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Le CSE est une création de l’une des ordonnances du 22 novembre 2017 : il a été créé ex nihilo.
Depuis, la Cour de cassation vient régulièrement préciser le fonctionnement de cette instance.

Auparavant, il y avait 3 instances de représentation du personnel (désormais fusionnées dans le CSE) :

1. Le comité d’entreprise ;
   C'était la plus importante : elle jouait un rôle économique et social et gérait les activités sociales et culturelles (ASC).

2. Le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) ;

3. Les délégués du personnel (instance de proximité).

→ Concentration des pouvoirs aux mains d'une même instance.

Cela crée un risque d'appauvrissement des prérogatives, puisqu'une seule instance (qui ne peut pas se démultiplier !) est maintenant chargée des questions sociales, économiques, de santé…

Il ne faut pas confondre le CSE et la représentation syndicale.
Le CSE représente les salariés, non pas pour négocier des accords, mais pour défendre leurs intérêts dans l’activité quotidienne de l’entreprise.
Les élus ont un droit d'alerte et transmettent à l’employeur les revendications et réclamations individuelles des salariés.

Le CSE est associé aux décisions de l’entreprise, puisqu’il donne un avis consultatif (il ne peut pas les bloquer).
À l'inverse, en Allemagne, il y a un véritable système de cogestion : les élus peuvent bloquer les décisions de l’employeur puisque leurs avis lient ce dernier.

L'ordonnance du 22 septembre 2017 a prévu la mise en place d’un CSE dans les entreprises à partir de 11 salariés.
Même si le même terme "CSE" est utilisé, les entités sont assez différentes selon que l’entreprise compte entre 11 et 49 salariés ou 50 salariés ou plus :

• Dans les plus petites entreprises, le CSE n’a pas la personnalité juridique : il ne peut pas agir en justice et ne peut pas recourir à un expert.
  Il ne dispose pas d’un budget pour les activités sociales et culturelles ni d’un budget de fonctionnement.
  On parle de "petit CSE". Son rôle est donc limité.
  

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  En pratique, la plupart de ces petites entreprises n'ont pas de CSE.

• Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, le CSE dispose de la personnalité juridique.
  Il bénéficie d’un budget et peut avoir recours à des commissions spécialisées.
  

Le CSE des entreprises d'au moins 50 salariés peut être transformé en conseil d’entreprise par un accord collectif.
C’est un CSE augmenté, avec une attribution supplémentaire : il peut lui-même négocier des accords collectifs, en lieu et place des représentants syndicaux.
À l'issue des élections professionnelles de 2019, on ne compte que 2 conseils d’entreprise en France.

Pourquoi ? Parce que les syndicats ne veulent pas se tirer une balle dans le pied en se privant de leur principale prérogative.
Toutefois, cette nouvelle institution est à saluer, puisqu'elle est tournée vers l'avenir, qui semble marqué par une baisse drastique de la représentation syndicale.

Section 1 : La morphologie du CSE

Pour la désignation d’un CSE, le calcul des effectifs se fait au moment des élections professionnelles.
Il faut que le seuil ait été atteint lors des 12 mois précédents et consécutifs.

Lorsque des entreprises sont constituées en UES (unité économique et sociale), le calcul se fait au niveau de celle-ci.
C'est très important, parce que de nombreuses entreprises font très attention à ne pas dépasser les 49 salariés.

§ 1. Le CSE des entreprises de 11 à 49 salariés

C’est une miniaturisation du CSE :

• Pour les entreprises composées de 11 à 24 salariés, le CSE est composé d'1 titulaire et d'1 suppléant, s’il y a assez de candidats.

• Pour les entreprises composées de 25 à 49 salariés, il y a 2 titulaires et 2 suppléants, s’il y a assez de candidats.

Ce CSE n’a pas la capacité juridique, donc il ne peut pas ester en justice.
Le professeur Loiseau y voit une règle aberrante : si l'employeur n'écoute pas le CSE, il ne peut même aller devant le tribunal !

