Chapitre 1 : Les sources du droit public des affaires

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Section 1 : Les sources internes

Historiquement, le droit public des affaires a été qualifié d'un droit "subalterne", d'origine règlementaire voire non règlementaire.
Néanmoins, ce droit tend aujourd'hui à s'élever dans la hiérarchie des normes : il se trouve désormais enrichi de sources législatives et constitutionnelles.

§ 1. Les sources règlementaires et non règlementaires

À l'origine, le DPA était caractérisé par l'importance de règlements, de circulaires, d'instructions… qui lui donnaient une allure bureaucratique.

A – Les sources non règlementaires

1) Le droit souple

a) L'émergence du droit souple

Historiquement, l'administration cherchait à contraindre : pour cela, elle usait de la prescription unilatérale autoritaire.
Elle a ensuite vu l'intérêt d'opter pour des méthodes moins autoritaires, destinées à convaincre les destinataires de ses actes.

Parmi ces méthodes moins autoritaires, on trouve le droit souple.
Ce phénomène n'est pas récent, mais il a pris une ampleur importante aujourd'hui.
Pour Jacques Chevallier, ce recul de la contrainte et de l'unilatéralité serait une caractéristique du "droit post-moderne".

Cette technique du droit souple s'est surtout développée en France en matière économique.
En effet, depuis longtemps, en matière économique, les pouvoirs économiques ont eu recours à des actes à la normativité atténuée ("littérature grise").
Si ces actes ont été principalement utilisés en matière économique, c'est en raison de la complexité des actes qui se nouent en la matière.

Conseil d'État, 2013, Le droit souple (rapport) :
Les actes de droit souple :

  • Ont pour objet de modifier ou d'orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant leur adhésion dans la mesure du possible.
    → Ils se distinguent des avis et documents préparatoires.
  • Ne créent pas par eux-mêmes de droits ou d'obligations pour leurs destinataires.
    → Ils se distinguent du droit dur.
  • Présentent un degré de structuration et de formalisme qui les apparente au droit dur.
    → Ils se distinguent du non droit.

C'est par le biais des autorités de régulation que ce phénomène prend toute son ampleur.
Pour certains auteurs, et notamment Laurence Calandri, la régulation et le droit souple seraient inséparables.
Le recours au droit souple caractériserait la régulation.

Même si certaines autorités de régulation sont dotées d'un pouvoir règlementaire, elles préfèrent parfois recourir à des instruments non contraignants.

Une question subsiste : celle du statut contentieux de ces actes de droit souple.

b) Le statut contentieux des actes de droit souple

Depuis Édouard Laferrière, le recours pour excès de pouvoir est considéré considéré comme un procès fait à un acte 1- impératif et 2- qui fait grief.
Dans cette grille de lecture traditionnelle, l'acte de droit souple ne peut pas faire grief et ne peut pas être contesté par la voie du REP.
Problème : cela ne permet pas au juge administratif de contrôler les actes de droit souple.

Pour s'adapter et pouvoir exercer un contrôle sur ces nouveaux actes utilisés par l'administration, le juge administratif a rompu ce lien entre acte impératif et acte faisant grief.

Conseil d'État, 2016, Fairvesta :
Un acte de droit souple peut faire grief et donc faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir.

2 remarques :

  1. Le droit souple tend aujourd'hui à recevoir un traitement contentieux proche de celui des actes de droit dur classique.
    → Alignement des régimes contentieux des actes de droit souple et des actes de droit dur.
  1. Le domaine de la régulation économique a conduit le juge administratif à faire évoluer sa jurisprudence avant de l'étendre à tout le droit administratif.

1ère évolution : Conseil d’État, 11 octobre 2012, Casino Guichard Perrachon :
Le CE était saisi d'un avis rendu par l'Autorité de la concurrence qui faisait état de la position dominante du groupe Casino dans le secteur de la distribution alimentaire.
Réponse : les prises de position et recommandations de l'Autorité de la concurrence "ne constituent pas des décisions faisant grief" et ne peuvent donc pas être contestées par la voie du REP.
→ Refus de faire évoluer la grille de lecture traditionnelle.

