Les procédures d'insolvabilité présentent des caractéristiques singulières.

D'abord, elles affectent le débiteur, qui peut être dessaisi de son patrimoine, des procédures de réorganisation et de vente d'actifs…
De plus, la procédure d'insolvabilité affecte les créanciers eux-mêmes, qui sont soumis à une série de contraintes, ce qui se traduit par la suspension des poursuites individuelles et par la remise en cause de certains de leurs droits dans le cadre de la procédure.
Exemple : remise en cause de garanties, de créances…

Souvent, les actifs du débiteur se trouvent dans plusieurs pays.
Cela est problématique, parce que la procédure d'insolvabilité vise normalement à appréhender l'ensemble du patrimoine du débiteur.

Autre difficulté : souvent, les créanciers ne sont pas tous établis dans le même pays, et pas forcément dans le même pays que le débiteur.
Toutes ces données compliquent fortement les choses.

Introduction : universalité ou territorialité ?

2 grands systèmes sont possibles :

1. Le système de l'universalité.

   Idée : la procédure d'insolvabilité ouverte dans un pays doit produire ses effets partout, à l'égard de tous les biens.

   On pourrait raisonnablement s'attendre à ce que cette procédure à portée universelle soit ouverte là où se localise par exemple le principal établissement du débiteur, puisque c'est là que vont se localiser beaucoup d'intérêts.

2. Le système de la territorialité.

   Idée : la procédure ouverte dans un pays ne doit pas produire d'effets sur les biens situés à l'étranger.
   Conséquence : il faudra ouvrir différentes procédures d'insolvabilité dans les différents pays où le débiteur a des biens.

À première vue, il est clair que l'universalité est préférable pour plusieurs raisons :

• La territorialité a l'inconvénient de scinder le patrimoine du débiteur et donc de contrarier la vocation normale d'une procédure d'insolvabilité.

• La multiplication des procédures est génératrice de coûts et elle peut produire des résultats incohérents ou injustes si les procédures ne sont pas bien coordonnées.
  Par exemple, il faudrait pouvoir tenir compte de chaque créancier va recevoir dans chaque procédure ; or ce n'est pas toujours aisé.

Le problème, c'est qu'il y a un gap entre ce qui est réellement souhaitable (l'universalité) et l'attitude réelle des États.

Pour qu'une procédure soit universelle, 2 conditions doivent être satisfaites :

1. L’État d'ouverture de la procédure doit entendre donner à celle-ci une portée universelle ;

2. Les différents États de situation des biens doivent être disposés à reconnaître les effets de la procédure ouverte par d'autres juridictions que les leurs.

Or l'expérience montre que cette 2ème condition est loin d'être toujours remplie, parce qu’assez souvent les États préfèrent l'ouverture d'une procédure locale devant leurs propres juridictions.
On constate en effet un réflexe nationaliste, qui fait que les États sont réticents à reconnaître une procédure étrangère.
Il se peut d'ailleurs que certains États renoncent à l'universalité de leurs propres procédures.

Pour surmonter ces difficultés, la voie tout trouvée serait celle d'une convention internationale → on pourrait imaginer une convention internationale qui organise l'universalité.
Malheureusement, pendant longtemps, ces tentatives sont largement restées vaines.

2 conventions ont été élaborées :

1. La convention d'Istanbul du 5 juin 1990 ;

2. La convention de l’Union européenne du 23 novembre 1995.

Toutefois, ces 2 conventions se sont soldées par des échecs.

Un progrès remarquable a ensuite été enregistré avec un autre instrument : le règlement européen sur les procédures d'insolvabilité du 29 mai 2000, qui a repris l'essentiel des dispositions de 1995.

Ce règlement s'applique à certains types d'entreprises.
À la lumière de l'expérience tirée de son application, il a été refondu par un règlement du 20 mai 2015, qui est actuellement en vigueur.

Même dans les États membres, le règlement d'insolvabilité n'a pas complètement remplacé le droit national → les règles nationales conservent une certaine place.
La grande ligne de distinction est la suivante :

• Si le centre des intérêts principaux du débiteur est situé dans un État membre, le règlement s'applique ;

• Si le centre des intérêts principaux du débiteur est situé en dehors de l’Union européenne, c'est le droit commun de source nationale qui s'applique.

En France, les procédures d'insolvabilité à dimension internationale relèvent de tribunaux de commerce spécialisés, prévus par l'article L121-8 du Code de commerce.
Ils sont compétents chaque fois que la procédure d'insolvabilité entre dans le champ du règlement de 2015 + lorsque la présence dans leur ressort du centre principal des intérêts du débiteur leur confère une compétence internationale.

