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L'Etat régulateur dispose d'instruments pour assurer le contrôle et la préservation du marché ; certains de ces instruments lui permettent d'assurer le contrôle de l'accès au marché.

Il existe un régime particulier qui concerne les activités de personnes physiques + un régime plus général qui vise les activités des entreprises.

Un régime particulier : les professions règlementées :

Les professions règlementées sont des "activités professionnelles exercées par des personnes physiques, dont l'accès est soumis au respect de conditions fixées par l'autorité publique et dont les modalités peuvent faire l'objet d'une règlementation sectorielle" (définition de S. Nicinski).

C’est un système que l’on croyait révolu depuis la loi Le Chapelier (1791) qui a aboli les corporations et le décret d'Allarde (1789) qui institue la liberté du commerce et de l'industrie.
Néanmoins, la liberté du commerce et de l’industrie rencontre plusieurs sortes de limites :
elle n'empêche pas la règlementation des professions, qui peuvent être soumises à interdiction, à autorisation préalable ou à déclaration préalable.

On peut classer les différentes professions règlementées :

• Les professions du droit : notaires, greffiers des tribunaux de commerce, avocats… sont des professions règlementées.

• Les professions liées à la santé : médecin libéral, chirurgien dentiste, pharmacien…

• Les professions du chiffre : commissaire comptable, commissaire aux comptes…

• Les professions "artisanales" : taxis…

• D'autres professions : architecte, agent immobilier, dirigeant d'une école de conduite…

En France, les professions règlementées ont fait l'objet d'un certain nombre de rapports ces dernières années, dont le plus célèbre reste le rapport Attali de 2008. On peut aussi citer un rapport France Stratégie de 2015.
Ces rapports ont en commun une chose : ils appellent de leurs vœux la libéralisation des activités règlementées → rétablissement de la liberté d'établissement, qui serait porteuse de création d'emplois et de croissance.

Les institutions de l'UE s'inscrivent dans cette même tendance à l'assouplissement des règles qui sont applicables aux professions règlementées.
Exemples :

• Libre blanc de 2004 sur les professions règlementées ;

• Directive de 2005 sur la reconnaissance des qualifications professionnelles entre les différents États membres ;

• Directive Services 2006/123/CE.

Le régime général :

L'ouverture des réseaux à la concurrence laisse parfois subsister des régimes restrictifs de déclaration ou d'autorisation préalable pour l'exercice de certaines activités.
C'est notamment le cas dans les domaines de l'énergie, des télécommunications…

Exemple récent : une loi de 2019 venait mettre en place un régime d'autorisation préalable pour l'exploitation des antennes relai 5G ; le problème, c’est que cette autorisation pouvait être refusée si l'opérateur était sous le coup d'une influence étrangère (→ “loi anti Huawei”).

On retrouve la confrontation habituelle entre le modèle français et le modèle européen :

Section 1 : La régulation de l’accès au marché en droit public français

§ 1. L’institution des régimes restrictifs

A – L’autorité compétence

1) La compétence du législateur

Conseil d’État, 1960, Martial de Laboulaye :
Les libertés économiques, telles que la liberté du commerce et de l'industrie, sont des libertés publiques au sens de l'article 34 de la Constitution.

"La loi fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques".

CE, 1988, Association des pêcheurs aux filets en engins Garonne Isle et Dordogne maritimes :
💡 Arrêt appelé Association des pêcheurs.
Le pouvoir règlementaire ne peut s'exprimer que dans le cadre tracé par le législateur.

Cette compétence de principe du législateur ne signifie pas que le pouvoir règlementaire n'a aucun rôle à jouer :

2) La compétence du pouvoir règlementaire

Le pouvoir règlementaire peut toujours intervenir à 3 titres :

1. Conseil d’État, 1983, Molins :
   Le pouvoir règlementaire peut règlementer l'accès aux activités connexes.

2. Conseil d’État, 1951, Fédération nationale des photographes filmeurs :
   Le pouvoir règlementaire local, notamment l'autorité de police, peut édicter des interdictions, à condition qu'elles ne soient pas générales et absolues.

3. Le gestionnaire du domaine public dispose aussi des prérogatives étendues pour soumettre l'utilisation du domaine public à une autorisation, dans l'intérêt de la gestion du domaine public.

B – Les motifs justifiant l’institution de régimes restrictifs

Les motifs qui justifient la restriction d'une profession sont révélateurs de l'évolution qui affecte la perception du rôle de l'État dans l'économie.
À l'origine, c'étaient surtout des motifs d'ordre public qui justifiaient les restrictions, mais aujourd'hui, d'autres motifs sont admis :

1) La préservation de l’ordre public

• Sécurité publique (Conseil d’État 1960, Ville de Rouen) ;

• Salubrité publique (Conseil d’État, 1956, Biberon : pour un tanneur installé dans un abattoir) ;

• Le bon ordre moral (Conseil d’État, 1959, Société des films Lutétia ; Conseil d’État, 2005, Commune de Houilles).

