mesures de police ?

§ 1. Les titulaires du pouvoir de police

A – Police générale

1) Au niveau national

Le pouvoir de police au niveau national ne repose pas sur un texte particulier.
Il a été reconnu par un arrêt important du Conseil d’État :
Conseil d’État, 1919, Labonne :
Il appartient au chef de l’État, en dehors de toute délégation législative et en vertu de ses pouvoirs propres, de déterminer les mesures de police applicables sur l’ensemble du territoire national.

À l’époque, on est sous la 3e République : le Président de la République était celui qui était titulaire du pouvoir règlementaire.
Ce pouvoir de police sera transféré au Premier ministre à partir de la 4ème République.

Aujourd’hui, cette jurisprudence s’applique encore, mais c’est le Premier ministre qui est titulaire du pouvoir de police générale.

Au moment de l’adoption de la Constitution de 1958, on s’est posé la question de la pérennité de cette jurisprudence.
L’article 34 de la Constitution prévoit que le législateur est compétent “pour fixer les règles relatives aux droits civiques et aux garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques”.
Or les mesures de police restreignent souvent l’exercice des libertés.
Conseil d’État, 1982, Association Auto défense :
L’entrée en vigueur de l’article 34 n’a pas retiré au gouvernement les pouvoirs de police générale qu’il exerçait antérieurement.
Il trouve même une base constitutionnelle à cette compétence de police : articles 21 et 37 de la Constitution.

Ce pouvoir de police au niveau national peut paraître assez choquant, mais il a reçu relativement peu d’applications.
La période de la Covid-19 a vu le retour de ce pouvoir : c’est sur le fondement de l’arrêt Labonne qu’a été édicté le décret du 16 mars 2020 qui a décidé du confinement de la population française.
(On a ensuite mis en place un régime de police spéciale.)


2) Au niveau local

Au niveau local, plusieurs autorités participent à l’exercice du pouvoir de police générale.

L’autorité de principe est le maire de la commune, qui est le titulaire du pouvoir de police générale au niveau local, qu’on appelle souvent la police municipale.
Cette police très ancienne a aujourd’hui un fondement législatif (article L2212-1 du CGCT).

⚠️ C’est un pouvoir propre du maire : ces mesures sont prises par le maire, et non par l’organe délibératif de la commune.

Une autre autorité joue un rôle important en matière de police générale au niveau local : le préfet.
Il est titulaire du pouvoir de police générale à 4 égards :

  1. Il assure la police de la circulation sur les sections de route nationale situées hors agglomération ;
  1. Il est exclusivement compétent pour prendre des mesures de police générale dont le champ d’application excède le territoire d’1 commune ;

    Exemple : interdiction du remplissages des piscines en cas de sécheresse.
    Exemple : Conseil d’État, 2022, Société Périgord Shooting club :
    Une société exploite une activité de ball-trap. Des voisins, qui vivent dans plusieurs communes limitrophes, se plaignent de nuisances.
    Le préfet prend un arrêté de police pour interdire cette activité. Est-il compétent ?
    Le Conseil d’État a considéré que non, c’était le maire qui était compétent pour prendre cette mesure.

  1. Il a un pouvoir de substitution d’action dans l’hypothèse où le maire ne prendrait pas les mesures de police qu’impose la situation ;
  1. Il dispose d’un pouvoir de police renforcé dans certaines communes où la police est étatisée.

    L’essentiel des communes de plus de 20 000 habitants en France sont placées sous un régime de police d’État.
    Le préfet dispose alors de pouvoirs plus importants, au dépens du maire.
    Il exerce une partie du pouvoir de police en matière de tranquillité publique.

Il y a une 3ème autorité de police au niveau local : le président du conseil départemental.
Il dispose d’un pouvoir de police générale extrêmement limité : il assure la police de la circulation sur les sections de routes départementales situées hors agglomération.

B – Polices spéciales

Les polices spéciales sont extrêmement nombreuses, donc les autorités compétentes en la matière sont très diverses.

Parmi ces titulaires de pouvoirs de polices spéciales, il y a des autorités qui ne sont pas titulaires du pouvoir de police générale.
Par exemple, les ministres ne participent pas à la police générale, mais le ministre de l’Intérieur joue un rôle important en matière de police des étrangers (il prend les mesures d’expulsion…).

