Cliquer ici pour revenir au sommaire de ce cours de droit européen des affaires (M1).

Avoir une position dominante présente des avantages : cela permet à l’entreprise de faire face à la concurrence internationale.
Ce n'est donc pas cela qui est interdit : on a le droit d'avoir une position dominante ; en revanche, on ne peut pas en abuser.

L'abus de position dominante est prévu à l'article 102 du TFUE (à l'origine article 86 du traité de Rome) et à l’article 54 du traité sur l'EEE.

“Est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci.
Ces pratiques abusives peuvent notamment consister à :
a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction non équitables ;
b) limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs ;
c) appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ;
d) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats.”

Section 1 : La position dominante

Le texte de l'article 102 parle du fait, pour une ou plusieurs entreprises, d'exploiter de façon abusive une position dominante.
Cela signifie qu'il faut distinguer entre une position dominante individuelle et une position dominante collective (§ 1).
Ensuite, on verra sur quel marché cela s'applique (§ 2).
Enfin, on étudiera les critères de la position dominante (§ 3).

§ 1. Position dominante individuelle et position dominante collective

La position dominante individuelle ne pose pas beaucoup de problèmes : une seule entreprise a une position dominante.

L'an passé, un arrêt a permis de se poser la question quand la position dominante est attribuée à une tête de réseau :
CJUE, 2023, Unilever :
Pour admettre que la tête de réseau, et uniquement elle, était en position dominante, la Cour de justice s'est servie de l'organisation du réseau. Elle a considéré que la tête de réseau influait sur le comportement des distributeurs sur le réseau pour en déduire :
> qu'elle était en position dominante et qu'elle avait un pouvoir de marché ;
> qu'elle était coupable d'un abus de position dominante.

En droit des concentrations, pour apprécier le pouvoir de marché d'une tête de réseau, le Conseil d’État tient compte de l'intégralité du réseau à partir du moment où la politique économique est commune.
Pourtant, dans l'arrêt Unilever, il ne semble pas que ça soit cela, parce que si c'était une position dominante collective, l'ensemble des entreprises auraient été condamnées ; or ici, seule la tête de réseau a été condamnée pour abus de position dominante.
C'est seulement elle qui a commis l'abus, mais elle l'a commis à l'aide de ses distributeurs, de la même manière qu'on peut commettre un faux à l'aide d'un stylo.
→ Abus individuel de la tête de réseau.

Pour définir la position dominante collective, on distingue 2 phases :

A – Définition de la position dominante collective avant l'arrêt Airtours

Idée : il y a position dominante collective quand plusieurs entreprises sans lien constitutif d'une unité économique ont une unité de comportement.

Plusieurs affaires anciennes ont illustré cette analyse :

1) L'affaire United Brands

CJCE, 14 février 1978, United Brands :
La Cour n'emploie pas l'expression "position dominante collective", mais pour apprécier les parts de marché de l'entreprise, elle a décidé qu'il fallait ajouter celle de Sipio, son mûrisseur de bananes.
En effet, elle relève que Sipio ne s'était jamais comporté sur le marché d'une manière différente, qu'il avait mûri presque exclusivement les bananes d'United Brands et se soumettait au contrôle technique de ce dernier, et que depuis 30 ans il n'avait jamais tenté d'agir de manière indépendante d'United Brands.
→ Unité de comportement sur le marché.

2) L'affaire du verre plat

Commission, 1988 + Tribunal, 1992 :
Ici, plusieurs entreprises sont indépendantes mais disposent en commun, par voie d'accord ou de licence, d'une avance technologique qui leur permet d'avoir des comportements indépendants par rapport aux concurrents, à leurs clients professionnels ou consommateurs.
On admet une position dominante collective de l'ensemble de ces entreprises qui disposent en commun de l'avance technologique.

3) L'affaire du sucre

Tribunal, 1999, Irish Sugar :
Une position dominante collective consiste, pour plusieurs entreprises, à avoir ensemble, notamment en raison de facteurs de corrélation existant entre elles, le pouvoir d'adopter une même ligne d'action sur le marché et d'agir dans une mesure appréciable indépendamment des autres concurrents, de leur clientèle et des consommateurs.

Dans la précédente affaire, il y avait un lien parce qu'ils avaient en commun des droits de propriété intellectuelle → il y avait un accord.
Dans l'affaire du sucre, on se réfère désormais aux "facteurs de corrélation" : ce sont des indices qui sont différents dans chaque espèce.
Dans cette affaire, c'était communication entre les sociétés et des liens économiques directs. Ce sont des facteurs de fait qui expliquent le comportement commun sur le marché.

B – La nouvelle approche de l'arrêt Airtours

Tribunal, 6 juin 2002, Airtours :
Dans cet arrêt rendu en matière de concentrations, le Tribunal admet l'existence de la notion et l'applique à un oligopole (3 entreprises), alors qu'on l'appliquait plutôt à des duopoles (2 entreprises).

