Cliquer ici pour revenir au sommaire de ce cours de droit européen des affaires (M1).

À l’adoption du règlement 1/2003, les entreprises et leurs avocats disaient qu'ils étaient en train de perdre un instrument de sécurisation.
En effet, auparavant, une fois que la pratique était notifiée, elles ne risquaient pas d'amendes jusqu'à ce que la Commission se prononce.

Toutefois, les entreprises ont obtenu des instruments d'auto évaluation très développés, avec de nombreuses lignes directrices : il reste rare qu'on soit confrontés à une situation où on doute de la régularité d'une pratique.
Les règlements d'exemption catégoriels ont aussi protégé une grande partie des accords.
Enfin, quelques soupapes de sécurité ont été mises en place :

1. Les lettres d'orientation.

   La Commission a précisé dans le considérant 38 du règlement que, pour offrir une sécurité juridique aux entreprises, elle pourrait émettre des lettres d'orientation pour des questions nouvelles et non résolues.
   Pendant des années, il n'y a pas eu besoin de faire des lettres d'orientation. La Commission a été saisie à l'occasion du Covid : elle a publié une lettre communication sur un cadre temporaire de coopération entre des laboratoires pour résoudre des situations d'urgence liées au Covid.

2. La possibilité d'une décision de nature déclaratoire d'inapplication des articles 101 et 102 pour des nouveaux types d'accord et de pratiques.

   Cette possibilité a été prévue par l'article 10 du règlement.
   Là aussi, la Commission a insisté sur le fait que ce dispositif était conçu comme exceptionnel.

3. La possibilité de demander un avis aux autorités nationales de concurrence.

   Le président de l'Autorité de la concurrence peut s'auto saisir d'un avis. Cela lui permet de faire une enquête sectorielle pour poser les différentes questions qui se posent, donner des solutions et émettre des mises en garde.

Section 1 : La suppression de la notification

Actuellement, la Commission travaille à nouveau sur une réforme du règlement 1-2003. Le 5 septembre 2024, elle a publié une évaluation de ce règlement, de laquelle il résulte qu'il a été très efficace.

Depuis le règlement 1/2003 a été adoptée la directive 2019/1 du 11 décembre 2018, appelée directive ECN+, qui cherche à renforcer l'efficacité du réseau et faire en sorte que toutes les autorités nationales soient efficaces.

La Commission a commencé un processus de réforme de ce règlement en 1999, qui a abouti au règlement 1/2003 du 16 décembre 2002, entré en vigueur le 1er mai 2004.
Le règlement 1/2003 a substitué au mécanisme de l'autorisation le mécanisme de l'exception légale : on autoévalue sa pratique pour savoir si elle est irrégulière, avec des sanctions uniquement ex post.

Dans le traité de Rome, il n'y avait pas de précisions de procédure.
L'article 87-1 prévoyait tout de même le fait que, dans un délai de 3 ans à compter de l'entrée en vigueur du traité, la Commission adopterait "tout règlement ou directive utile à l'application des articles 85 et 86".
La Commission a ainsi adopté le 6 février 1962 un règlement 17/62 ("règlement 17"), qui a été le premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité de Rome.
Entre le traité de Rome et 1962, les textes se sont tout de même appliqués, puisqu'ils sont d'applicabilité directe et immédiate.

Section 2 : Le contrôle par les autorités ou les juridictions nationales

§ 1. Le rôle des autorités ou juges nationaux dans l'application du droit européen

A – L'obligation d'appliquer d'office les articles 101 et 102

Au départ, la Commission voulait un guichet unique : s'il y avait affectation du commerce intra-européen, le droit européen s'appliquait exclusivement ; sinon, application exclusive des droits nationaux.
Sous la pression des États, cela n'a pas eu lieu.

À la place, le règlement a choisi d'exiger l'application d'office du droit européen quand il y a affectation du commerce intra-européen.

Cela a le même effet : une fois que l'on est obligés d'appliquer d'office le droit européen, il y a la primauté du droit européen.
→ On applique toujours le droit européen lorsqu'il y a affectation du commerce intra-européen.

B – La création d'un réseau d'autorités

C'est sans doute le principal élément de la réforme du règlement 1/2003.
En français, on parle de REC ; en anglais, on parle d'ECN (European Competition Network).

L'article 35 du règlement oblige les États membres à désigner le ou les autorités de concurrence qui sont membres du réseau.

1) Le principe de l'autonomie institutionnelle

Au moment de l'adoption du règlement 1/2003, il y avait 3 modèles d'autorités de concurrence :

1. Un modèle unitaire, le plus simple : une seule autorité administrative cumule, comme la Commission, les fonctions d'enquête et de poursuite, d'instruction et de décision.
   À l'époque, ce n'était pas le cas du système français (mais ça l'est aujourd'hui).

2. Un modèle dualiste, le plus répandu à l'époque : la fonction d'enquête était laissée à un département du ministère de l'Économie ; l'autorité administrative indépendante avait la charge de l'instruction et de la décision.

3. Le modèle irlandais, le plus rare : l'autorité de la concurrence était uniquement en charge des poursuites et le pouvoir de décision appartenait à une juridiction.

Le maintien de cette diversité est garanti par l'article 35 du règlement : l'État doit juste désigner laquelle des autorités qui interviennent sera membre du réseau.

Avec la directive ECN+ de 2018, l'autonomie institutionnelle recule un peu.
Le droit européen exige que les autorités du réseau aient des garanties d'indépendance par rapport au pouvoir politique, des garanties d'impartialité, une obligation proportionnée de rendre compte, qu'elles n'aient pas d'instructions d'un gouvernement ou d'une autorité publique, qu'elles se dotent d'un système de gestion des conflits d'intérêts et d'un système de nomination clair et transparent.

La directive ECN+ prévoit aussi que les autorités du réseau doivent avoir des ressources et un personnel suffisant.
Il faut aussi qu'elles aient des ressources suffisantes pour mener des enquêtes et pour coopérer avec le réseau.

2) Le principe de l'autonomie procédurale

Là aussi, le principe est que l'autorité du réseau applique la procédure nationale.

Dès le départ, il y a tout de même eu quelques règles de procédure qui se se sont imposées :
> elles doivent pouvoir agir d'office ou sur plainte ;
> elles sont obligées d'appliquer d'office les articles 101 et 102 en cas d'affectation du commerce intra-européen.

Rien n'était indiqué sur la prescription.
Il n'était pas prévu de système d'opportunité des poursuites : chaque autorité avait son système national.