On y trouve des ministres, mais aussi des AAI et API.
Par exemple, l’ARCOM (ex CSA) participe à la police de la communication audiovisuelle.

Il y a aussi des directeurs d’établissement public qui exercent un pouvoir de police spéciale.
Exemple : le président d’une université peut prendre des mesures de police telles que la fermeture des locaux.

Les titulaires de police générale exercent aussi des compétences de polices spéciales.
Exemple : le Premier ministre joue un rôle essentiel dans le régime de police spéciale de l’état d’urgence sanitaire mis en place à partir de 2020.
Exemple : le préfet exerce la police des installations classées.
Exemple : le maire contribue à la police des funérailles.

En matière de polices spéciales, il est courant que plusieurs autorités soient associées à l’exercice de la compétence.
Exemple : l’état d’urgence sanitaire faisait intervenir le Premier ministre, le ministre de la Santé et les préfets.
Exemple : la police des télécommunications est partagée entre le ministre chargé des communications électroniques, l’ANFR et l’ARCEP.

§ 2. Les concours de polices

Il existe de très nombreux régimes de polices spéciales.
Certaines situations sont susceptibles de relever de plusieurs régimes de polices.
Comment ces régimes cohabitent-ils ?

Exemple :
L’état d’urgence sanitaire est un régime de police spéciale a été mis en place en 2020.
Dans certaines communes, des maires ont aussi imposé des mesures sanitaires.
Si le gouvernement national n’a pas imposé le port du masque au titre de la police spéciale, est-ce que le maire peut utiliser son pouvoir de police générale pour le faire ?

A – Concours entre polices générales

Cette question se pose peu, parce qu’au niveau national, le pouvoir de police générale est rarement exercé.

Lorsque des mesures sont prises à un échelon supérieur à celui de la commune, le maire peut néanmoins utiliser son pouvoir de police générale au regard de circonstances locales particulières, mais uniquement pour renforcer la règlementation.
Autrement dit, il peut aggraver les règles posées par l’échelon supérieur, mais il ne peut pas les alléger.

Conseil d’État, 1902, Commune de Néris-les-Bains :
Était en cause l’articulation entre les mesures de police générale prises par le préfet et le pouvoir de police municipal.
Le Conseil d’État prise qu’aucune disposition n’interdit au maire de prendre, sur le même objet et pour sa commune, des mesures plus rigoureuses que celles décidées par le préfet.

Conseil d’État, 1919, Labonne :
Il est possible pour les maires de prendre des règlementations plus rigoureuses au regard des circonstances locales.
Cette solution reste valable aujourd’hui. Elle figure dans le Code de la route.

B – Concours entre police générale et polices spéciales

Les choses sont plus complexes, parce qu’il y a une grande diversité de polices spéciales.

Le juge administratif s’intéresse à l’intention du législateur.
Est-ce que le législateur a entendu confier au titulaire du pouvoir de police spéciale une compétence exclusive ?
S’il apparaît que le législateur a entendu confier une compétence exclusive, alors le maire ne pourra pas intervenir sur le même objet.

On peut identifier 3 articulations :

  1. Il arrive que le titulaire du pouvoir de police générale (souvent, le maire) puisse interférer dans l’exercice d’un pouvoir de police spéciale dès lors qu’il peut mettre en avant des circonstances locales particulières.

    Exemple type : il existe une police du cinéma à l’échelon national, qui n’empêche pas le maire d’une commune d’interdire la représentation d’un film sur sa commune dès lors qu’il existe un risque de trouble à l’ordre public.
    (Conseil d’État, 1959, Société Les Films Lutétia)

  1. Il arrive que l’autorité locale peut aussi intervenir, mais uniquement dans des “circonstances exceptionnelles”, en cas de “péril imminent”…

    Exemple : le préfet est le titulaire de la police des installations classées ; le maire, en cas de péril imminent, peut prendre des mesures concernant ces installations.
    (Conseil d’État, 2003, Houillères du bassin de Lorraine)