Il retient une approche totalement économique, avec 3 conditions :

1. La transparence du marché.

   Pour appliquer la même ligne d'action que les autres membres de l'oligopole, il faut connaître cette ligne d'action.

2. La possibilité de mesures de représailles.

   Pour qu'un oligopole dure avec une même ligne de conduite sur le marché, il faut qu'il y ait une incitation à ne pas s'écarter de la ligne de conduite commune.
   Cette incitation vient de la possibilité de représailles en cas de comportement déviant.

   Exemple : un des membres de l'oligopole peut baisser son coût à 70 ; mais comme le marché est transparent, on le saura immédiatement, et les autres baisseront leur prix à 70 ; l'action de déviance du membre de l'oligopole ne lui rapportera donc rien.
   C'est la théorie de la collusion tacite en économie.

   💡

   Ici, il n'y a pas d'accord : tout le monde a intérêt à rester dans la ligne commune, mais il n'y a pas eu d'accord.

3. La non contestabilité du marché

   Il ne faut pas que la réaction prévisible des concurrents actuels ou potentiels et des consommateurs remette en cause les résultats attendus de cette ligne d'action commune.

En réalité, on peut utiliser l'un ou l'autre critère : soit on applique les critères économiques de l'arrêt Airtours, soit on applique les critères précédents.
Cela dépend des preuves présentes dans le dossier.

§ 2. Le marché dominé

Le marché dominé est tout ou partie substantielle de l'Union européenne.
Une entreprise peut avoir une position dominante dans l'UE même si son siège se trouve à l'extérieur de l'UE.

C'est souvent un enjeu très important, parce que selon la détermination du marché pertinent, il y aura ou non abus de position dominante.

Exemple : CJCE, 14 février 1978, United Brands :
S'agissant du produit, on s’est posé la question de si les bananes sont interchangeables avec l'ensemble des fruits frais. Si les bananes étaient un produit non interchangeable, United Brands avait une part de marché importante.
À l'époque, la Cour fait une analyse empirique, constate que "une grande masse de consommateurs a un besoin constant de bananes" et en conclut qu'il s'agit d'un marché distinct.

Sur marché géographique, l'arrêt a recherché si on pouvait vendre des bananes de la même façon dans l'UE.
La Cour note qu'il n'y a pas d'organisation commune de la vente de bananes dans chaque État.
Elle écarte le marché français, britannique et italien, parce que les bananes United Brands n'étaient pas traitées de manière égalitaire avec d'autres bananes sur ces marchés.
Elle retient les 6 autres États membres de l'époque, parce que c'étaient des marchés entièrement libres, avec des conditions de concurrence similaires.

CJCE, 1988, Alsatel :
La location du téléphone est-elle substituable à l'achat du combiné téléphonique ?
Réponse positive, puisqu'on voyait que des consommateurs passaient d'un produit à l'autre.
Concernant la délimitation géographique, des autorisations étaient délivrées par chaque État aux entreprises ; de ce fait, la CJUE a considéré qu'il fallait retenir uniquement le marché géographique français comme marché pertinent.

§ 3. Les critères de la position dominante

CJCE, 1979, Hoffmann-La Roche :
Développe les critères de la position dominante.
A dégagé d'abord un critère de la part de marché, auxquels il faut ajouter des critères qualitatifs.

A – Le critère de la part de marché (critère quantitatif)

Dans l'arrêt HLR, il a été distingué selon que l'entreprise a une part de marché insignifiante, considérable ou extrêmement importante.

• Entre 0 et 50 %, il s’agit d’une part non révélatrice.

• Entre 50 et 85 %, on a une part considérable : il faudra la compléter avec d'autres critères.

• Entre 85 et 100 %, on a une part extrêmement importante, qui devrait se suffire à elle-même.

B – Les autres critères (critères qualitatifs)

HLR énumère les critères pertinents, mais aussi les critères non pertinents.

Critères pertinents :

1) La capacité concurrentielle des concurrents

Quand on a 55 % de part de marché et que le 1er concurrent a 44 % de PDM, il va exercer une pression concurrentielle.
On ne pourra donc pas agir de manière indépendante.
En revanche, si on a 55 % de part de marché et que le 1er concurrent n'a que 2 % de PDM, on ne subira pas de pression concurrentielle.

On recherche donc la part de marché du plus gros concurrent de l'entreprise étudiée ; si cette PDM est forte, c'est un argument contre la position dominante.

2) Les avantages techniques et commerciaux de l'entreprise ayant une part de marché considérable

Ces avantages techniques et commerciaux permettent à l'entreprise de maintenir sa part de marché considérable sur le marché.