Sur la prescription, petit à petit, la Cour de justice a commencé à poser des règles.
Par exemple, dans une affaire Eltel, la CJUE a dû statuer sur le droit finlandais qui connaissait une prescription de 5 ans à compter de la cessation de l'infraction.
Ici, l'entente avait eu lieu lors d'un appel d'offres ; Eltel avait remporté l'appel d'offres en 2007 et, en 2014, il avait été condamné par l'autorité nationale de concurrence finlandaise de 35 millions d'euros.
C'est au moment de la signature du contrat par l'adjudicataire que se termine l'entente réalisée pendant la procédure d'appel d'offres.

Exemple : affaire Whiteland :
Le droit roumain connaissait un délai de prescription de 5 ans ; il prévoyait une interruption de la prescription par les premiers actes d'enquête, mais pas d'interruption par une communication des griefs ou par un acte introductif de la procédure.
La CJUE a considéré qu'il fallait que la prescription puisse être interrompue par des actes postérieurs à l'ouverture de l'enquête, pour éviter un risque d'impunité systémique.

Une troisième difficulté en procédure s'est posée sur la questions de savoir si les autorités des États membres avaient le droit de constater l'absence, et notamment l'absence d'abus de position dominante.
CJUE, 2011, Tele2 Polska :
Une autorité nationale de concurrence ne peut pas adopter une décision constatant une absence d'abus de position dominante ; seule la Commission serait compétente pour réaliser un tel constat.

Quand il y a un procès devant une autorité de concurrence, les entreprises perdent beaucoup de temps et d'argent pour se défendre. Elles veulent que la situation soit dénouée à l'issue de la procédure.
Le président de l'Autorité de la concurrence française conclut qu'en l'état, il n'y a pas d'abus de position dominante.

La CJUE a aussi rendu des décisions sur la règle non bis in idem (voir supra).
Elle a aussi rendu des décisions sur les programmes de clémence, pour lesquels au lieu de faire une règle européenne, elle a affirmé en 2016 que les programmes de clémence coexistent de manière autonome.

Globalement, du fait de ces différentes avancées jurisprudentielles, certains se sont demandés si le principe d'autonomie procédurale n'avait pas trop reculé.

La directive ECN+ a accru le nombre de garanties procédurales que les autorités de concurrence doivent respecter, en imposant :

• À son article 3 : des garanties appropriées pour l'exercice des droits de la défense (droit d'être entendu, droit à un recours effectif devant un tribunal, droit à être jugé dans un délai raisonnable, droit à recevoir une communication des griefs).

• À son article 6 : des pouvoirs obligatoires en matière d'enquête ; il faut que le droit national prévoie la possibilité de mener des perquisitions dans les locaux de l'entreprise.

• À son article 7 : le pouvoir de mener des perquisitions dans d'autres locaux lorsqu'il y a des doutes raisonnables.

• À son article 8 : le pouvoir de demander des informations et des renseignements.

• À son article 9 : le pouvoir de convoquer le représentant de l'entreprise à un entretien.

• Le pouvoir de décider qu'il n'y a pas lieu à poursuivre.
  → Principe de l’opportunité des poursuites, qui a fait très plaisir à l'AC française.

• Le pouvoir de prendre des sanctions ou amendes dissuasives, proportionnées et effectives, en les appliquant à l'entreprise.

• D’avoir un programme de clémence efficace.

• De prévoir une voie de recours contre les décisions.

Le recul de l'autonomie procédurale est donc très important.
On peut se demander si l'exception n'est pas devenue plus importante que le principe.

3) Le fonctionnement du réseau

Beaucoup des détracteurs de ce système avaient brandi le risque d'un forum shopping.
Ils s'étaient dits que si on était une victime, on allait saisir une autorité sévère, et si on était un auteur, on s'orienterait vers une autorité moins sévère.

En réalité, ce risque n'existe pas du tout.
Le système mis en place permet l'allocation des cas entre autorités : ce système n'est pas entre les mains des parties.

Si une autorité reçoit une plainte ou engage une procédure d'office contre une entreprise, elle met cela sur l'intranet du réseau.
À partir de là, une autre autorité pourrait se considérer bien placée pour traiter l'affaire ; il pourra y avoir une réattribution du cas.
Pour être bien placé, 3 conditions existent :

1. L'accord doit avoir des effets directs substantiels, actuels ou prévisibles, sur le territoire de l'autorité.

2. L'autorité doit être à même de faire cesser efficacement l'intégralité de l'infraction ;

3. L'autorité doit être en mesure de réunir les preuves requises.

Enfin, la Commission est bien placée si l'accord concentre plus de 3 États membres.
Dans les faits, très souvent, la Commission ne décide pas de se saisir alors même que cette condition est remplie.

Il y a un mécanisme de réallocation des cas.
Quand plusieurs autorités se disent bien placées sur l'intranet du réseau, soit elles s'entendent sur laquelle va traiter seule le cas, soit elles peuvent être plusieurs à le traiter (chacune pour son territoire).

Peut-on faire un recours contre cette réattribution ?
À priori non, parce que ça n'est pas vraiment une décision, mais plutôt l'organisation interne du réseau.

Pour que l'on puisse réallouer le cas, il faut que l'autorité initialement saisie puisse se dessaisir.
Il a fallu créer une base juridique pour pouvoir rejeter des plaintes pour réallocation.

Les juges ont précisé quand une autorité peut se dessaisir.
Exemple : Tribunal, 2014, Si.mobil :
Il n'y a pas de règle de répartition des compétences, mais le déssaisissement suppose que l'affaire soit vraiment traitée par une autre ANC. Le terme "traité" suppose qu'une ANC ait réellement enquêté sur l'affaire et la traite effectivement.
En revanche, en l'espèce, la Commission n'avait pas à vérifier si l'autorité slovène avait suffisamment de moyens pour la traiter.

Tribunal, 2015, easyJet Airline :
Une ANC avait pris une décision de rejet d'une plainte pour défaut de priorité de l'affaire (= pour absence d'opportunité des poursuites).
Est-ce que cela revenait à traiter l'affaire ? Les autres ANC pouvaient-elles se dessaisir ?
Pour easyJet, seule une décision figurant dans la liste des décisions de l'article 5 du règlement 1-2003 valait traitement de l'affaire.
Le Tribunal refuse, considérant que l'affaire était traitée dès lors qu'une ANC avait rendu cette décision de rejet de plainte pour défaut de priorité.

Tribunal, 2022, Sped-Pro :
Le respect des exigences de l’État de droit est un facteur pertinent dont la Commission doit tenir compte aux fins de détermination de l'autorité la mieux placée pour traiter une plainte.

L'échange d'informations :

La confidentialité n'est pas opposable aux membres du réseau.
Ils mettent sur l'intranet tous les éléments qu'ils ont obtenus dans une procédure et ils peuvent s'échanger les informations et les pièces.