    Exemple : Conseil d’État, 2020, Commune de Sceaux :
    Le maire de Sceaux prend un arrêté pour imposer le port du masque dans sa commune, alors qu’il n’était pas encore généralisé sur le territoire national. Cet arrêté municipal est-il licite ?
    Le Conseil d’État considère qu’en principe l’existence du pouvoir de police spéciale de l’état d’urgence sanitaire empêche le maire de prendre des mesures au titre de son pouvoir de police générale, “à moins que des raisons impérieuses liées à des circonstances locales en rendent l’édiction indispensable, et à condition de ne pas compromettre la cohérence et l’efficacité des mesures prises par les autorités de l’État”.

  1. Parfois, le juge administratif considère qu’il relève de la volonté du législateur que la compétence du titulaire de police spéciale soit exclusive.
    L’autorité locale ne peut pas exercer son pouvoir de police générale à l’égard du même objet.

    Cette hypothèse est plus récente. On voit se multiplier des hypothèses de ce type depuis 10 ans, dans des contentieux emblématiques portant sur des sujets assez conflictuels.

    Exemple : Conseil d’État, 2011, Commune de Pennes-Mirabeau :
    La police spéciale des télécommunications s’occupe de la mise en place des antennes réseau.
    Le maire ne saurait porter atteinte au pouvoir de police spéciale confié par la loi à différentes autorités de l’État en adoptant une règlementation portant sur l’implémentation des antennes-relais de téléphonie mobile.

    Exemple : Conseil d’État, 2012, Commune de Valence :
    Il existe une police spéciale de la dissémination volontaire des OGM (en France, il n’y a pas d’autorisation générale, mais uniquement des expérimentations).
    Pour éviter des incohérences, le Conseil d’État reconnaît que cette police spéciale s’exerce de manière exclusive.

    Exemple : Conseil d’État, 1er juillet 2021 :
    Sur le sujet sensible du glyphosate. Des maires prennent des règlementations plus contraignantes relatives à ce produit.
    Le Conseil d’État considère que ça n’est pas possible : c’est une police spéciale exercée exclusivement par des autorités de l’État.

    Même chose concernant la généralisation des compteurs Linky.

§ 3. La délégation des compétences de police

En la matière, les principes sont clairs : dès lors que les compétences de police sont des compétences régaliennes, elles ne peuvent pas être déléguées.

Exemple : Conseil d’État, 1997, Commune d’Ostricourt :
Une commune charge une société privée de surveillance d’assurer la surveillance des rues de la commune pendant la nuit.
Le Conseil d’État considère que ce contrat est entaché de nullité, parce qu’il a pour effet d’associer cette société privée à une mission qui relève de la police.

Exemple : Conseil constitutionnel, 2011, Loi LOPPSI 2 :
Une loi permettait de déléguer à des sociétés privées l’exploitation et le visionnage de la vidéosurveillance sur les voies publiques.
Le Conseil constitutionnel s’est fondé sur l’article 12 de la DDHC pour constater l’inconstitutionnalité de cette disposition législative.
L’article 12 rend impossible la délégation à une personne privée de compétences de police générale inhérentes à la force publique.

Néanmoins, il y a plusieurs décisions du juge administratif qui montrent qu’il existe des possibilités de délégation d’activités relevant de la police, mais uniquement pour des opérations relevant de l’exécution matérielle de décisions prises par les autorités de police.

Exemple : Conseil d’État, 2019, Association 40 millions d’automobilistes :
Un décret confie, à titre expérimental, le soin à des sociétés privés de faire circuler des véhicules équipés de radars.
Cette décision ne permet de déléguer que la seule tâche matérielle de conduite de véhicules équipés de radars – tâche accessoire aux missions de police qui restent dévolues aux forces de l’ordre.
Le Conseil d’État relève que les trajets des véhicules sont déterminés sous le contrôle des services de l’État et que les conducteurs de ces véhicules n’ont pas accès au matériel de contrôle.

Section 3 : L’exercice du pouvoir de police

§ 1. Obligation ou faculté ?

Les autorités de police sont obligées de prendre les mesures qu’imposent la situation, que ce soit des mesures règlementaires ou individuelles.
Il s’agit d’une obligation de moyens.