Il n’a donc pas de patrimoine et pas de budget non plus.
Il est ainsi faiblement constitué et ses moyens d’action sont quasiment inexistants. Cela n’encourage pas leur constitution.

Toutefois, ses prérogatives sont sensiblement les mêmes que celles des CSE pléniers : il a pour mission de présenter des réclamations individuelles et collectives, contribuer à la protection de la santé et de la sécurité, exercer le droit d’alerte, …

§ 2. Le CSE des entreprises d’au moins 50 salariés

C’est le CSE plénier : il dispose de toutes les prérogatives et moyens de fonctionnement.
Ce CSE a la personnalité juridique et dispose de tous les moyens qui en découlent (article L2315-23 du Code du travail).

Il est présidé par l’employeur, ou son représentant.
Le nombre des titulaires et des suppléants varie en fonction de l’effectif, allant de 4 (50 salariés) à 35 (> 1000 salariés).
Ce ne sont que des minimums légaux : un accord collectif peut prévoir un nombre plus important.

Le suppléant remplace le titulaire lorsqu’il est absent ou qu'il quitte l’entreprise.
Le suppléant ne siège pas, ce qui est regrettable, parce que lorsqu'il est amené à remplacer le titulaire, il n'est pas formé et il ne sait pas ce qu'il s'est passé aux réunions précédentes.

A – Les entreprises à mono-établissements et à établissements multiples

L’entreprise à mono-établissement n'a qu'un seul CSE, dont les membres sont élus par l’ensemble des salariés de l’entreprise.

Lorsqu’elle comporte au moins 2 établissements, et au moins 50 salariés dans sa totalité (peu importe que chaque établissement n’en comporte pas 50), chaque établissement doit avoir son propre CSE, dont les membres sont élus par les salariés de l’établissement en question.

L'entreprise doit aussi mettre en place un CSE central (article L2313-1 du Code du travail), dont les membres sont désignés par les CSE d'établissement.
Ce dernier est appelé à posséder des prérogatives transversales qui concernent l’entreprise dans son ensemble, tandis que les CSE d’établissement ont des prérogatives restreintes à l’établissement dans la limite des attributions du chef d’établissement (délégation de pouvoir pour représenter l’employeur à la tête de l’établissement).

B – Les entreprises de 50 à 299 salariés et les entreprises d’au moins 300 salariés

Le CSE, seule IRP restante, est une instance poly compétente.
Il peut être assisté dans l’exercice de ses fonctions par des commissions spécialisées.
La plus importante est la Commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT). Avant 2019, il y avait une IRP spécialisée : la CHSCT.
Cette nouvelle commission a été très efficace au moment de la pandémie de Covid-19.

Il y a aussi la Commission économique, la Commission d’information et d’aide au logement, la Commission de formation ou encore la Commission d’égalité professionnelle.
Elles peuvent être écartées par accord collectif.

Ce sont des organes internes au CSE : ils n'ont pas de personnalité juridique, pas de patrimoine, … et ils sont composés d’élus du CSE.
Cela fait du CSE une instance poly compétente.

Ces commissions ne sont obligatoires que dans les entreprises d’au moins 300 salariés.
Elles peuvent toujours être instaurées dans les entreprises de moins 300 salariés.

Si l'entreprise a des établissements distincts, une CSSCT est obligatoire dans chacun des établissements qui comporte lui-même au moins 300 salariés.
Il existe aussi une CSSCT centrale.

Dans certains cas particuliers, la CSSCT peut être rendue obligatoire même dans les entreprises et établissements de moins de 300 salariés.
C’est le cas si l’entreprise ou l’établissement comporte une installation nucléaire ou une installation SEVESO.
L’inspecteur du travail impose la mise en place d’une CSSCT s’il l’estime nécessaire, en raison notamment de la nature des activités ou de l’équipement des locaux.