Dans cet arrêt, le Conseil d’État réserve le cas où ces actes revêtiraient le caractère de dispositions générales et impératives ou de prescriptions individuelles dont l'autorité pourrait ultérieurement censurer la méconnaissance.
Idée : on peut faire un REP si c'est un acte de droit dur "déguisé".

Problème : le REP reste fermé si l'acte produit des effets non juridiques (par exemple, des effets économiques). La doctrine a regretté cet angle mort.

2ème évolution : Conseil d’État, 21 mars 2016, Société Fairvesta et Société Numéricâble :
Le Conseil d’État ouvre son prétoire aux actes de droit souple des autorités de régulation.
En l'espèce, l'AMF attirait l'attention du public sur l'activité de la société Fairvesta et de ses filiales dans un communiqué + l'Autorité de la concurrence avait pris position sur une opération de concentration dans le secteur de l'audiovisuel.

Le Conseil d’État juge ici que certains actes de droit souple des autorités de régulation peuvent faire l'objet d'un recours dans 2 cas :

  1. Si ce sont des actes de droit dur "déguisés" ;
    💡 Reprise de la jurisprudence Casino Guichard Perrachon (2012).
  1. Ou "lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent".

    C'est un raisonnement conséquentialiste : l'acte fait grief en raison de ses effets et non en raison de son contenu.
    → Évolution sur la recevabilité : prise en compte des effets, notamment économiques, de l’acte.

Sur la recevabilité, il faut remarquer que la recevabilité du REP est doublement limitée :

  1. Elle est limitée aux actes pris par des autorités de régulation : le juge ne vise que les actes pris par des autorités de régulation, ce qui excluait à l'époque les autorités administratives classiques.
  1. Les actes sont directement énumérés : avis, recommandations, mises en garde et prises de position.

Sur le contrôle du juge, il faut remarquer que même à l'égard d'actes de droit souple, le Conseil d'État maintient intactes les caractéristiques du REP : il peut examiner les vices de légalité interne ou externe susceptibles d'affecter l'acte.
Le Conseil d’État précise quand même que le juge doit statuer sur ces actes en tenant compte de leur nature et de leur caractéristiques, ainsi que du pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité de régulation.
→ Adaptation du contrôle.

En 2016, la doctrine a considéré que cela allait conduire à un “contrôle de dentelle" : le juge est amené à varier sur l'appréciation qu'il porte des moyens qui sont apportés devant lui + à varier l'intensité de son contrôle (restreint mais approfondi).

Avec cet arrêt, on voit que le domaine de la régulation économique a été précurseur et qu'il a donné au juge l'occasion de consacrer le nouveau statut contentieux du droit souple.

Exemple d'application : Conseil d’État, 10 décembre 2021, Société Hydroption :
Il était question de la conclusion d’un accord-cadre avec EDF, établi sur un modèle établi par la CRE. En raison de la crise de la Covid-19, les prix de l’électricité chutent en dessous de l’ARENH. Les fournisseurs ont donc voulu cesser leur accord-cadre et ont invoqué la force majeure ; mais la CRE, dans une délibération, a interprété la notion de force majeure d’une manière restrictive.
La société Hydroption forme un REP dont le Conseil d’État accepte la recevabilité.

3ème évolution : Conseil d'État, 2017, Société Bouygues Telecom :
Étend la jurisprudence Fairvesta et Numéricable aux lignes directrices des autorités de régulation.

En effet, les décisions Fairvesta et Numéricable laissaient de côté 2 catégories d'actes : les circulaires et les lignes directrices, qui ont en commun d'avoir pour destinataire l'administration elle-même.