Par exemple, dans l'affaire United Brands, l'entreprise avait des usines, de la main d'œuvre, des moyens de transport maritimes, des méthodes particulières de mûrissage protégés par des droits de propriété intellectuelle et des connaissances techniques, qui ont été pris en compte pour considérer qu'elle était bien en position dominante.

Par exemple, dans l’affaire des matières colorantes, l'entreprise jouissait d'un monopole mondial sur 2 produits chimiques, parce qu'elle avait des droits de propriété intellectuelle sur ces produits.

3) L'existence ou l'inexistence d'une concurrence potentielle

Pour savoir si une concurrence potentielle pourra venir contester la position de l'entreprise dont on recherche si elle est en position dominante, on recherche s'il y a des barrières à l'entrée.

La notion de barrières à l'entrée est large :
> gros investissements pour s'installer sur un marché ;
> législations différentes, autorisations administratives à obtenir…

Plus il y a de barrières à l'entrée, plus l'entreprise a des chances d'être en position dominante.

Dans le projet de nouvelles lignes directrices de la Commission actuellement en consultation, la Commission explique que sont des barrières à l'entrée les tarifs douaniers, les droits de propriété intellectuelle, des réseaux de distribution établis…
Elle ajoute que sur le marché des plateformes, les effets de réseau sont des barrières à l'entrée.

4) La puissance d'achat compensatrice

C'est la pression concurrentielle due aux acheteurs.
Cette pression existe s'il y a une capacité de changer rapidement de fournisseur.
C’est pour cela que beaucoup de textes ont favorisé l'interopérabilité dans le domaine numérique.

Il y a d'autres critères qui ne sont pas forcément significatifs :

• Le maintien de la part de marché sur la durée.
  Cela n'est pas forcément dû à une position dominante : cela peut être dû à une attitude concurrentielle.

• Avoir une gamme étendue de produits.
  Cela n'est pas forcément déterminant dans l'analyse classique, parce que ces produits ne font pas forcément partie du même marché.

• Avoir un chiffre d’affaires très élevé.
  En effet, l'entreprise peut réaliser la majeure partie de ce CA sur un autre marché que celui étudié.

Malgré tout, dans une analyse plus moderne et plus économique, on s'est un peu tournés vers le pouvoir de marché, plutôt qu'uniquement vers la part de marché.
Dans le pouvoir de marché, on tient compte de 3 éléments :

1. L'existence ou non de barrières à l'entrée de nature règlementaire ;

2. L'existence d'un pouvoir de gamme ;

3. L'existence d'un pouvoir de portefeuille.

Ces éléments plus économiques modernisent un peu l'analyse.

Section 2 : L'abus de position dominante

Jusqu'à récemment, certains comportements étaient interdits per se à l'entreprise en position dominante.
Cependant, depuis un certain nombre d'années, on voyait arriver un tournant. Après une discussion avec les opérateurs, la Commission a proposé un document le 24 février 2009 permettant d'interpréter l'article 102 du TFUE d'une autre façon.

§ 1. Les orientations

Dans ses orientations, la Commission a publié ses priorités pour l'application de l'abus de position dominante aux abus d'exclusion (= qui visent à exclure un concurrent du marché).

L'idée est de s'appuyer plus sur le pouvoir de marché que sur la simple part de marché.
En effet, il y a des marchés pour lesquels la PDM n'est pas un instrument suffisamment efficace, notamment dans les marchés d'innovation.

Se fonder sur des comportements interdits per se présente l'avantage de la sécurité juridique.
En revanche, ça a le désavantage de ne jamais sauver des pratiques alors que leur effet sur le marché serait insignifiant ou ne serait pas nocif.

La Commission pose quelques grands principes de sa nouvelle approche de l'article 102.
D'abord, elle considère qu'une concurrence loyale et non faussée reste le meilleur moyen de protéger les consommateurs européens et qu'il faut encourager une saine concurrence des entreprises en situation dominante.
De plus, la politique européenne doit se concentrer sur la protection des consommateurs, et non la protection des concurrents eux-mêmes.

La Commission n'a pas à établir que le comportement de l'entreprise dominante a réellement nui à la concurrence, mais seulement qu'il est susceptible de le faire.
Cela permet de prévenir plutôt que de guérir.

La Commission relève que l'abus n'existera que si un comportement donné est susceptible d'empêcher des concurrents aussi efficaces que l'entreprise dominante à se développer ou à entrer sur le marché.
C'est ce qu'on appelle le test du concurrent aussi efficace.
Pour savoir si un concurrent est aussi efficace, on retient un test prix-coût.