Principe : les informations et pièces obtenues ne pourront être utilisées que pour l'application du droit européen et pour l'objet pour lequel elles ont été obtenues.
Tempérament : on peut utiliser les informations pour l'application du droit national parallèlement au droit européen, quand on applique le droit national et le droit européen lors d'une même affaire.

Il y a 2 limites à l'utilisation de ces informations :

1. L'utilisation des informations contre les personnes physiques, généralement dans des procédures pénales.

   Cela varie beaucoup d'un État à l'autre.
   L'utilisation de l'information ne sera possible que si la loi de l'ANC qui transmet l'information prévoit des sanctions similaires à celles de l'ANC qui reçoit l'information.

2. Les programmes de clémence.

   Les observations obtenues dans le cadre d'un programme de clémence ne pourront être transmises à une autre autorité qu'avec le consentement de l'entreprise candidate.
   Ce consentement ne sera pas requis dans 3 cas :

   1. Si on transmet l'information à une ANC qui accorde la clémence à l'entreprise candidate ;
   2. Si l'ANC qui reçoit l'information s'engage à ne pas utiliser les informations pour infliger une sanction ;
   3. Si la clémence a été demandée par tout le réseau.

Coopération sur les mesures d'assistance et d'investigation :

Le règlement 1/2003 permet à une ANC d'effectuer sur son territoire et en application de son droit national une mesure d'enquête allant jusqu'à une perquisition pour le compte d'une autre ANC.
L’affaire sur les carburéacteurs est un cas d'application de cette faculté.

⚠️ Crim., 2021, Caudalie :
La Cour de cassation a estimé que, lorsqu'elle est saisie d'une demande d'assistance d'une ANC du réseau, l'Autorité de la concurrence est en droit d'enquêter sur des suspicions de pratiques qui auraient été mises en œuvre en France sur la base des éléments de preuve qu'elle a recherché pour l'autre ANC.

L'obligation d'information de la Commission :

Dans les hypothèses où une ANC envisage d'adopter une décision défavorable aux entreprises poursuivies, l'information préalable de la Commission est obligatoire.

Difficulté : tous les États ne prévoient pas un projet de décision.
Devant l'AC française, il n'y a pas de projet de décision ; il y a un rapport fait par un rapporteur, dans lequel des griefs sont maintenus ; si l'AC estime qu'un autre grief aurait dû être adopté, elle devra renvoyer à l'instruction.
En ce qui concerne l’AC française, la Commission se contente donc de l'envoi du rapport.

L'ouverture d'une procédure par la Commission :

La Commission a une sorte de droit de préemption : si elle ouvre une procédure, les ANC seront dessaisies.

Si 2 ANC ont traité l'affaire et envoient des projets de décision qui sont contradictoires, la Commission peut préempter pour empêcher une incohérence.

Les conflits de décision :

S'il y a déjà eu une décision de la Commission, elle s'imposerait aux ANC qui ne pourraient pas reprendre le même cas déjà tranché par la Commission.

En revanche, si une autorité avait traité une décision uniquement pour son territoire, la Commission pourrait la reprendre pour le reste du territoire de l'Union.

Il ne peut donc pas y avoir réellement de conflits de décisions.

La coopération est encore renforcée par la directive ECN+.
Par exemple, si une perquisition est faite au nom et pour le compte d'une autre ANC, les agents de cette dernière pourront y assister.
Si l'ANC refuse, il peut y avoir des amendes ou des astreintes.

La notification d'une communication des griefs peut être faite au nom et pour le compte d'une autre ANC.

L'exécution de la décision pourra être faite pour le compte d'une autre ANC, en respectant néanmoins la loi de l'autorité requise.

C – Le rôle nouveau des juges nationaux pour appliquer le droit de l'Union

Les juges nationaux sont des dizaines de milliers dans l’UE et ils n'ont pas tous une formation économique.

1) Un principe d'autonomie institutionnelle et procédurale

Chaque État membre détermine si ce sont des juridictions de droit commun ou des juges spécialisés qui vont traiter des affaires de concurrence.
En France, on a confié ce contentieux à des juges spécialisés.

Dans le règlement 1/2003, rien n'est dit sur les tribunaux arbitraux.
C'est dommage, parce que les arbitres ne profiteront donc pas des mécanismes de respect de la cohérence.

Chaque juge national applique sa loi de procédure.
Pour savoir s'il est compétent, il applique le règlement Bruxelles 1 bis.

Il faudra aussi respecter quelques règles :

• L'obligation de respecter d'office le droit de l'Union

• L'obligation de respecter le fait que le défendeur poursuivi pour pratiques anticoncurrentielles devra être considéré comme étant l'entreprise et non la personne juridique

• La règle dégagée dans l'arrêt Courage de 2001, qui permet à la partie à un accord illicite de demander réparation du dommage que lui a causé cet accord, à condition qu'elle ait été dans une situation de dépendance.

2) L'application uniforme des articles 101 et 102 du TFUE

L’obligation de coopération pèse tant sur la Commission que sur les juridictions nationales.

Les mécanismes mis en place par la communication du 13 février 1993 :

En vertu de cette communication, une juridiction nationale peut s'adresser à la Commission pour obtenir des informations.
Là aussi, un site spécifique est créé pour obtenir ces informations.
Les informations doivent d'abord porter sur l'existence d'éventuelles informations en cours.
La Commission doit répondre dans un délai d'1 mois.

Dans toutes les réponses que la Commission fait, elle doit respecter ses obligations de respect du secret professionnel.
Elle devra vérifier si la juridiction qui pose la question est en mesure de garantir la confidentialité nécessaire si on lui donne des informations au fond.
Si les juges ne sont pas eux-mêmes tenus à la confidentialité ou s'ils ne la respectent pas, la Commission ne devra pas donner des informations de fond.

La juridiction nationale peut aussi demander à la Commission son avis sur l'application des articles 101 et 102 ou sur des questions économiques factuelles et juridiques.
La Commission doit répondre sous 4 mois si les instruments existants ne donnent pas la réponse.
Elle n'engagera pas de débat contradictoire entre les parties et son avis ne liera pas le juge national.

L’amicus curiae :

La Commission et les ANC du réseau peuvent utiliser la procédure d'amicus curiae pour présenter des observations devant les juridictions nationales.
Elles peuvent le faire d'office pour des observations écrites. Si elles veulent plaider, elles doivent demander l'accord de la juridiction concernée.

Les ANC peuvent ainsi expliquer à la cour ce que veut dire un texte.