2) L’utilisation du domaine public et la protection du service public

Conseil d’État, 1932, Société des autobus antibois :
Le juge admet que l'administration puisse limiter les activités commerciales qui s'exercent sur le domaine public pour protéger les concessionnaires de service public.

3) L’ordre public économique

Cela renvoie à la nouvelle fonction régulatrice de l'État.
L'autorité publique peut poursuivre un objectif de régulation du marché et afficher clairement un motif d'ordre purement économique.

C'est le cas des lois qui restreignent certaines activités en les soumettent à autorisation préalable, tout en définissant un nombre limité d'autorisations à pourvoir (numerus clausus).
Ce faisant, l'État vise à protéger certains opérateurs sur le marché.

C – Les catégories de régimes restrictifs

1) L’interdiction d’exercer une activité économique

C'est en réalité le régime le plus libéral.
En effet, le droit public français n'aime pas les interdictions générales et absolues ; ces interdictions sont donc des exceptions qui doivent nécessairement être justifiées.

Exemples : contrebande, fabrication de fausse monnaie, stupéfiants…

2) L’autorisation préalable

Dans ce régime, l'activité économique ne peut pas être exercée sans que l'administration ait émis une décision administrative.

Ce régime d'autorisation préalable concerne par exemple les courtiers, les agents immobiliers, les taxis…

Les restrictions peuvent se multiplier : une profession peut être soumise à un agrément et à l'obtention d'un diplôme, un numerus clausus peut être instauré…

3) La déclaration préalable

Dans ce régime, l'activité peut être exercée tant que l'administration ne s'y est pas opposée.

Exemple : les brocantes.

§ 2. L’exécution des régimes restrictifs

Les principales difficultés concernent le régime d'autorisation préalable.

A – L’octroi des autorisations

Les conditions dans lesquelles l'autorisation sera délivrée sont fixées par la loi.

Si le texte prévoit un numerus clausus, il peut également prévoir une règle permettant de déterminer le nombre d'autorisations à pourvoir.
Toutefois, le texte peut rester muet (exemple : loi du 20 janvier 1995, à propos des taxis).

Conseil d’État, 27 juin 2007, Syndicat de défense des conducteurs de taxis parisiens :
Les autorités "doivent fixer ce nombre en tenant compte […] des besoins de la population, des conditions générales de la circulation publique et des équilibres économiques de la profession".
→ L'équilibre de la concurrence est une donnée que l'administration doit prendre en compte.

Concernant l’appréciation de l'administration :

• L'administration peut être en situation de compétence liée : elle doit simplement vérifier les diplômes, les années d'expérience…

• Parfois, elle dispose d'un pouvoir discrétionnaire : elle est alors libre de refuser une autorisation à une personne qui remplit pourtant les critères prévus par la loi.
  Exemple : licences de taxi.
  

B – Le retrait des autorisations

3 conditions peuvent justifier le retrait d'une autorisation d'exercer une activité économique :

1. Le titulaire cesse de remplir les conditions subordonnant l'octroi de l'autorisation (Conseil d’État, 1975, Ministre de l'Équipement c. Richoux) ;

2. Mesure de police administrative, pour le maintien de l'ordre public (Conseil d’État, 1955, Association franco-russe) ;

3. Motifs disciplinaires (sanction).

C – La cession des autorisations

La question de la cession des autorisations administratives soulève la problématique de leur patrimonialisation : peut-on faire commerce d'actes administratifs ?

Problème : cela crée une sorte de marché secondaire pour la cession d'actes administratifs à titre onéreux, alors que ces actes de puissance publique à l'origine qui ont été délivrés gratuitement.

En principe, l'autorisation personnelle est incessible.
Exception : quand l'autorisation est à la source d'une activité économique, elle peut être cédée.
De véritables marchés secondaires de ces autorisations peuvent ainsi émerger.

• Parfois, l'administration peut s'opposer à la cession (par exemple, pour les cessions de fréquences radioélectriques).

• Parfois, l'administration doit donner son accord préalable.

• Parfois, l'administration ne peut pas s'opposer à la cession de l'autorisation.
  Exemple : les licences de taxis délivrées avant le 1er octobre 2014 (la loi de 1995 autorisait la présentation d'un successeur à titre onéreux).

D’un point de vue théorique, le marché secondaire pose 2 problèmes :

1. Faut-il envisager la mise en concurrence du titulaire initial ?

2. Faut-il revenir sur la gratuité de l'autorisation initiale ?

Pour les taxis, les autorisations délivrées postérieurement à la loi du 1er octobre 2014 sont incessibles (article L3121-2 du Code des transports).