Comment sanctionner ou compenser l’inaction des autorités de police ?
Le préfet dispose d’un pouvoir de substitution d’action en cas de carence du maire.
Il existe aussi des recours juridictionnels :

  1. Le REP :

    Conseil d’État, 1959, Doublet :
    La passivité de l’autorité de police s’analyse comme une décision de refus, qui peut faire l’objet d’un REP.
    Le contrôle assuré par le juge administratif dans le cadre du REP reste limité, puisque l’annulation du refus d’agir ne s’impose “que lorsque la mesure est indispensable pour faire cesser un péril grave résultant d’une situation particulièrement dangereuse pour l’ordre public”.

  1. Le référé liberté constitue le 2ème recours envisageable pour contrecarrer la passivité d’une autorité administrative dans son pouvoir de police.
    💡 Il s’agit d’une procédure d’urgence, qui a été mise en place par la loi du 30 juin 2000. Elle figure à l’article L521-2 du CJA.

    Conseil d’État, 2011, Ville de Paris :
    Étaient en cause des travaux sur la dalle des Halles, durant lesquels un engin de chantier a percé la dalle, faisant tomber des gravats dans le magasin H&M en dessous.
    Le magasin H&M a engagé un référé liberté contre la ville de Paris pour qu’il soit enjoint à la ville de Paris de suspendre les travaux jusqu’à la consolidation de la dalle.

    Le Conseil d’État dit que lorsque la carence de l’autorité publique crée un danger caractérisé et imminent pour la vie des personnes, elle porte une atteinte grave et manifestement égale à cette liberté fondamentale.
    Le juge peut alors prescrire toutes les mesures de nature à faire cesser le danger résultant de cette carence.

    Cette jurisprudence s’est développée dans 2 hypothèses :

    1. Lorsqu’est en cause le droit à la vie ;
    1. Lorsqu’est en cause l’article 3 de la Convention EDH, qui prohibe les traitements inhumains ou dégradants.

    Exemple : Conseil d’État, 23 novembre 2005, Commune de Calais :
    Le Conseil d’État impose aux autorités de police de mettre en place des points d’eau, pour permettre aux migrants l’accès à l’eau potable, parce que la situation créait des risques de condition de vie inhumaines.

    Cette jurisprudence a connu des développements assez exotiques lors de la crise sanitaire.
    Conseil d’État (ordonnance), 2020, Syndicat Jeunes médecins :
    Ce syndicat considérait qu’il fallait réduire le nombre de dérogations à l’obligation de confinement de la population. Il saisit le Conseil d’État, qui tient le même raisonnement : y a-t-il une carence des autorités de police de nature à créer un danger imminent pour la vie des personnes ?
    Il considère que les mesures qui ont été prises étaient suffisantes, mais il enjoint au Premier ministre de mieux définir les contours des dérogations existantes.
    → Sur la base du même raisonnement, le juge administratif se met en situation d’imposer aux autorités administratives de renforcer les restrictions sur la population.

  1. La 3ème piste envisageable est l’action en responsabilité, lorsque le mal est fait.
    Idée : l’autorité administrative aurait dû agir, elle ne l’a pas fait et ça a causé un dommage.

    Conseil d’État, 2000, Compagnie d’assurances Zurich international :
    Étaient en cause des dommages liés à la présence de gens du voyage et la carence d’un maire à prendre les mesures nécessaires pour faire cesser les troubles à l’ordre public et les atteintes portées aux biens.

§ 2. Typologie des mesures de police

Les mesures de police sont extrêmement diverses.
En principe, elles sont fortement marquées d’unilatéralité (le contrat est rare et très largement interdit en matière de police).

Ce sont soit des mesures de nature juridique, soit des mesures matérielles.
On se concentre ici sur les actes juridiques, qui sont extrêmement divers : mesures réglementaires, mesures individuelles, autorisations/agréments/…

Précision : ces autorités/agréments/… ne peuvent exister que dans le domaine des polices spéciales.
Concrètement, ça veut dire qu’une autorité de police générale ne peut pas instituer un régime d’autorisation qui subordonnerait l’exercice d’une liberté à l’autorisation de l’autorité de police.