Le juge doit aussi coopérer.
Tout jugement écrit rendu par des juridictions nationales sur l'application des articles 101 et 102 doit être transmis sans délai à la Commission.
En outre, si la Commission ou une ANC décide de présenter des observations d'amicus curiae, elle a droit d'accéder au dossier : la juridiction doit lui donner accès au dossier pour qu'elle puisse apprécier l'affaire.

On distingue 2 hypothèses :

1. La Commission adopte sa décision avant le juge national.
   CJCE, 2000, Masterfoods :
   La décision de la Commission l'emporte : le juge national ne pourra pas statuer dans un autre sens.

2. Le juge national adopte sa décision avant la Commission.
   Puisqu'il a notifié la Commission, il sait qu'elle va rendre une décision prochainement ; il peut surseoir à statuer, mais il n'en est pas obligé.

   Si le juge sursoit à statuer il lui appartient d’examiner l’opportunité d’ordonner des mesures provisoires pour protéger les intérêts des parties.
   S’il ne sursoit pas à statuer, il y a un risque que la Commission rende ensuite une décision contraire.

§ 2. Le respect du droit de l’UE dans l’application du droit national de la concurrence

A – Le rejet de la théorie de la double barrière

Quelques années après l'adoption du traité de Rome, une discussion a eu lieu pour savoir si on ne devait pas à la fois respecter le droit de l'Union, mais aussi respecter le droit national.
On appelle ça la théorie de la double barrière.

CA Amiens, 9 mai 1963, Brandt :
Consacre la double barrière dans une affaire concernant des téléviseurs.

Cette consécration fut de courte durée :
CJCE, 1969, Walt Wilhelm :
Il n'y a pas de double barrière.
Le seul principe qui s'applique est le principe de primauté de la règle européenne, qui écarte par lui-même la double barrière.

Cette approche a été consacrée par le règlement 1/2003.

B – Modalités d'application du principe de primauté

Pour les ententes, l'article 3 § 2 du règlement 1/2003 consacre cette analyse en prévoyant que dès lors que l'accord affecte le commerce européen, la solution du droit européen l'emporte.

Conséquence : si l'entente est interdite par le droit européen, le droit national ne peut pas la sauver.
Conséquence : si l'entente est validée par le droit européen, le droit national ne peut pas la condamner.

Avant le règlement 1/2003, des considérations procédurales avaient rendu ces règles confuses.
En effet, dans l'affaire des parfums (1980), la Cour de justice avait eu à statuer sur les lettres de confort rendues par la Commission européenne.
Les lettres de confort sont des lettres que la Commission établissait quand elle considérait qu'il n'y avait pas à poursuivre le comportement.
Cela ressemble à une lettre de classement d'affaire.

La CJCE décide que ces lettres de confort ne sont pas des décisions et ne bénéficiaient donc pas du principe de primauté.
Cela faisait qu'une entreprise qui avait reçu cette lettre de confort pouvait se voir poursuivre sur le fondement du droit national.

Avec le règlement 1/2003, il est mis fin à cette pratique.

Pour les comportements unilatéraux :

Pour l'abus de position de dominante, le principe de primauté s'applique.
En revanche, l'article 3 § 2 du règlement 1/2003 permet aux États membres d'adopter des lois nationales plus strictes : les législations nationales peuvent punir des abus qui ne sont pas punis en droit de l'Union.
En droit français, c'est ce qui a permis de sanctionner l'abus de dépendance économique et les prix abusivement bas, qui sont 2 pratiques anticoncurrentielles qui n'existent pas en droit de l'UE.

Le règlement réserve aussi les lois nationales qui imposent des sanctions pénales aux personnes physiques.
L'article L320-6 du Code de commerce permet en théorie de telles sanctions pénales, en posant des conditions tellement strictes qu'il est rarissime que des sanctions pénales soient prononcées.

Section 3 : Le contrôle par la Commission

§ 1. Saisine de la Commission

A – La saisine d'office

La Commission peut se saisir d'office d'une affaire.
Elle peut aussi le faire lors de la réattribution des cas au sein du réseau après la saisine d'office d'une autorité nationale de concurrence.

Certains ont prétendu qu'il était contraire aux principes généraux du droit de l'UE qu'une autorité administrative puisse se saisir d'office.
CJCE, 1960, Fedetab + CJCE, 1983, Musique diffusion française :
Rejette cette argumentation, qui est fondée sur le fait que la Commission cumulerait les fonctions d'accusation et de décision ; mais la Commission n'est pas un tribunal et n'est donc pas soumise à l'article 6 § 1 de la Convention EDH.
Néanmoins, les droits des entreprises sont respectés parce que la Commission est tenue de respecter les garanties procédurales prévues par le droit européen, qui sont proches de celles de l'article 6 § 1.

Parfois, la Commission est informée par des entreprises qui se plaignent sans vouloir déposer formellement une plainte.
Elle est aussi informée par la surveillance systématique des marchés qu'elle opère, avec des enquêtes par secteur économique.
Enfin, elle peut se saisir d'office lorsqu'elle reçoit une demande de clémence de la part d'un membre du cartel. Ces dernières années, il y a de nombreuses demandes de clémence.

B – La saisine sur plainte

1) L'examen de la plainte

La recevabilité de la plainte est subordonnée à 2 séries de conditions :

1. Une condition formelle : il faut utiliser un formulaire spécial, qui peut être déposé par voie électronique.

   Dans ce document, il faut fournir les éléments demandés, ce qui permet que la plainte soit le plus possible étayée et qu'elle ait le plus de chances de permettre de traiter l'affaire.

2. Une condition substantielle : il faut justifier d'un intérêt légitime.

   Cette condition est appréciée souplement.
   Par exemple, la Commission admet des plaintes venant d'associations de consommateurs ou même d'un consommateur final lésé par la pratique.
   En revanche, il ne peut pas y avoir de plaintes au nom de l'intérêt public, pour faire évoluer le droit.

Il peut y avoir une procédure directe de rejet de la plainte, motivée par le fait qu'une ANC du réseau traite l'affaire (article 13 du règlement 1/2003).

Une fois que la plainte est recevable, la Commission est dans l'obligation d'examiner attentivement les éléments de fait et de droit contenus dans la plainte.
Il y a 2 grandes phases dans cet examen :

1. Une phase préliminaire d'examen : examen attentif mais succinct.

   Si la Commission considère qu'elle n'a pas de raison d'agir, elle en informe le plaignant et l'invite à présenter des compléments d'information.
   Le plaignant choisit entre renoncer ou tenter de convaincre la Commission du bien-fondé de sa position ; dans ce cas, s'ouvre une phase d'examen complémentaire.

2. Une phase d'examen complémentaire : le plaignant a un droit d'accès aux éléments sur laquelle la Commission s'est fondé pour prendre sa position provisoire.