Section 2 : Les formalités de mise en place du CSE

Il ne faut pas sous-estimer l'importance des accords collectifs : la configuration du CSE est largement abandonnée à la volonté des partenaires sociaux qui, par accord collectif, peuvent modeler l’instance dans les limites de l’ordre public législatif.
Le minimum légal est tellement minime qu'il stimule la négociation des partenaires sociaux.

Le législateur de 2017 a voulu permettre de créer des "CSE sur mesure", adaptés à la situation de chaque entreprise.

La mise en place du CSE consiste, à titre principal, en la tenue d’élections professionnelles.
Elles se tiennent en principe tous les 4 ans.
L’organisation des élections dépend, dans les entreprises d’au moins 50 salariés, de si l’entreprise dispose d’établissements distincts. S’il y a des établissements, les élections sont organisées au niveau des établissements.
Il faut donc déterminer les établissements avant d’organiser les élections.

Dans le cas particulier où l’entreprise a des établissements distincts, il s’agit de savoir comment l’entreprise détermine ces établissements distincts.
Le principe est celui de l'accord collectif : le nombre et le périmètre des établissements distincts est déterminé par un accord collectif.
Ça n'est pas toujours évident : il peut y avoir plusieurs établissements sur un même site.

À titre supplétif, si un accord n’a pas été conclu, l’employeur détermine unilatéralement le nombre et le périmètre des établissements.
L’employeur ne peut pas procéder par voie unilatérale s’il n’a pas tenté préalablement de négocier loyalement un accord. Dans le cas contraire, la Cour de cassation considère que la détermination est nulle (Cass. soc., 17 avril 2019, n° 18-22.948).
Il faut donc qu’il se soit donné la possibilité d’aboutir à un accord.

À titre principal, c’est un accord collectif.
Cet accord doit être négocié et conclu avec les syndicats représentatifs.
Comme tous les accords, il n’est valablement conclu que si ces syndicats représentent au moins 50% des suffrages.
À défaut de délégué syndical, l’accord peut être négocié et conclu avec les membres du CSE.

À titre supplétif, si aucun accord n’est conclu, l’employeur décide.
Sa décision est susceptible de recours devant l’administration du travail, qui peut déterminer elle-même les établissements distincts et leur périmètre → la DREETS se substitue alors à l’employeur.
Cette décision est quant à elle susceptible de recours devant le tribunal judiciaire.

La détermination des établissements induit la détermination des CSE d’établissements.

Quel est le critère de détermination des établissements distincts ?

Lorsque la détermination est faite par accord collectif, la loi n’a prévu aucun critère (article L2313-2-3 du Code du travail).

Soc., 1er février 2023, Air France, n° 21-15.371 :
Les partenaires sont libres de déterminer les critères permettant de fixer les établissements distincts, à la condition que ces critères soient de nature à permettre la représentation de l’ensemble des salariés.

Lorsque c’est l’employeur qui détermine les établissements distincts, l'article L2313-4 du Code du travail prévoit le critère de "l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel".
On souhaite ici que l’établissement ait lui-même une relative autonomie.
Il faut qu’il y ait une justification à l’existence d’un établissement et de son CSE, ce qui suppose que le responsable d’établissement ait une certaine autonomie et certains pouvoirs.

Quelles sont les sanctions en cas d'absence de mise en place d'un CSE ?

Quand il n’y a pas de candidats aux élections au CSE, il y a un procès-verbal de carence : on ne peut pas reprocher à l’employeur de ne pas avoir mis en place de CSE.

Dans l’hypothèse où il n’a pas organisé d’élections, la sanction est pénale : c’est le délit d’entrave.
Cela concerne toutes les situations dans lesquelles l’employeur entrave la représentation des employés → délit très général.

Sur le CSE, on retrouve l’article L2317-1 du Code du travail, qui prévoit que l'entrave est punie d’un an d’emprisonnement ou de 7 500 euros d’amende.

La deuxième sanction est indemnitaire, la Cour de cassation ayant jugé que le défaut de mise en place d’un CSE cause un préjudice aux salariés, qui sont privés d’une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts (Cass. soc., 28 juin 2023).