Section 1 : Ouverture d’une procédure d’insolvabilité par le juge français

§ 1. Critères de compétence internationale

Les juridictions françaises ne sont pas compétentes pour ouvrir une procédure d'insolvabilité à l'égard de n'importe quel débiteur dans le monde.

L’article R600-1 du Code de commerce règle la compétence territoriale interne (entre les juridictions françaises).
Cela sous-entend que les juridictions françaises sont compétentes si le siège du débiteur est en France.

Lorsque le débiteur a son siège en France, c'est presque toujours le règlement de 2015 qui s'applique, et non le droit commun.

L’article R600-1 dispose que :
"À défaut de siège en territoire français, le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur a le centre principal de ses intérêts en France".
Il y aurait 2 manières de lire ce texte :

1. On pourrait dire que l'article R600-1 ne dit rien de la compétence internationale des juridictions françaises ;

2. On pourrait comprendre qu’à partir du moment où il y a une présence d'intérêts en France, les juridictions françaises sont compétentes.

Il y a très peu de jurisprudence en la matière, mais des arrêts semblent s'être clairement prononcés en faveur de la seconde approche.
Conséquence : il devient très facile d'ouvrir une procédure en France.

Les articles 14 et 15 du Code civil prévoient des privilèges de juridiction fondés sur la nationalité :

• L'article 14 permet à un français demandeur de saisir les juridictions françaises sur la base de sa nationalité.

• L'article 15 permet à un étranger d'assigner un défendeur de nationalité française devant les juridictions françaises.

§ 2. Le principe de l’universalité de la faillite

La procédure ouverte en France a-t-elle une portée universelle ou territoriale ?
Un aspect est clair : du point de vue des créanciers, tous les créanciers du monde sont autorisés à participer à une procédure en France.

Civ. 1, 19 novembre 2002, Banque Worms :
Vise le principe de l'universalité de la faillite.
"Sous réserve des traités internationaux ou d'actes communautaires, et dans la mesure de l'acceptation par les ordres juridiques étrangers, le redressement judiciaire prononcé en France produit ses effets partout où le débiteur a des biens".
Dans cette affaire, la Cour de cassation reconnaît au juge français le pouvoir d'ordonner à un créancier de renoncer à des poursuites / voies d'exécution sur des biens situés à l'étranger.

Il y a 2 manières de comprendre cette décision :

1. L'universalité de la procédure française serait subordonnée à la condition que l'ordre juridique étranger de situation des biens soit prêt à reconnaître les effets de la procédure française.

2. En réalité, il n'y a pas besoin que l'ordre juridique étranger reconnaisse les effets de la procédure.
   Problème : sans le concours des ordres juridiques étrangers, il y a un risque non négligeable que l'universalité ait du mal à se réaliser dans les faits.

La formule utilisée semble plutôt pencher en faveur de la 1ère lecture, mais en réalité l'intention de la Cour de cassation correspond plutôt à la 2ème lecture.
En effet, dans l'affaire Banque Worms, il ne semble pas que les juridictions françaises ait recherché si l'ordre juridique étranger était disposé à reconnaître les effets de la procédure française.
De plus, dans l'affaire Banque Worms, les juges ont ordonné à un créancier de mettre un terme à des voies d'exécution entreprises à l'étranger, et ce sous astreinte.

Cet arrêt montre aussi que l'emprise de l'ordre juridique français, même quand les biens sont à l'étranger, n'est pas forcément nulle.
Quand il s'agit d'un créancier établi en France, cela peut fonctionner bien de lui ordonner sous astreinte de ne pas faire quelque chose à l'étranger.

Toutefois, il faut quand même reconnaître que le risque d'ineffectivité reste grand.
Par exemple, l'ordre juridique français n'a pas de moyen de déclencher la mise en vente d'actifs du débiteur situés à l'étranger.

Dans l'arrêt Banque Worms, le centre de gravité du débiteur était en France.
Mais on a vu que l'ordre juridique français était prêt à ouvrir une procédure en France même lorsque le siège est à l'étranger.
Est-ce que la procédure française prétend également à l'universalité quand le siège n'est pas en France, mais à l'étranger ?

Réponse :
Cass. com., 2006, Khalifa Airways :
En l’espèce, le débiteur frappé d'une procédure d'insolvabilité avait son siège en Algérie.
La Cour de cassation réaffirme le principe de l'universalité dans des termes quasiment identiques.