   Il dispose d'un délai minimum d'1 mois pour examiner ces éléments.
   À l'issue de cette phase, la Commission doit prendre position : soit elle prend une décision de rejet de la plainte, qui doit être motivée, soit elle continue la procédure.

2) L'issue de la plainte

Quels sont les motifs de rejet admissibles ?
En matière de PAC, la Commission a le principe d'opportunité des poursuites.

En pratique, on distingue 2 séries de raisons.

1. Le défaut d'intérêt communautaire.
   Par exemple, si les comportements ont cessé, ou si les entreprises acceptent de renoncer à leurs pratiques, on considère que l'affaire sera mieux traitée au niveau national qu'européen.

2. Les raisons de fond tenant au fait que les comportements dénoncés ne relèvent pas des articles 101 et 102 du TFUE.
   C'est le cas le plus fréquent de rejet de plainte.

À ce stade, les plaignants jouissent de certains droits procéduraux.
Ils pourront notamment obtenir une version non confidentielle de la communication des griefs.
Si la Commission l'estime nécessaire, elle peut aussi laisser les plaignants s'exprimer lors de l'audition s'ils l'ont demandé.

La procédure n'est pas contradictoire à l'égard des plaignants ; ils ont donc des droits limités.
Néanmoins, s'ils ont communiqué à la Commission des documents qui contiennent des secrets d'affaires, on peut appliquer la protection applicable à ces secrets à ces documents.

§ 2. L'instruction par la Commission

On est face à une procédure qui a 2 caractères inconciliables :

1. D'un côté, les pouvoirs de la Commission sont de nature inquisitoriale.

2. D'un autre côté, il y a une possibilité de négociation permanente entre la Commission, les entreprises et les États membres pour parvenir à un règlement amiable.

Il s'agit d'une procédure administrative (CJCE, 1980, Fedetab).

Cela n'a pas empêché l'élaboration de garanties procédurales.
Pour être menée, cette procédure nécessite 2 phases distinctes :

A – L'enquête préalable

L'enquête a pour but de recueillir des renseignements et des preuves relatives à la pratique anticoncurrentielle, si elle existe.

1) Les actes de l'enquête préalable

Ici, les entreprises ont l'obligation de collaborer avec la Commission.
A ce stade, elles n'ont que certaines garanties spécifiques : seuls certains droits de la défense doivent être respectés.

D'abord, une demande courtoise est effectuée.
Si l'entreprise n'y défère pas, la Commission prend une décision de demande de renseignements, qui pourra donner lieu à des sanctions si elle n'est pas respectée.

2 principes généraux du droit européen viennent protéger les entreprises :

1. Le principe de protection des entreprises contre les interventions arbitraires et excessives de l'administration ;

2. Le principe de proportionnalité.

Conséquence : les renseignements demandés doivent être nécessaires.
Il doit donc exister un lien entre les renseignements demandés et l'infraction recherchée.
Cela signifie aussi qu'il faut qu'il existe un soupçon suffisant d'infraction.

C'est à la Commission d'apprécier si le renseignement est nécessaire, sous réserve du contrôle du Tribunal puis de la Cour.
Cela a donné lieu à des contentieux importants, comme dans l'affaire du ciment :

Tribunal, 2014, Cemex et autres :
Les entreprises avaient critiqué les demandes de la Commission comme étant excessives.
Le Tribunal avait conforté l'essentiel de la pratique de la Commission, en rappelant qu'il n'y a pas de droits de la défense pendant cette phase préliminaire d'enquête tout en admettant qu'il faut éviter que les futurs droits de la défense ne soient irrémédiablement compromis.

Il faut d'abord que la Commission indique la base juridique et le but de la demande de renseignements.
Il faut que la Commission soit en possession d'indices suffisamment sérieux pour permettre de rechercher des renseignements supplémentaires (ces indices existaient dans l'affaire du ciment).
Il faut que le volume des informations demandées ne soit pas disproportionné ; cela est apprécié au regard du niveau de détail demandé et du délai donné à l'entreprise.

Le Tribunal en déduit que l'obligation imposée à une entreprise de fournir un renseignement ne doit pas représenter pour elle une phase disproportionnée par rapport aux nécessités de l'enquête.
En l'espèce, le délai donné aux entreprises était insuffisant.

Cour de justice, 2016, Cemex et autres :
La demande de renseignements elle-même était trop large, avec une motivation trop succincte ne permettant pas déterminer les produits concernés ni les soupçons d'infraction. Il n'était donc pas possible de vérifier si la demande de renseignements était nécessaire.
Elle exige une délimitation précise des marchés et de la période de l'infraction soupçonnée.
Elle annule l'ensemble des décisions de la Commission prises dans cette importante affaire.

Il y a quelques limites à l'obligation de l'entreprise de répondre :

1. Le prétendu droit de ne pas s'auto accuser.
   Dans les affaires Orkem et Solvay (1989), les entreprises ont soutenu qu'elles avaient un droit au silence et qu'elles n'avaient donc pas à fournir les informations demandées.
   Pour trancher cette question, la CJCE a fait une étude comparative des différents droits des pays européens membres de la CEE à l'époque. Elle constate qu'il existait bien un droit au silence dans des conventions internationales et dans le droit interne des États, mais seulement en matière pénale.
   La Cour consacre le droit de ne pas répondre quand ça obligerait à avouer = quand ça compromettrait les droits de la défense.

   Exemple 1 : si la Commission demande de lui fournir le contrat-type proposé à ses distributeurs au cours de l'année 2015, on est obligés de lui donner ce contrat même s'il contient des choses compromettantes.

   Exemple 2 : si la Commission demande de lui préciser toute mesure concernée envisagée lors d'une réunion pour soutenir les prix, il s'agit d'une question auto incriminante.

   Il y a donc un droit de ne pas avouer de manière forcée une pratique anticoncurrentielle, justifié par les droits de la défense.

2. Le caractère confidentiel de certains documents.

   Il est notamment question du legal privilege, c'est-à-dire de la confidentialité des documents échangés entre un avocat et son client.
   1982 : la CJUE admet la protection de toute correspondance échangée entre l'avocat et l'entreprise après l'ouverture de la procédure administrative (et avant s'il y a un lien de connexité avec l'objet de la procédure).
   Là encore, la Cour lie cette protection à la protection des droits de la défense. En effet, on peut tout dire à son avocat pour qu'il nous défende au mieux.
   Il faut que l'avocat soit indépendant, non lié au défendant par un rapport d'emploi, et qu'il soit inscrit au barreau d'un Etat membre. Le juriste d'entreprise, même s'il a le diplôme d'avocat, ne bénéficiera donc pas de ce legal privilege.