Section 2 : La régulation de l’accès au marché en droit de l’Union européenne

Au niveau du droit de l’Union européenne, empêcher certaines professions porte atteinte à la liberté d'établissement et à la libre prestation de services.
Toutefois, certaines justifications sont admises → il reste possible de contrôler l'accès au marché au regard du droit de l'UE.

§ 1. Les libertés économiques issues du droit de l’UE

La liberté d'établissement (LE) et la libre prestation de services (LPS) vont souvent de pair, mais elles n'ont pas exactement le même champ d'application.

A – Champ d’application

2 articles du TFUE interdisent les restrictions à la liberté d'établissement et à la libre prestation de services :

1) La liberté d’établissement (article 49 du TFUE)

La liberté d’établissement est régie par l'article 49 du TFUE.

CJCE, 1974, Reyners :
La liberté d'établissement implique la possibilité pour un ressortissant communautaire de participer de façon stable et continue à la vie économique d'un autre État membre que son État d'origine et d'en tirer profit.
Autrement dit, la liberté d'établissement s'applique lorsque le prestataire exerce une activité économique de façon permanente.

2) La libre prestation de services (article 56 du TFUE)

La libre prestation de services est régie par l'article 56 du TFUE.
Elle vise des prestations exécutées dans un État membre par des entreprises d'un autre État, mais de manière temporaire.
Exemple : le prestataire franchit la frontière pour fournir sa prestation.

Ainsi, dans la liberté d'établissement, il y a en plus la faculté de s'installer.

B – Régime juridique

En principe, les restrictions à cette liberté sont interdites ; mais il existe des dérogations.

1) Les interdictions

Phase n°1 : Interdiction des discriminations :

Le droit de l'UE s'est d'abord intéressé aux législations nationales qui entraînaient une discrimination dans l'accès à une activité de service.
C’est la règle du traitement national, qui impose de traiter les ressortissants communautaires présents sur le territoire de l'État d'accueil de la même manière que les ressortissants nationaux.

Ainsi, tout type de discrimination est interdit :

• Les discriminations directes (par exemple, la loi qui pose une condition de nationalité pour l'accès à une profession) ;

• Mais aussi les discriminations indirectes, qui imposent des conditions qui défavorisent les ressortissants non nationaux.
  Exemple : CJCE, 1992, Commission c. Royaume-Uni.

Le juge de l'Union est ensuite allé plus loin, en prohibant de manière plus générale toutes les restrictions :

Phase n°2 : Prohibition de toutes les restrictions :

Dès lors qu'une législation est indistinctement applicable, mais qu'elle conduit à gêner de manière plus importante l'activité de prestataires installés dans d'autres États membres, elle peut être déclarée contraire à la liberté d’établissement et à la libre prestation de services.

Il y a donc une interdiction des entraves : la CJUE exige l'élimination des discriminations et la suppression de toutes les entraves à la libre circulation des services.

Exemples d’entraves : l'obligation de posséder une forme juridique ou un statut juridique particulier, l'obligation de constituer une caution…

2) Les dérogations

Pour qu'une mesure restreignant la liberté d’établissement ou la libre prestation de services soit admise, elle doit respecter 4 conditions :

1. La mesure ne doit pas être discriminatoire ;

2. La mesure doit être justifiée ;
   • Justifications textuelles : l'exercice de l'autorité publique (article 51 du TFUE), raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique (article 52 du TFUE).
   • Justifications jurisprudentielles : raisons impérieuses d'intérêt général.
     Exemples : la protection des consommateurs, des travailleurs, de l'environnement…
     

   ⚠️ Quoi qu'il en soit, la justification ne peut pas être économique.

3. La mesure doit être efficace ;

4. La mesure doit être proportionnée.

3) Application

Conseil d'État, 2019, Fédération française du transport de personnes :
En l’espèce, il était question de la problématique de la concurrence entre les taxis et les VTC.
Le monopole octroyé aux taxis permet de réguler la circulation en ville et de protéger les taxis de la concurrence. En conséquence, il y a eu pendant longtemps une augmentation continue de la valeur des licences de taxis.
Ce régime protecteur a néanmoins commencé à s'effriter, notamment face à l'essor du numérique qui a permis l’essor des voitures de tourisme avec chauffeur (VTC) sur des applications telles qu'Uber. Les taxis sont en monopole sur la maraude, mais sont en concurrence avec les VTC sur le marché de la réservation préalable.
Solution adoptée : le législateur a choisi de renforcer les contraintes pesant sur les VTC, en cherchant à professionnaliser leur activité.

