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La représentativité syndicale conditionne les prérogatives du syndicat.
Pour qu'un syndicat puisse négocier des accords, il doit être représentatif des salariés qu'il prétend défendre.

Seul un syndicat représentatif peut désigner un délégué syndical.
Lorsque le syndicat n'est pas représentatif, il peut désigner un représentant : le représentant de la section syndicale (RSS).

Historiquement, le législateur a reconnu la représentativité aux 5 grands syndicats en raison de leur attitude patriotique pendant la libération (loi du 11 février 1950).

Depuis le début du 21ème siècle, le législateur promeut la négociation collective et la norme conventionnelle.
Cette volonté de favoriser la norme négociée est allée de pair avec une revalorisation de la légitimité des syndicats.
C'est dans cet esprit que la grande loi du 20 août 2008 (dernière réforme d'importance du droit syndical) a mis fin à la présomption de représentativité ; désormais, la représentativité doit être prouvée.

Parmi les critères de représentativité, on retrouve l'exigence d'un score de 10% aux élections professionnelles.
Désormais, la légitimité se fait par l'élection. Elle est remise en cause à chaque élection professionnelle, tous les 4 ans.
C'est à cette occasion qu'est calculé le suffrage des syndicats.

Pour s'assurer que ce pourcentage puisse être calculé uniquement au regard des voix obtenues par les syndicats, la loi de 2008 exige qu'au premier tour des élections professionnelles seuls des salariés syndiqués peuvent se présenter.

Parfois, un syndicat est très majoritaire dans une entreprise.
Cela n'est pas une très bonne situation pour l'employeur, qui ont intérêt à ce que plusieurs syndicats dépassent les 10%.

Section 1 : La représentativité des organisations syndicales de salariés

§ 1. Les critères de représentativité

A – La présentation des critères

Ces critères de représentativité sont énoncés à l'article L2121-1 du Code du travail :

"La représentativité des organisations syndicales est déterminée d'après les critères cumulatifs suivants :
1° Le respect des valeurs républicaines ;
2° L'indépendance ;
3° La transparence financière ;
4° Une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation. Cette ancienneté s'apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts ;
5° L'audience [électorale] ;
6° L'influence, prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience ;
7° Les effectifs d'adhérents et les cotisations."

Avec 7 critères d'inégale importance mais tous juridiquement obligatoires, le droit français apparaît inutilement compliqué en la matière.

En réalité, parmi ces 7 critères, il y 3 critères "organiques" qui sont exigés pour qu'un syndicat puisse exister dans l'entreprise et avoir des prérogatives, même très limitées :
1- l'ancienneté ;
2- l'indépendance ; et
3- le respect des valeurs républicaines.

Les 4 autres critères "fonctionnels" sont propres à la représentativité.

1) Les critères organiques

Un syndicat ne peut exister que si ces critères sont satisfaits.
Il y en a 3 :

1. Au moins 2 ans d'ancienneté.

   Le délai court à compter du dépôt des statuts en mairie, qui conditionne l'acquisition de la personnalité juridique.

   Idée : pour pouvoir prétendre représenter les salariés, il faut que le syndicat ait un minimum d'existence.
   Objectif : contrer les groupements éphémères.
   

   À partir du moment où le syndicat est affilié à un mouvement national, la condition d'ancienneté n'est pas exigée.

2. L'indépendance.

   Elle peut s'entendre de deux manières :

   • Si on regarde les travaux législatifs de la loi du 20 août 2008, on voit que l'indépendance a été voulu par rapport aux partis politiques et/ou aux mouvements religieux.
   • L'indépendance s'entend aussi par rapport à l'employeur.

3. Le respect des valeurs républicaines.

   C'est l'ancienne "attitude patriotique".
   Il y a eu très peu de contentieux sur ce critère : les juges sont assez réticents à estimer qu'un syndicat manque aux valeurs républicaines.
   

   Il y a 1 exemple historique : dans un arrêt du 10 avril 1998, à propos du syndicat Front National Police, qui avait notamment un discours de préférence nationale, la Cour de cassation juge que ce syndicat est contraire aux valeurs républicaines et l’interdit.

   Le Syndicat des travailleurs corses a été conforme aux valeurs républicaines (Cass. soc., 9 septembre 2016), alors même qu'il prône la préférence corse.

2) Les critères nécessaires à la représentativité

Ces critères fonctionnels permettent de distinguer un syndicat non représentatif d'un syndicat représentatif.

1. L'influence, "prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience".

   Il n'y a aucun contentieux sur ce critère.
   Dans les faits, ce critère est absorbé dans le critère électoral.
   

2. Les affectifs d'adhérents et les cotisations.

   Plus il y a d'adhérents, plus il y a de cotisations.
   Les cotisations sont la 1ère source financière du syndicat.
   S'il y a très peu d'adhérents et beaucoup de cotisations, alors il y a des suspicions que le syndicat ne soit pas réellement indépendant.
   

   11% des salariés adhèrent à un syndicat (et 2 fois + dans la fonction publique).
   Certains secteurs sont beaucoup plus syndiqués : dans les transports, le taux est de 18%.
   