   Les juristes d'entreprises mènent un combat récurrent pour obtenir le legal privilege, notamment quand ils ont le diplôme d'avocat.
   Tribunal, 2007, Akzo :
   Le Tribunal refuse de leur conférer le legal privilege, tout en admettant que certains documents faits par les juristes d'entreprise pourraient bénéficier de la confidentialité.
   Par exemple, quand l'entreprise saisit un avocat, le juriste d'entreprise prépare le dossier pour exposer à l'avocat toutes les données du problème ; puisque ce document est nécessaire au travail de l'avocat, il est couvert par le secret.
   Par exemple, quand l'avocat a fait sa consultation, le juriste d'entreprise la résume ; ce résumé est aussi couvert par le secret, parce qu'il n'est que la suite de la consultation.

   CJUE, 2010, Akzo :
   Confirme la décision : pour qu'il y ait confidentialité, il faut qu'il n'y ait aucun rapport d'emploi.

   Cette solution va probablement perdurer.
   Si tous les documents compromettants sont mis dans le bureau du juriste d'entreprise, la Commission ne pourrait plus rien saisir !

Les agents de la Commission vont pouvoir contrôler les livres de l'entreprise et ses autres documents comptables.
Ils peuvent en prendre des copies ou des extraits.
Ils peuvent demander sur place des explications orales.
Pour cela, ils peuvent accéder à tous les locaux, terrains et moyens de transport de l'entreprise.

La décision de vérification doit mentionner l'objet et le but de la vérification.
Pour la CJUE, c'est une garantie fondamentale.
Cela ne veut pas dire qu'on doit qualifier l'infraction : la qualification peut rester mouvante à ce stade.

L'entreprise peut se faire assister par un avocat à ce stade de la procédure.

S'il faut aller jusqu'à la perquisition, il faudra respecter les modalités procédurales exigées par le droit national de l'État où la perquisition a lieu.

Les agents procèdent soit en vertu d'un mandat soit en vertu d'une décision de vérification.
Les entreprises ne sont tenues de se soumettre à la décision que s'il y a décision, et non s'il y a mandat.
Les agents n'ont pas de pouvoir de coercition : même s'il y a une décision de vérification, ils ne peuvent pas entrer de force dans l'entreprise ; pour cela, il faudra qu'il y ait perquisition et donc respecter la procédure locale (en France, autorisation du JLD).

C'est souvent sur la base des preuves trouvées pendant la vérification que les entreprises sont sanctionnées, donc il y a énormément de contentieux.
Il faut relever 3 potentielles difficultés :

1. Le contentieux sur le recours contre les autorisations de perquisition.

   Il faut un recours devant une juridiction statuant en fait et en droit.
   Pendant longtemps, en cas de perquisition en France, le recours se faisait directement devant la chambre criminelle de la Cour de cassation.
   Difficulté : quand il y a eu une autorisation de perquisition, le juge a dû constater qu'il existait des indices suffisants d'infraction qui justifient l'atteinte portée aux locaux ; ces indices sont du fait ; si on fait un pourvoi devant la chambre criminelle, on ne peut pas critiquer cette appréciation du juge.

   CEDH, 2008, Ravon :
   La CEDH affirme que l'existence d'un pourvoi en cassation contre l'ordonnance autorisant les visites ne suffisait pas à garantir le droit à une justice équitable, parce que la Cour de cassation ne statue pas en fait et en droit.
   Cet arrêt a été rendu en matière fiscale.

   Dans une loi du 12 mai 2019, le législateur a ajouté un appel devant le premier président de la cour d'appel.
   Il a aussi permis aux entreprises qui n'avaient pas eu ce recours de l'exercer, à condition qu'elle n'aient pas déjà été condamnées définitivement au fond.

   CEDH, 2011 :
   L'article L450-4 du Code de commerce, dans sa version antérieure, violait le droit à un procès équitable.
   Elle ajoute que le droit transitoire prévu par le texte méconnaît aussi le droit à une justice équitable.

   Désormais, la règle est acquise : il faut un recours devant une juridiction statuant en fait et en droit.

   2ème règle : Il faut qu'il existe des indices suffisants pour justifier la visite domiciliaire.
   Tribunal, 2020, Casino ITM :
   Le Tribunal annule partiellement la décision de la Commission qui avait ordonné des visites domiciliaires alors qu'il n'y avait pas suffisamment d'indices pour certaines des visites ordonnées.
   Ici, l'indice évoqué était le fait qu'il y avait eu présence d'un directeur d'un Casino au cours de la présentation par Intermaché de ses priorités commerciales. Or ce directeur était présent non en tant que représentant de Casino, mais en tant que cogérant de la société INCA, qui était une société dans laquelle Casino et ITM avait des parts. La personne en question était soumise à de strictes obligations de confidentialité à l'égard de Casino.
   En plus, les propos tenus lors de cette réunion n'étaient ni stratégiques ni secrets, ayant fait l'objet d'un CR dans la presse spécialisée. Cet indice n'était donc pas suffisant pour justifier certaines perquisitions.

2. Le contentieux sur les saisies informatiques.

   La CEDH a admis qu'une saisie informatique peut être une ingérence proportionnée, notamment dans des affaires pénales.
   Elle précise qu'il faut d'abord interroger la messagerie avec des mots-clés qui correspondent à l'affaire ; s'il n'y a aucune occurrence, il n'est pas justifié de saisir la messagerie.
   Ensuite, si les avocats prétendent qu'il y a des choses couvertes par le secret, c'est le juge qui fera droit à leur demande en retirant ces éléments.
   En droit de la concurrence, l'Autorité de la concurrence a très tôt affirmé que la messagerie est insécable, ce qui signifie qu'on ne peut pas enlever un email de la messagerie. La messagerie n'a une valeur de preuve que si elle est présente en entier.

   CA Paris, 2011 : ordonne une expertise pour savoir si cela était vrai. L'expert considère qu'il est possible de retirer un email de la messagerie tout en préservant sa force probante.
   Crim., 24 avril 2013 : la chambre criminelle considère que la simple copie réalisée est une atteinte disproportionnée aux droits de l'entreprise quand le document est confidentiel.
   Elle en déduit qu'est annulée la seule saisie de cet email confidentiel.
   Or, dans la pratique, quand l'AC saisit une messagerie, l'avocat de l'entreprise liste les emails qu'il réclame parce qu'il les juge confidentiels et l'autorité lui rend ces emails. Ça revient au même.