Dans cet arrêt, était en cause un décret qui organisait les modalités d'examen des chauffeurs de VTC ; ces modalités d'examen étaient organisées de telle manière que rien n'empêchait que les chauffeurs de taxis participent à l'organisation des examens à la délivrance des cartes professionnelles de VTC, c'est-à-dire de leurs concurrents.

Ce risque avait déjà été souligné par l'Autorité de la concurrence dans son avis n°17-A-04 du 20 mars 2017, auquel le Conseil d’État se réfère expressément (→ dialogue entre le juge administratif et le régulateur).
Le Conseil d’État annule le décret en raison de ce risque.

§ 2. L’apport de la directive Services 123/2006/CE

La directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 s'applique aux services, c’est-à-dire “toute activité économique non salariée, exercée normalement contre rémunération” par un prestataire (article 4 de la directive).

Elle contient un important chapitre 3 qui porte sur les régimes d'autorisation préalable.
Celui-ci pose un principe : les États membres ne peuvent pas conditionner l'accès à une activité de services à un régime d'autorisation.

Par exception, l'accès à une activité de service peut être soumis à un régime d'autorisation, mais uniquement si plusieurs conditions sont remplies.

L'article 9 prévoit qu'un État membre peut instituer un régime d'autorisation préalable à 3 conditions :

1. Le régime ne doit pas être discriminatoire à l'égard du prestataire.

2. La nécessité du régime d'autorisation doit être justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général.

3. L'objectif poursuivi ne peut pas être réalisé par une mesure moins contraignante qu'un régime d'autorisation (→ condition de proportionnalité).

L'article 10 prévoit qu'une fois le régime institué, l'octroi des autorisations est conditionné.
Des critères sont posés pour encadrer le pouvoir d'appréciation de l'administration afin de limiter les risques d'arbitraire.
Ces critères doivent être non discriminatoires, justifiés par des raisons impérieuses d'intérêt général, proportionnés ; clairs et non ambigus ; objectifs, rendus publics à l'avance, transparents et accessibles.

Exemple : CJUE, 22 septembre 2020, Cali Apartments :
La question se posait de la conformité de l'article L631-7 du CCH, qui prévoit un mécanisme d'autorisation pour les locations de type "Airbnb" dans certaines zones territoriales, à la directive Services.

Raisonnement de la CJUE dans cette affaire :

• Ce type de location est bien un "service" au sens de la directive, qui est donc applicable.

• Le régime mis en place est bien un "régime d'autorisation" au sens de la directive.

• Mais il est justifié par une raison impérieuse d'intérêt général (la lutte contre la pénurie de logements) et proportionnée à l'objectif poursuivi (le régime est circonscrit, matériellement et géographiquement).

Par conséquent, les pouvoirs publics peuvent continuer à contrôler le développement des locations type "Airbnb" sur le fondement de cette disposition, qui est conforme au droit de l'UE.

La Cour de cassation en a tiré les conséquences dans son arrêt Cass., 18 février 2021, Société Cali Apartments.

Section 3 : La libéralisation des professions règlementées ?

Le mouvement de libéralisation des professions règlementées a commencé avec le décret d'Allarde (1791), qui prévoyait que “il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera bon”.

Aujourd’hui, cette tendance à la libéralisation des professions règlementées est issue d'une forte pression exercée par les institutions de l'Union européenne.
Toutefois, on constate une résistance en France, liée à la présence d'ordres, de chambres, de syndicats… qui défendent les intérêts de leurs professions.

On distingue :

• La libéralisation de l'accès : supprimer le régime d'autorisation préalable, vérifier seulement les qualités professionnelles, assouplir le contingentement.

  Assouplir le contingentement / le numerus clausus était l'objectif poursuivi par la loi Macron de 2015, qui poursuivait l'objectif d'augmenter progressivement le nombre d'offices d'avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation.
  Dans un avis du 7 avril 2023, l’Autorité de la concurrence préconise encore de créer de nouveaux offices.

• La libéralisation de l'exercice : déréglementer les tarifs, étendre les missions confiées à la profession…

Problème : faut-il indemniser les professionnels en place ?
Ce serait une charge extrêmement lourde pour les deniers publics.
Pour l'instant, ce problème est traité au cas par cas par le législateur.

Exemples :

• La loi du 1er octobre 2014 a exclu toute indemnisation pour les taxis (article L3121-5 du Code des transports) ;

• La loi du 10 juillet 2000 qui a libéralisé l'activité de commissaire-priseur a prévu des modalités d'indemnisation ;

• La loi Macron (2015) prévoyait une indemnisation à propos des officiers publics, mais cette disposition a été censurée par le Conseil constitutionnel pour atteinte au principe d'égalité devant les charges publiques (Conseil constitutionnel, 5 août 2015, n°2015-715 DC).