Les circulaires précisent le sens exact de la règle de droit que l'administration est chargée d'appliquer → interprétation du droit en vigueur.
À l'inverse, les lignes directrices traduisent la volonté de l'administration de se donner à elle-même et à ses agents des indications sur la marche à suivre pour traiter de situations individuelles.
💡 Les lignes directrices étaient appelées à l'origine directives ; leur légalité a été admise dans l'arrêt Conseil d'État, 1970, Crédit foncier de France.

Dans cette décision Société Bouygues Telecom, le Conseil d’État juge que les lignes directrices des autorités de régulation peuvent faire l'objet d'un REP :

  • "lorsqu'elles sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles elles s'adressent" (recevabilité) ;
  • "que, dans ce dernier cas, il appartient au juge, saisi de moyens en ce sens, d'examiner les vices susceptibles d'affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité de régulation" (contrôle du juge).

→ Extension de Fairvesta aux lignes directrices des autorités de régulation.

4ème évolution : Conseil d'État, 19 juillet 2019, Mme. Le Pen :
Extension de la jurisprudence Fairvesta aux actes de droit souple pris par des autorités administratives classiques (en l'espèce, la HATVP).
Le REP n'est pas réservé aux actes de droit souple des autorités de régulation économique !

5ème évolution : Conseil d'État, 12 juin 2020, GISTI :
Cet arrêt vient faire la synthèse de cette évolution, en englobant dans un même ensemble lignes directrices + circulaires + autres actes de droit souple, sous l'étiquette de "documents de portée générale" susceptibles de produire des "effets notables".

La jurisprudence GISTI ne concernait pas directement la matière économique : il était question d'une circulaire portant sur l'interprétation d'actes d'état civil étrangers.
Peu à peu, cette jurisprudence
GISTI a ouvert grand les portes de la contestation des actes de droit souple.

2 exemples d'application de cette jurisprudence GISTI :

  1. Conseil d'État, 8 avril 2022, SNMP :
    Un REP contre la réponse de la CNIL sur une FAQ à propos du consentement à recueillir préalablement au dépôt de certains cookies ou traceurs de connexion est jugé recevable (mais le recours est rejeté au fond).
    → On peut contester des FAQ par la voie du REP.
  1. Conseil d'État, 3 février 2023, Madame Clarke :
    La FAQ avait été publiée par le ministère de l'Économie pour préciser quelles étaient les personnes qui pourraient bénéficier du fonds de solidarité mis en place pendant la crise de la Covid-19. Dans l'une des réponses, le ministre avait indiqué que les loueurs en meublé non professionnels n'étaient pas éligibles à ce fonds.
    La requête est jugée recevable en application de la jurisprudence GISTI et la réponse est annulée.

On peut tirer 4 enseignements de cette évolution :

  1. Il y a eu un alignement du traitement contentieux des actes de droit souple sur celui des actes de droit dur.
  1. Le domaine de la régulation économique a été précurseur…
    Le juge a décidé d'adapter son contrôle aux transformations de l'action administrative, notamment dans le domaine économique.
  1. … mais cette évolution née dans le domaine de la régulation économique n'y est pas restée cantonnée : elle concerne aussi les actes de droit souple pris en dehors de la vie économique (comme l’illustre l'arrêt GISTI).
    On ne peut donc pas soutenir la thèse que le droit souple serait l'apanage de la régulation économique : il touche tous les pans de la vie de l'administration.
  1. Ces évolutions témoignent d'une certaine prise de distance de la jurisprudence avec l'approche normativiste (= kelsénienne) du phénomène juridique.
    Un acte va pouvoir être contesté devant le juge au seul motif qu'il a pour effet de modifier le comportement de ses destinataires.

En conclusion, l'émergence du droit souple illustre l'originalité des sources du droit public des affaires : à l'origine, ces sources ont des origines subalternes ("littérature grise").
Il est donc heureux que le régime contentieux de ces actes aient évolué, pour que le juge administratif puisse les contrôler.
Peu à peu, les sources du droit public des affaires se sont élevées dans la hiérarchie des normes.