   CEDH, 2015, Vinci :
   Était en cause une saisie massive et indifférenciée de 100 000 documents informatiques, beaucoup concernaient des courriels avocat-client et des courriels relatifs à la vie privée.
   Les requérants n'avaient pas pu prendre connaissance du contenu des documents saisis ni discuter l'opportunité de leur saisie ; or le juge devait statuer concrètement sur leur restitution ; le juge s'était contenté de vérifier la légalité formelle de la saisie sans procéder à l'examen qui s'imposait.
   À défaut de pouvoir prévenir la saisie de documents étrangers à l'enquête ou confidentiels, les personnes concernées doivent pouvoir faire apprécier à posteriori de manière concrète et effective leur régularité.
   Ici, la société était assistée de 3 avocats : ils ont pu prendre connaissance d'au moins une partie des documents saisie → rejet du recours.

   Cour de cassation, 4 mars 2020 :
   Valide la technique dite du scellé fermé provisoire, mise en place par l'Autorité de la concurrence. Quand la messagerie est saisie, on met en place un scellé fermé provisoire qui empêche que des membres de l'Autorité la consultent tant que n'auront pas été réglés les problèmes de confidentialité.

   La CJUE a également été saisie de ces problèmes de perquisition informatique.
   Dans plusieurs arrêts de 2020, elle a validé les saisies informatiques massives.

3. L'obstruction à l'enquête.

   Parfois, l'entreprise est tellement grande qu'il n'est pas possible de tout vérifier en une journée. On met alors des scellés. Que se passe-t-il si les scellés sont brisés ?
   Les bris de scellés sont sanctionnés ; mais la sanction est généralement bien plus faible, ce qui fait que certaines entreprises n'hésitent pas à le faire.

   En droit français, 2 textes sanctionnaient les bris de scellés :

   1. L’article L464-2 du Code de commerce permettait à l'AC de prononcer elle-même une amende en cas d'obstruction à l'enquête.
   2. L’article L450-8 punissait pénalement l'opposition aux fonctions des agents qui procèdent à une enquête.

   Une QPC a été posée au Conseil constitutionnel, parce qu’il s’agit de 2 textes d'incrimination.
   Conseil constitutionnel, 26 mars 2021 : valide la constitutionnalité de ces dispositions.

   Dans une ordonnance, le gouvernement a modifié l'article L450-8 pour le limiter aux fonctions des agents de la DGCCRF non mandatés par l'Autorité de la concurrence.
   → Aujourd'hui, pour les pratiques anticoncurrentielles, seul l'article L464-2 s'applique.

2) Les voies de recours

Le recours est fait devant le Tribunal de l’UE, puis devant la Cour de justice.
On peut faire un recours contre les décisions de demandes de renseignements ou de vérification, tout comme les décisions infligeant une astreinte ou une amende pour leur non respect.
Quand une entreprise affirme qu'un document est confidentiel et que la Commission n'est pas d'accord, l'entreprise fait un recours devant le Tribunal.

Le recours n'est pas suspensif, mais les entreprises peuvent introduire une demande de sursis à exécution.
Dans les faits, le Tribunal n'ordonne de sursis à exécution que de manière rarissime.

B – La procédure contradictoire

1) L'ouverture

La procédure contradictoire s'ouvre avec un acte appelé la communication des griefs.
C'est la première opinion de la Commission sur le comportement anticoncurrentiel.
C'est comparable à une mise en examen.

Ce n'est pas une décision au sens du Traité.
Il n'y a donc pas de recours en annulation contre la communication des griefs.
Par exemple, si elle était imprécise, il faudra l'invoquer dans un recours contre la décision finale de condamnation.

Cette communication des griefs fait l'objet d'une notification individuelle.
Exceptionnellement, dans les très grandes affaires, on peut faire une publication au JOUE pour remplacer la notification (mais il faut alors préserver le secret des affaires).

L'effet de cette communication des griefs, c'est de cristalliser les griefs qui peuvent être retenus.
La Commission ne pourra pas retenir d'autres griefs dans sa décision.
Elle peut en abandonner, mais pas en ajouter ; si elle en a oublié, elle doit faire une autre communication des griefs, ce qui peut poser des problèmes de prescription.

2) Les actes de la procédure contradictoire

Les entreprises poursuivies ont maintenant des droits de la défense, et donc un droit de communication des éléments du dossier, avec une seule limite : le secret des affaires.
En effet, certains documents ne sont pas assez secrets pour ne pas être communiqués à la Commission, mais sont trop secrets pour être communiqués aux autres entreprises dans la procédure.

Les entreprises ont le droit à ce que la Commission respecte le principe de légalité des armes.
La question s'est posée dans une affaire Solveig :

Tribunal, 1995, Solveig :
En l’espèce, le nombre de pièces était extrêmement important.
La Commission avait sélectionné elle-même les pièces qui lui semblaient utiles pour telle société.
Il fallait que les avocats aient accès à l'entier dossier et qu'ils sélectionnent eux-mêmes les pièces.

Les tiers plaignants n'ont quant à eux pas de droits de la défense.
Ils ont un droit à la communication de certains documents, notamment ils pourront avoir certains documents ne portant pas atteinte au secret des affaires ou à d'autres informations confidentielles.

L'entreprise peut demander la protection du secret des affaires.
Au terme de cette procédure, soit la Commission admet la protection du secret, soit elle ne l'admet pas ; l'entreprise exercera alors son recours devant le Tribunal et la Commission ne dévoilera pas le secret avant d'avoir la décision définitive.

Procédure de dévoilement des secrets : si la Commission veut divulguer une information pour laquelle le secret a été demandé, elle informe le titulaire du secret, qui a 15 jours pour présenter ses observations.
Si la Commission n'est pas convaincue, elle prend une décision de divulgation : un recours devant le Tribunal est possible contre cette décision.

Les entreprises poursuivies peuvent faire des observations écrites, mais aussi orales : elles ont le droit d'être auditionnées.
À l'inverse, les plaignants peuvent demander à être auditionnés, mais la Commission décide.

§ 3. La décision de la Commission

Avant de rendre sa décision, la Commission doit consulter le Comité consultatif en matière d'entente et d'abus de position dominante, qui est composé de fonctionnaires représentant les gouvernements des États membres.
Cet avis ne lie pas la Commission.

A – Les caractéristiques de la décision

1. Obligation de motiver ;

2. Obligation de publicité ;

3. Obligation de se prononcer dans un délai raisonnable.

B – Typologie des décisions

1) Décision de mesure conservatoire

La CJUE a reconnu très tôt à la Commission le pouvoir de prendre des mesures conservatoires pour prévenir un préjudice grave et irréparable, en respectant le principe de proportionnalité.
Ce pouvoir lui est maintenant reconnu par les textes.

Ce pouvoir existe aussi en droit interne : une ordonnance de 2021 a donné à l’Autorité de la concurrence le pouvoir de se saisir d'office des mesures provisoires.