Au fond, l'apport de l'arrêt Khalifa Airways est notable d'un point de vue pratique.
En effet, c'est en général le règlement européen sur les procédures d'insolvabilité qui s'applique quand la procédure est en France.
Cette jurisprudence tend donc principalement à s'appliquer quand le siège n'est pas en France.

§ 3. La compétence de la lex concursus française

La loi applicable à la procédure d'insolvabilité – la lex concursus – est la loi du pays d'ouverture de la procédure.
Toute procédure d'insolvabilité ouverte en France est donc soumise à la loi française.
C'est alors la loi française qui détermine les principes d'ouverture de la procédure (quels créanciers, quels délais…), mais aussi les effets de la procédure d'insolvabilité (les actions révocatoires, la période suspecte, suspension des poursuites individuelles, remise en cause de créances ou sûretés, limites à la compensation des créances…).

Section 2 : Reconnaissance d’une procédure d’insolvabilité étrangère

§ 1. Conditions

On retrouve ici les conditions générales de reconnaissance des jugements étrangers :

1. La compétence du juge étranger.

   Elle suppose qu'il existe un rattachement caractérisé entre la situation et le pays d'origine du jugement.
   Cette exigence résulte de l'arrêt Civ., 6 février 1985, Simitch.

2. La conformité de la procédure d'insolvabilité à l'ordre public international.

   On refuse de donner effectivité à une loi étrangère si son contenu est choquant.
   L'ordre public international s'opposerait aussi à la reconnaissance d'un jugement qui aurait été rendu dans des conditions procédurales choquantes (exemple : jugement rendu en violation des droits de la défense).

3. L'absence de fraude.

   Il ne faut qu'une fraude ait été commise dans l'ouverture de la procédure d'insolvabilité.

La reconnaissance d'une procédure d'insolvabilité étrangère en France est écartée s'il existe déjà une procédure d'insolvabilité ouverte en France à l'égard du même débiteur.

Nuance : quand une procédure a été ouverte en France et aussi à l'étranger, on reconnaît quand même en France les pouvoirs du syndic (= praticien de l'insolvabilité désigné) étranger.
Cet organe joue notamment un rôle dans la représentation des créanciers.
Cela permet au syndic de la procédure étrangère de déclarer dans la procédure française les créances des créanciers qu'il représente.

Il y a une condition procédurale : il faut en principe que le jugement d’ouverture ait reçu l'exéquatur, qui donne force exécutoire au jugement.
💡 L’exéquatur peut être demandé par voie incidente, dans le cadre d’un procès qui a un autre objet à titre principal.

§ 2. Effets

Quand on reconnaît un jugement étranger, la reconnaissance porte en réalité sur 2 choses :

1. Reconnaissance du contenu du jugement lui-même ;

2. Reconnaissance des effets que la lex concursus étrangère attache à sa propre procédure d'insolvabilité.

Pour qu'une procédure d'insolvabilité étrangère soit reconnue en France, il faut que l'exéquatur ait été demandé et obtenu.
On a pu craindre que cette solution conduise chez certains créanciers à des comportements opportunistes.
Exemple : un débiteur fait l'objet d'une procédure d'insolvabilité à l'étranger ; par l'effet de la lex concursus étrangère, il y a suspension des voies d'exécution ; on pourrait imaginer que les débiteurs aillent en France pour se dépêcher d'y profiter des voies d'exécution.

La Cour de cassation a pris en compte cet aspect du problème :
Civ. 1, 1986, Kléber :
Introduit une forme de rétroactivité de l'exéquatur.
En l'espèce, une procédure avait été ouverte à l'étranger et un créancier avait pris une inscription provisoire d'hypothèque judiciaire sur un bien situé en France et saisi le juge français d'une demande en paiement avant que l'exéquatur ne soit obtenu.
La Cour de cassation a neutralisé cette stratégie : une fois que l'exéquatur a été obtenu, "rien n'empêche de prendre en considération certains effets que la loi étrangère de fond attache à la décision déclarée exécutoire en France".

Jusqu'à quand peut-on remonter dans le temps ?
On peut au moins remonter jusqu'au prononcé du jugement étranger, mais peut-on aller au-delà ? Les règles sur la nullité de la période suspecte tendent à appréhender des actes juridiques antérieurs au jugement d'ouverture → on peut remonter au-delà du prononcé du jugement de faillite.