2) Les décisions individuelles

De nombreuses interventions administratives en matière économique prennent la forme d'actes individuels, que les lignes directrices visent à encadrer.
Le recours à l'acte unilatéral s'est surtout développé pendant les périodes de dirigisme économique au temps de l'économie administrée ; mais encore aujourd'hui, des pans entiers du DPA impliquent le recours à des décisions individuelles.

On peut donner 3 exemples :

  1. Les autorisations préalables pour l'exercice de certaines professions ;
  1. Les décisions d'agrément qui entraînent l'octroi d'un avantage juridique ou financier ;
  1. Les autorisations d'occupation temporaire du domaine public.

3) Les contrats

La régulation économique tend aujourd'hui de plus en plus à privilégier l'action avec les administrés plutôt que l'action unilatérale.
Le mode d'expression privilégié de concertation est le contrat, qui est un acte multilatéral qui repose sur un accord de volontés entre les parties.

En droit économique, la contractualisation prend des formes multiples, allant de contrats de droit privé à des contrats administratifs, tout en passant par des contrats qui n'en sont pas vraiment.

2 difficultés peuvent se poser :

  1. Parfois, on peut douter de la nature contractuelle ou unilatérale de l'acte.

    Par exemple, la subvention est une aide qui entraîne un versement de fonds par une collectivité public à un tiers qui peut être public ou privé. Cette aide est justifiée par des considérations d'intérêt général et est dépourvue de contrepartie directe pour la collectivité versante.
    On en trouve une définition législative dans une loi du 12 avril 2000.

    Problème : la loi ne précise pas quelle est la nature juridique de la subvention – est-ce un acte unilatéral ou un contrat ?
    Beaucoup de subventions sont attribuées par l'intermédiaire d'une simple délibération : un acte unilatéral préalable décide de l'attribution de la subvention. Mais le recours au contrat s'est progressivement généralisé sous la contrainte du législateur : aujourd'hui, la loi exige qu'un contrat soit conclu si la subvention dépasse 23 000 €.
    Ce contrat vient en plus de l'acte unilatéral pour préciser l'objet, le montant, les modalités de versement…

    On voit bien ici que la subvention entremêle 2 procédés : un procédé unilatéral pour décider de l'attribution de la subvention et un procédé contractuel qui en définit les modalités.
    En dépit de cette contractualisation, le Conseil d’État considère que la subvention conserve sa nature originelle :

    Conseil d'État, 29 mai 2019, SAS Royal Cinéma :
    Une subvention est un acte administratif unilatéral, quand bien même elle donne lieu à la signature d'un contrat.

    💡
    Cela a des conséquences importantes en matière de recours : la subvention est exclue du champ de la commande publique et sa contestation fait l'objet d'un REP (et non d'un recours de plein contentieux fondé sur la jurisprudence Tarn et Garonne).
  1. Parfois, ce sont les effets normatifs du contrat qui sont en cause.

    La question s'est posée à propos des contrats de projet État-région (auparavant appelés contrats de plan État-région).

    ⚠️
    La notion de "plan de la nation" n'existe plus, mais les finalités de cette démarche planificatrice n'ont pas complètement disparu en France. On retrouve ces finalités dans le cadre de la politique d'aménagement du territoire.

    L'objet de ces contrats est le financement de certains projets de développement régionaux, telles que la construction de voies ferrées. Ces contrats sont-ils vraiment des contrats ?
    La loi du 29 juillet 1982, qui les définit, emploie à plusieurs reprises le terme de "contrat", mais cette reconnaissance de la nature contractuelle s'est en réalité faite à minima.

    Conseil d'État, 25 octobre 1996, Association Estuaire-Écologie :
    Le Conseil d'État affirme qu'un contrat de plan n'emporte par lui-même "aucune conséquence directe quant à la réalisation effective des actions qu'il prévoit".
    Idée : ce sont des contrats prospectifs, qui visent avant tout à poser des objectifs.