Exemple : Conseil d’État, 1951, Daudignac :
Concerne les photographes filmeurs au Mont-Saint-Michel → activité assez lucrative, qui a conduit à des problèmes de régulation des flux.
Le maire compétent met en place un régime d’autorisation.
Le Conseil d’État annule cet arrêté, en précisant qu’une autorité de police générale ne peut pas instituer un régime d’autorisation.

Contentieux plus récent : une route est fréquentée et fragilisée par des camions. Le maire peut poser un régime d’interdiction de circulation des poids lourds, mais peut-il associer à cette interdiction la possibilité d’obtenir des dérogations ?
Non. L’arrêté est annulé, parce que ça revient à mettre en place un régime d’autorisation.

§ 3. Contrôle des mesures de police

Le droit de la police administrative est largement un droit des atteintes administratives aux libertés fondamentales (la plupart des mesures de police emportent des restrictions à l’exercice de certaines libertés).
L’enjeu du contrôle est donc important.

A – L’auteur du contrôle

Qui contrôle ? Quelle est la juridiction compétente pour connaître des recours contre les mesures de police administratives ?

En principe, l’autorité compétente est le juge administratif.
Mais il existe plusieurs circonstances dans lesquelles un tiers sera compétent pour connaître d’un recours contre une mesure de police.

  1. Lorsque la mesure de police est entachée d’une voie de fait (voir partie 6 du cours), le juge compétent est le juge judiciaire.
  1. Le juge pénal peut apprécier la légalité des mesures de police :
    • L’article R610-5 du Code pénal dispose que la violation des mesures de police est sanctionnée d’une contravention de 2ème classe.
      → Toutes les mesures de police sont sanctionnées d’une contravention.

      💡
      Rien n’empêche par ailleurs le pouvoir règlementaire de poser des sanctions pénales plus lourdes pour la méconnaissance de certaines mesures de police.
    • L’article 111-5 du Code pénal dispose que les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter et apprécier la validité des actes administratifs lorsque la solution du procès pénal qui leur est soumis en dépend.
      → Les juridictions pénales ont la plénitude de juridiction.

    Exemple : Cour de cassation, Crim., 3 avril 2001 :
    Était en cause un arrêté préfectoral interdisant une manifestation anti-IVG à proximité d’un établissement hospitalier.
    Des manifestations se réunissent et sont verbalisés → poursuite devant les juridictions pénales.
    Le juge pénal apprécie la légalité de la mesure de police prise par le préfet.

B – L’intensité du contrôle

Il ne sera ici question que du contrôle assuré par le juge administratif.

Historiquement, le contrôle des mesures de police était variable : il y avait des mesures dites de “haute police” dont le contrôle était limité à l’erreur manifeste d’appréciation.
→ Le juge ne les annulait que si elles étaient manifestement illégales.

La haute police, c’était principalement la police des étrangers.
Idée : ça concernait les rapports de la France avec d’autres pays, donc le contrôle du juge administratif était plus limité.

Cette spécificité a disparu : désormais, les mesures de police font l’objet d’un contrôle harmonisé.
Lorsque le juge administratif est saisi de la légalité d’une mesure de police, il en contrôle la légalité externe + la légalité interne.

Conseil d’État, 1933, Benjamin :
Oblige le maire à invoquer des circonstances particulières (locales, de temps ou d’espace) lorsqu’il veut restreindre les libertés publiques au nom de ses pouvoirs de police administrative.
Le juge contrôle ainsi pleinement les motifs qui ont justifié la mesure de police – les risques de troubles à l’ordre public – ainsi que la proportionnalité de la mesure retenue au regard de ces risques.

La nature de ce contrôle a été précisée en 2011 avec le triple test de proportionnalité :

Conseil d’État, 2011, API :
“Les mesures de police doivent être adaptées, nécessaires et proportionnées”.
Les mesures de police font aussi l’objet d’un contrôle de l’adéquation, de la nécessité et de la proportionnalité.