   La taille de l'entreprise est un autre paramètre : on se syndique beaucoup moins dans les petites entreprises.
   Le pourcentage de syndicalisation est de 5% dans les petites entreprises, contre 14% dans les entreprises de plus de 50 ans.
   Le taux de syndication est de 1% en intérim et 2% dans les CDD.
   

   Ces chiffres sont très bas par rapport à ceux d'autres pays.
   En effet, le modèle français veut que même les salariés non syndiqués bénéficient des accords conclus par les salariés.
   

   La syndicalisation est en chute libre ces dernières années, ce qui est inquiétant pour les droits des salariés.

   Il n'y a pas de contentieux sur les cotisations ni sur les adhérents.

3. La transparence financière, qui découle des cotisations.

   Les contentieux sont rarement des contentieux entre l'employeur et les syndicats – généralement, ils opposent les syndicats entre eux.

4. L'audience électorale : en démocratie, la légitimité vient du suffrage.

   Le minimum pour être représentatif est 10% des suffrages estimés, ce qui est important puisque la participation aux élections professionnelles est souvent faible.

   Ce chiffre est moins important lorsque le périmètre du syndicat s'étend au-delà de l'entreprise.
   Les branches sont des secteurs d'activité au niveau desquels il y a des négociations et accords collectifs.
   💡 Il y a environ 130 branches actuellement en France.
   

   Le seuil de représentativité au niveau de la branche est de 8%.
   ⚠️ Il n'y a pas d'élections au niveau des branches : on consolide au niveau des secteurs d'activités les résultats obtenus dans les entreprises.
   

   Le seuil de représentativité au niveau national est également de 8%.

B – L'appréciation des critères

Les critères doivent être appréciés dans le cadre d'exercice de ses prérogatives par le syndicat.
On distingue différents niveaux :

• Le niveau le plus proche du terrain est l'établissement, quand l'entreprise a plusieurs établissements : les critères sont appréciés au niveau de l'établissement + au niveau de l'entreprise.

• Lorsque l'entreprise fait partie d’une unité économique et sociale (UES), les critères sont appréciés au niveau de l'UES.

• Lorsque l'entreprise appartient à un groupe, il peut aussi y avoir des accords de groupe et donc des syndicats représentatifs au niveau du groupe.

On parle de principe de concordance : on examine les critères de représentativité à chaque niveau.

• Les critères relatifs au respect des valeurs républicaines, à l'indépendance et à l'indépendance et la transparence financière doivent être satisfaits de manière autonome et permanente.

• Les autres critères doivent faire l'objet d'une appréciation globale pour toute la durée du cycle électoral.
  Autrement dit, on les envisage ensemble et on estime qu'ils valent pour toute la durée du cycle électoral.
  

Exemple : une entreprise a des établissements distincts, dans lesquels les élections se déroulent ; la directive de l'appréciation globale peut conduire à ce qu'un syndicat soit représentatif au niveau de certains établissements, mais pas au niveau central de l'entreprise.

Exemple : une entreprise industrielle, avec des ouvriers et des fonctions support (cadres). La CFE-CGT obtient 47% des voix au siège de l'entreprise, mais elle obtient moins de 10% dans les usines. La Cour de cassation considère qu'elle n'est pas représentative au sein de l'entreprise.
En pratique, ces situations sont fréquentes et sont celles qui donnent lieu à contentieux.

Enfin, la Cour de cassation précise qu'en cas de contentieux, c'est au syndicat dont la représentativité est contestée de rapporter la preuve de celle-ci (sauf pour l'indépendance et le respect des valeurs républicaines, qui sont présumées).

Le contentieux relève du tribunal judiciaire.

§ 2. La durée de la représentativité

Désormais, la représentativité n'est plus permanente : depuis 2008, elle est remise en cause à chaque cycle électoral, c'est-à-dire tous les 4 ans.
La loi admet qu'on puisse fixer par accord collectif un durée plus courte (minimum 2 ans).

L'idéal démocratique voudrait que l'on calcule la représentativité à chaque évènement (fermeture d'établissement, fusion…), mais cela serait trop compliqué.
La chambre sociale de la Cour de cassation a admis que la représentativité acquise au début du cycle électoral vaut pour tout le cycle électoral.

Section 2 : La représentativité patronale

Cette représentation n'a de sens qu'au niveau de la branche ou au niveau national interprofessionnel.
Il a fallu une loi du 5 mars 2014 pour que la loi organise la représentativité patronale.
Les critères sont les mêmes que pour les syndicats de salariés.
L'audience est la même : 8%.

Seule différence : il n'y a pas d'élections ; les 8% sont calculés au niveau des adhésions.
De longue date, c’est le MEDEF qui est le syndicat puissant au niveau national.

Lorsqu'un accord est conclu par une organisation patronale, il ne s'applique qu'aux entreprises adhérentes, ce qui peut conclure à des différences de traitement qui peuvent être difficiles à comprendre.
La loi prévoit donc un mécanisme d'extension, par un arrêté du ministère du Travail, qui rend l'accord applicable à toutes les entreprises au niveau national ou au niveau de la branche.
💡 Tous les accords importants font l'objet d'un mécanisme d'extension.