On constate donc que le contrat n'échappe pas à la tendance de l'acte administratif unilatéral en matière économique.
Il se caractérise par une normativité souple.

B – Les sources règlementaires

L'essentiel des sources règlementaires résultent de décrets pris par le Premier ministre en application de l'article 21 de la Constitution.

Ces sources règlementaires proviennent aussi de décrets délibérés en conseil des ministres et signés par le président de la République (article 13 de la Constitution).

On trouve aussi en DPA des règlements ministériels, qui sont des règlements d'exécution pris pour l'application de textes plus généraux.
On sait en effet que les ministres n'ont pas en principe de pouvoir règlementaire, à part celui dont ils disposent en tant que chefs de service (Conseil d'État, 1936, Jamart).

Dans les années 1960, on s'est demandés s'il ne fallait pas reconnaître aux ministres agissant dans le domaine économique un pouvoir règlementaire autonome.
Conseil d'État, 1969, Société Distillerie Brabant : le Conseil d'État refuse de reconnaître un tel pouvoir règlementaire autonome en matière d'interventionnisme économique.
Néanmoins :
Conseil d'État, 1970, Crédit foncier de France : le Conseil d'État reconnaît aux administrateurs le droit de définir des orientations générales par voie de directives.

Il faut aussi compter avec le pouvoir règlementaire d'autres autorités ; on peut donner 3 exemples :

  1. Les autorités déconcentrées (telles que le préfet) et les autorités décentralisées (telles que le maire) ;
  1. Certaines autorités de régulation indépendantes disposent d'un pouvoir règlementaire ;
  1. Certains organismes privés peuvent participer à l'exercice du pouvoir règlementaire dans les limites prévues par la loi qui leur confie une mission de service public (Conseil d'État, 1942, Montpeur).

§ 2. Les sources légales

Les lois sont une source majeure du droit public des affaires.
Elles participent à l'élévation des sources du DPA dans la hiérarchie des normes.

La matière économique n'est pas un domaine de compétence réservé au législateur : l'article 34 de la Constitution ne vise pas expressément la politique économique ou le domaine économique. Néanmoins, cet article 34 fait relever du domaine de la loi bon nombre de matières qui intéressent l'économie : le vote des lois de finance, les lois relatives aux nationalisations ou aux privatisations…

En matière économique, ce sont souvent des projets de loi qui sont adoptés → l'initiative appartient à l'exécutif.

Certaines lois adoptées en matière économique ont un portée générale tandis que d'autres ont une portée sectorielle.
Parmi les lois ayant une portée générale, on peut citer la loi de modernisation de l'économie (loi LME) du 4 août 2008 ou la loi relative à la croissance et à la transformation des entreprises (loi PACTE) du 22 mai 2019.
Parmi les lois ayant une portée sectorielle, on peut citer la loi du 26 juillet 1996 qui ouvre à la concurrence le secteur des télécommunications ou encore la loi du 25 octobre 2021 relative à la création de l'ARCOM.

§ 3. Les sources constitutionnelles

Les sources constitutionnelles ont encore davantage contribué à l'élévation des sources du DPA dans la hiérarchie des normes.

Peut-on faire le lien entre Constitution et économie ?
À première vue, ce lien paraît étonnant : la constitution d'un État a une temporalité qui lui est propre et qui semble éloignée du rythme effréné de la vie des affaires.
Mais la vie économique ne peut pas être détachée de la vie sociale → la Constitution est amenée à jouer un rôle en matière économique.

Les bases constitutionnelles du DPA sont peu nombreuses, mais elles méritent l'attention.
On distingue ici 2 grandes séries de règles constitutionnelles :

A – Les règles constitutionnelles non spécifiques à l’action économique des pouvoirs publics

Il y a des règles, souvent très anciennes, qui ne concernent pas spécifiquement l'action de l'État dans l'économie mais qui trouvent néanmoins à s'appliquer en droit public économique.