2) Décision interdisant la pratique anticoncurrentielle

Cette décision constate l'infraction et enjoint d'y mettre fin.
L'injonction d'y mettre fin peut entraîner des obligations de ne pas faire, mais aussi des obligations de faire ; par exemple, l'ordre de renouer des obligations contractuelles avec un tiers.

La Commission peut assortir son injonction d'une astreinte, qui peut aller jusqu'à 5% du CA journalier moyen réalisé au cours de l'exercice précédent.

3) Sanctions pécuniaires (règles devant la Commission)

Amende : maximum de 10 % du CA réalisé au cours de l'exercice précédent de chacune des entreprises ayant participé à l'infraction

La Commission a élaboré des lignes directrices pour l'imposition des amendes, notamment en 2006.
Elle explique qu'elle procède en 2 étapes :

1. Déterminer un montant de base, en fonction du degré de gravité de l'infraction et de sa durée ;
   Ce montant de base est calculé en proportion de la valeur des ventes ou des services réalisés par l'entreprise pendant la dernière année, en relation directe ou indirecte avec l'infraction.
   On prendra 30% de ce CA de la valeur des ventes et on le multipliera par le nombre d'années de l'infraction. La Commission ajoute aussi systématiquement une pénalité qui va de 15 à 25% du montant de base en cas de participation à une entente injustifiable (notamment pour les cartels).

2. Vérifier s'il y a des circonstances aggravantes ou atténuantes.

   Circonstances aggravantes = récidive. La majoration peut atteindre 100%.

   Circonstances atténuantes : on peut tenir compte du fait que l'entreprise a suivi, qu'elle a coopéré pendant la procédure, qu'elle est sortie en première du cartel…

Pour appliquer ces différents éléments, la Commission sera tenue à un principe d'égalité de traitement des entreprises en matière d'amende.
Cela ne veut pas dire que toutes les entreprises qui ont collaboré devraient toutes avoir moins de 10% d'amende, mais ça voudra dire que celle qui a collaboré de la même façon en apportant autant d'éléments à la Commission devra bénéficier de la même réduction.

En outre, il faut savoir que quand la Commission modifie ses lignes directrices, la Cour admet leur application rétroactive pour le calcul des amendes.

Enfin, pour mettre une amende, il ne faut pas que la prescription ait été atteinte.
3 ans pour les infractions aux règles de procédure ; 5 ans pour les infractions aux règles de fond.

Pour les associations d'entreprises, si l'association n'a pas les fonds pour payer l'amende, elle doit lancer un appel à contribution à ses membres.
En cas d'échec, la Commission peut demander le paiement directement aux membres de l'association, en respectant toujours la limite de 10% de leur CA. Elle doit se retourner d'abord vers les membres des organes décisionnels

4) La décision d'engagement

L'initiative des engagements doit venir des entreprises.

La grande question qui s'est posée est celle de leur proportionnalité : l'engagement doit-il être proportionné ?
Au départ, dans une affaire Alrosa (2010), la CJUE avait écarté la possibilité d'annuler un engagement en raison de son caractère disproportionné.
En 2022 et 2023, elle est revenue sur cette jurisprudence dans des cas clairement excessifs.

L'engagement permet à l'entreprise d'échapper à toute sanction, si la Commission l'accepte.
Pour l'accepter, la Commission la soumet à un test de marché : elle publie la proposition d'engagement pour demander aux autres entreprises si l'engagement proposé est suffisant.

Si elle admet l'engagement, il n'y aura pas de sanction administrative.
Toutefois, il faut tenir du compte du fait que, pour la CJUE, l'engagement permet aux victimes d'agir en responsabilité.

5) La décision de transaction

La décision de transaction ne concerne que les ententes ; elle est issue d'un règlement de 2008.

Si la Commission le veut, elle peut donner aux parties un délai après l'ouverture de la procédure pour savoir si elles veulent négocier une transaction ; mais après cette réponse, la Commission reste libre.
Si elle veut continuer, elle communique les griefs qu'elle envisage de soulever, les preuves qu'elle a et la fourchette des amendes probables.
La communication des griefs reprend tous ces éléments et les parties vont ou non confirmer leur accord dans le délai fixé par la Commission.

6) Les décisions de clémence

La clémence est d'abord apparue aux États-Unis depuis 1978.
Cela a très bien marché aux États-Unis, parce que la clémence peut être totale, que le DOJ ait ouvert une investigation ou pas + parce que la clémence est étendue aux dirigeants.
Cela a permis de détecter de très grands cartels mondiaux (ex : le cartel des vitamines).

La clémence a été introduite dans l'UE par une décision de 1996.
Au début, ce n'était pas assez performant, parce que la clémence à 100% n'était pas automatique contrairement aux États-Unis, même si la Commission n'avait pas encore ouvert d'investigation.
Ce système a été amélioré par une nouvelle communication de la Commission du 8 septembre 2006.

Aujourd'hui, l'immunité d'amende est de 100% pour la première entreprise qui fournit à la Commission des preuves permettant à cette dernière de constater une infraction ou de prendre une décision de vérification.
Il faut donc apporter à la Commission des preuves dont elle ne disposait pas, puis collaborer avec la Commission, puis mettre fin à la participation à l'entente (potentiellement avec effet différé).

La clémence peut donc être accordée même si la Commission avait déjà fait des perquisitions.
La seconde aura entre 30 et 50% de réduction, la suivante entre 20 et 30%, et les suivantes 20%.

Le premier dénonciateur est le plus favorisé, peu importe s'il est le plus coupable, l'incitateur…
Il ne faut pas qu'il ait contraint les autres.

Il y a une possibilité de multi dénonciation : si on demande la clémence à l'autorité française, mais que la pratique s'entend en Allemagne, il faut aussi demander à l'autorité allemande.

En matière de clémence, une grande crainte a été celle d'un préjugement.
En effet, demander la clémence revient à avouer avoir été membre d'un cartel ; ensuite, l'obtention de la clémence dépend de la coopération pendant la procédure.
Il ne faut donc demander la clémence que si on est prêt à collaborer réellement.

La dernière crainte portait sur les dommages civils.
Aux États-Unis, detrebling : les condamnations en cas de cartel sont des condamnations à des triples dommages ; quand on bénéficie de la clémence, la victime n'a plus le droit au triple dommage, mais uniquement à la réparation d’un dommage simple.
Dans l'UE, ça n’est pas possible, parce qu’il n’y a pas de dommages-intérêts punitifs.

• Pour les clients directs : le demandeur de clémence devra les indemniser.

• Pour les clients des autres membres du cartel : il sera un débiteur subsidiaire.