  1. Contrôle d’adéquation : l’atteinte portée à une liberté qui résulte de la mesure de police est-elle de nature à permettre la réalisation de l’objectif poursuivi ?
  1. Contrôle de nécessité : la mesure de police est-elle nécessaire pour parvenir à l’objectif poursuivi ?
    C’est un contrôle plus exigeant, parce qu’on peut imaginer que d’autres mesures de police peuvent être prises pour parvenir à ce résultat sans porter les mêmes atteintes aux libertés.
  1. Contrôle de proportionnalité : la mesure porte-t-elle une atteinte excessive à l’exercice d’une liberté au regard de l’objectif poursuivi ?

→ Ce triple contrôle s’ajoute au reste (contrôles de la légalité interne et externe).

4 remarques complémentaires concernant ces différentes formes de contrôle :

  1. Sur le contrôle de nécessité : la nécessité d’une mesure s’apprécie au regard de faits à la date à laquelle la mesure a été prise.
    Néanmoins, limite : dès lors qu’une mesure s’est avérée inutile, il incombe à l’autorité de police de l’abroger ou de la modifier (Conseil d’État, 2009, Commune de Cregols).
  1. La proportionnalité d’une mesure s’apprécie souvent au regard de l’étendue (= son champ d’application spatial, temporel et matériel) de la mesure en question.
    Lorsqu’est en cause la police générale, il n’est en principe pas possible de prendre des mesures d’interdiction générale.

    Exemple : Conseil d’État, 1984, Préfet de police de Paris contre Guez :
    Un arrêté préfectoral interdisait de façon générale et permanente des activités musicales de toutes natures sur les voies piétonnes de Paris.
    Le Conseil d’État a jugé que cette mesure d’interdiction générale était disproportionnée.

    Exemple : Conseil d’État, 2021, Ligue française pour la défense des droits de l’homme et du citoyen :
    Un arrêté du maire de Saint-Étienne interdisait pour 3 mois toute une série d’activités dans le centre-ville (interdiction de rester dans l’espace public, d’y consommer de l’alcool, de fouiller dans les poubelles…).
    Cet arrêté a été annulé pour le Conseil d’État, qui a constaté que l’interdiction s’appliquait 24h/24, portait sur l’ensemble du centre-ville et sur un très grand nombre d’activités → interdictions “générales et absolues” → arrêté illégal.

  1. La mesure doit être simple et lisible pour le citoyen.
    La question s’est posée lors de la crise sanitaire, lorsque les préfets pouvaient imposer le port du masque dans certaines zones.
    Difficulté : ça pouvait être compliqué pour les administrés de circuler entre les zones.

    Pour éviter cette difficulté, les autorités ont eu tendance à étendre l’obligation du port du masque excédant ce qui était nécessaire.
    Ces arrêtés ont fait l’objet d’un REP. Le juge administratif a ajouté à son contrôle de proportionnalité la nécessité pour les autorités administratives d’assurer l’effectivité des mesures prises, en assurant la simplicité et la lisibilité des mesures de police.
    (Conseil d’État, 2020, Ministre de la santé contre Association “Les Essentialistes – région Auvergne-Rhône-Alpes”)

    Cette décision a été critiquée, parce qu’elle valide des mesures de police dont le champ était peut-être trop important.

  1. L’articulation entre les mesures de police et le droit des discriminations :

    Conseil d’État, 2017, LDH contre Commune de La Madeleine :
    Était en cause un arrêté pris par un maire interdisant la fouille des poubelles sur le territoire de sa commune dans le contexte de l’installation d’un groupe de roms.
    Question : quel articulation entre le contrôle habituel des mesures de police et le droit des discriminations ?

    La mesure prise par le maire ne visait pas explicitement les roms.
    Le Conseil d’État juge que le simple fait qu’une mesure de police affecte particulièrement la situation de certaines personnes ne suffit pas à lui conférer un caractère discriminatoire.

    Il revient au juge administratif si la mesure est justifiée par des considérations relatives à l’ordre public et de contrôler son caractère proportionné en tenant compte de ses conséquences pour les personnes dont elle affecte la situation, en particulier lorsqu’elle apporte une restriction à l’exercice des droits.
    En l’espèce, le Conseil d’État souligne qu’il n’y a pas de droit en cause (il n’y a pas de “droit à fouiller les poubelles”).