Ces règles sont surtout les principes libéraux consacrés lors de la Révolution française et que l'on trouve aujourd'hui dans la DDHC.

Le droit de propriété, reconnu aux articles 2 et 17 de la DDHC, joue un rôle important.
Conseil constitutionnel, 26 juin 1986 : étend à la propriété publique la protection constitutionnelle accordée traditionnellement à la propriété privée.

Le principe de liberté, consacré à l'article 4 de la DDHC, a servi de base à la valeur constitutionnelle de la liberté d'entreprendre (Conseil constitutionnel, 16 janvier 1982, Loi de nationalisation).

Ces règles, consacrées dans un tout autre contexte en 1789, conservent leur pleine valeur constitutionnelle lorsqu'elles sont confrontées à l'action économique contemporaine des pouvoirs publics.
Dans les deux cas, le Conseil constitutionnel a procédé à un élargissement du contenu de ces principes pour les adapter aux nécessités économiques contemporaines.

On peut aussi penser à la Charte de l'environnement, intégrée au préambule de la Constitution de 1958 par la loi constitutionnelle du 1er mars 2005.
Cette valeur constitutionnelle a été confirmée par la décision Conseil constitutionnel, 19 juin 2008, Loi relative aux OGM.

On peut citer plusieurs dispositions de cette Charte qui vont pouvoir interagir avec l'action économique des pouvoirs publics :

  1. L'article 6 de la Charte de l'environnement impose la prise en compte du développement durable dans l'ensemble des politiques publiques – notamment en matière de politique économique.
  1. L'article 5 de la Charte de l'environnement consacre le principe de précaution, qui impose aux autorités administratives une prudente gestion des risques lorsque l'état de la science est encore incertain.
  1. L'article 4 de la Charte de l'environnement consacre le principe polleur-payeur.

De manière tout à fait novatrice, le Conseil constitutionnel s'est fondé dans des décisions récentes sur le préambule de la Charte de l'environnement, pour mettre en balance la protection des libertés économiques et la protection de l'environnement.

B – Les règles constitutionnelles spécifiques à l’action économique des pouvoirs publics

Ces règles proviennent du préambule de la Constitution de 1946.
Elles s'ajoutent aux principes libéraux consacrés par la DDHC et sont propices à l'intervention économique publique.

💡
On dit souvent que les droits consacrés par la DDHC de 1789 sont des droits politiques (droits de 1ère génération), alors que les droits consacrés par la Constitution de 1946 sont des droits sociaux et économiques (droits de 2ème génération).

Exemples :

  1. Le principe de participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion des entreprises (alinéa 8) est à l'origine de textes qui intéressent à la fois le secteur privé et le secteur public.
  1. Le principe de nationalisation pour les entreprises qui présentent les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait (alinéa 9).
  1. Le droit de grève (alinéa 7), rééquilibré par le principe de continuité du service public dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel.
➡️
En résumé, l'étude des sources internes du DPA témoigne d'une progressive élévation de ces sources dans la hiérarchie des normes.

Section 2 : Les sources externes

§ 1. Les sources européennes

Il ne faut surtout pas confondre le droit de l'Union européenne (A) et le droit européen des droits de l'homme (B).

A – Le droit de l’Union européenne

Le droit de l’Union européenne exerce une forme d'emprise perturbatrice sur le droit public des affaires.
Le problème vient de la confrontation entre la logique essentiellement libérale de l'UE et le modèle français dans lequel il existe un secteur public important caractérisé par la présence de monopoles publics.

Que l'État agisse en tant que régulateur ou en tant qu'opérateur, il doit respecter les règles posées par l'UE.

L'UE consacre 4 grandes libertés de circulation : capitaux, marchandises, services et personnes.
Il faut donc veiller à ce que la règlementation nationale ne porte pas atteinte à ces grandes libertés de circulation.

Le droit de l'UE comporte aussi des règles relatives au droit de la concurrence, et notamment aux articles 101 et 102 du TFUE.
Ces règles s'appliquent peu importe le statut de la personne à l'origine de l'activité économique en cause.
Le droit de l'Union encadre également l'octroi de droits spéciaux (article 106 paragraphes 1 et 2 du TFUE) ainsi que les aides d'État (articles 107 et 108).

Le droit de l'UE poursuit une logique égalitariste qui l'a conduit à la remise en cause du statut d'EPIC (→ sociétisation des EPIC).

B – Le droit européen des droits de l’homme

Il peut sembler surprenant de dire que le droit de la CEDH est une source du droit public des affaires.
En effet, le droit de la Convention EDH n'est pas un droit économique comme l'est le droit de l'UE ; c'est un droit des libertés fondamentales.
Il a malgré tout des influences réelles en matière économique ; on peut donner 3 exemples :

  1. L'article 6 §1, qui porte sur le droit au procès équitable.
    Son application aux autorités de régulation indépendantes a été à l'origine d'une profonde réorganisation de celles-ci.
  1. L'article 1 du 1er protocole additionnel, qui porte sur le droit au respect des biens.
    La CEDH retient une conception extrêmement large de la notion de bien. Cette notion peut désigner aussi bien des biens meubles ou immeubles que des droits ou intérêts constituant des actifs, une clientèle, des parts sociales… la notion de bien a même été étendue à des créances futures, à condition qu'elles soient certaines ! Tout ce qui a une valeur patrimoniale peut ainsi s'analyser comme un bien au sens de cet article 1er du 1er protocole additionnel.

    Cette notion de bien a un intérêt en DPA, notamment vis-à-vis des droits octroyés à l'administration à certaines entreprises ou certains professionnels.
    Exemples : licences de taxi, utilisation de fréquences hertziennes…

  1. L'article 8, qui porte sur le droit au respect de la vie privée et familiale.
    Le respect de la vie privée est applicable aux entreprises ; elles peuvent le mobiliser à l'occasion de perquisitions, d'enquêtes ou de divulgations d'informations à des tiers.
    Le juge administratif contrôle donc si les conditions dans lesquelles les autorités de régulation ont usé de leurs pouvoirs de contrôle et d'enquête ne méconnaissent pas ce droit.

    Cet article 8 a aussi été interprété de façon constructive par la CEDH :
    CEDH, 9 décembre 1994, Lopez-Ostra c/ Espagne :
    Cet article 8 implique le droit à un environnement sain.

    Cette interprétation constructive peut permettre de contester certaines interventions économiques sur le fondement de l'article 8.

Il y a donc une véritable influence du droit européen des droits de l'homme sur le droit public des affaires.

§ 2. Les sources internationales

Le principal lieu de formation des règles du droit international public économique est l'Organisation mondiale du commerce (OMC).
L'OMC a succédé au système du GATT, qui datait de 1947, en vertu des accords de Marrakech entrés en vigueur le 1er janvier 1995.

L'OMC rassemble la majorité des États au sein d'un immense forum de négociation.
C'est une véritable organisation internationale économique qui s'inscrit dans une optique libérale.

L'OMC intervient en amont en favorisant la négociation et l'édiction de règles multilatérales propices à la libéralisation des échanges (exemples : abaissement progressif des droits de douane, lutte contre les barrières non tarifaires, interdiction du dumping…).

Le système de l'OMC repose sur la clause de la nation la plus favorisée, qui concrétise la règle de non discrimination entre États. Elle consiste à aligner le traitement de l'ensemble des partenaires étrangers sur les conditions consenties au partenaire le plus avantagé jusqu'alors.

En aval, l'OMC intervient aussi avec l'Organe de règlement des différents (ORD), organe plus politique que juridictionnel, chargé de trancher les litiges qui naissent entre États membres au sujet de l'application de ces règles.

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