Enfin, puisqu'on n'est plus dans les interdictions per se, la Commission admettra que l'entreprise en position dominante peut invoquer des moyens de défense devant elle, et notamment les moyens de défense fondés sur les gains d'efficience.
Pour cela, il faut prouver 4 éléments :

1. Le gain d'efficience doit être le résultat de la pratique.

2. La pratique doit être indispensable pour obtenir le gain d'efficience.

3. Le gain d'efficience doit l'emporter sur les effets négatifs de la pratique pour les consommateurs.

4. La pratique ne doit pas éliminer une concurrence effective.

Ce document d'orientation est en rénovation en 2024 : la Commission a lancé une consultation pour rédiger un nouveau projet de ligne directrice sur les pratiques d'éviction.

§ 2. Les différents abus

A – Les abus de comportement et de résultat

On distingue :

• Les abus d'éviction : l’entreprise profite de la situation pour évincer des concurrents du marché.

• Les abus d'exploitation : l’entreprise profite de la situation pour introduire des clauses abusives dans ses contrats.

1) Les abus d'éviction

Les abus d'éviction sont les plus graves.

Dans l'approche ancienne, qui a débuté avec l'affaire Hoffmann-La Roche puis dans les arrêts Michelin 2 (2003) et British Airways (2003), on fait une approche par la forme de la pratique en cause.
On considère que la plupart des remises rétroactives sont présumées être anticoncurrentielles si elles sont mises en œuvre par une entreprise en position dominante.

Un rabais consenti par l'entreprise en position dominante sera considéré comme anti concurrentiel s'il est fidélisant, c’est-à-dire s’il tend, par un avantage qui ne repose sur aucune prestation économique, à enlever à l'acheteur la possibilité de choix en ce qui concerne ses sources d'approvisionnement.

La jurisprudence antérieure avait tout de même exclu du champ de l'interdiction les rabais quantitatifs (exemple : -1% si 1000 unités commandées), sauf si les critères et les modalités d'octroi du rabais montrent que le système ne repose pas sur une contrepartie économiquement justifiée.

Malgré tout, à l'époque, on refuse d'examiner systématiquement les effets de la pratique.
La CJUE, dans les arrêts British Airways et Michelin 2, dit qu'il n'est pas nécessaire que la pratique a eu un effet concret sur les marchés concernés.

Pourtant, les économistes ont commencé à critiquer une telle position, en disant qu'il n'y a aucune raison de présumer que, parce qu'une pratique est faite par une entreprise en position dominante, elle est automatiquement anticoncurrentielle.
Les économistes ont montré que certains rabais permettaient de réaliser des gains d'efficacité significatifs.
→ Critique croissante de l'interdiction per se.

Dans sa communication de 2009, la Commission s’intéresse aux rabais conditionnels, qui consistent à accorder à l'acheteur un rabais si ses achats pendant une période donnée dépassent un certain seuil.
Le rabais est alors accordé soit sur la totalité des achats (rabais rétroactif) soit uniquement sur ce qui dépasse le volume requis (rabais progressif).
Ces rabais conditionnels peuvent avoir des effets d'éviction sans entraîner de sacrifices pour l'entreprise en position dominante.

Pour savoir si un tel système de rabais va écarter un concurrent aussi efficace, il faut faire un test prix-coût.

Le coût marginal moyen à long terme (CMMLT) est la moyenne de tous les coûts variables et fixes qu'une entreprise supporte pour fabriquer un produit.
Si le prix est supérieur au CMMLT, il n'y a pas de risque d'éviction.

Le coût évitable moyen (CEM) est la moyenne des coûts qui auraient pu être évités si l'entreprise n'avait pas produit une unité supplémentaire.
Si le prix est inférieur au CEM, l'entreprise ne couvre pas ses coûts et il y a un risque d'éviction.

Si le prix est inférieur au CMMLT mais supérieur au CEM, le test n'est pas déterminant et il faudra examiner d'autres facteurs.

Ce test permet de savoir si l'entreprise en position dominante arriverait à se maintenir sur le marché avec ses coûts de production si elle avait à supporter d'une autre entreprise ses propres pratiques.
Cela permet aussi de dire qu'une entreprise en position dominante a le droit d'évincer du marché des entreprises moins efficaces. C'est l'essence de la compétition et de la concurrence.
Ce qui est anormal, c'est de faire sortir du marché une entreprise aussi efficace en utilisant d'autres moyens que la concurrence par les mérites.
On est aux antipodes du droit des procédures collectives !

On tient compte des stratégies possibles des autres concurrents.
La Commission recherche précisément dans quelle mesure les concurrents disposent de contre stratégies réalistes et efficaces pour garder une partie de la clientèle.
Si les concurrents ne disposent pas de contre stratégie, la Commission considèrera que le système de rabais n’est pas anticoncurrentiel.

Pour savoir s'ils disposent de contre stratégies, on regarde s'ils ont la capacité d'utiliser une partie non discutable de la demande de leurs acheteurs comme levier pour faire baisser le prix.
Cela dépend notamment de la question de savoir si le rabais est individualisé ou standardisé : un rabais individualisé sera plus anticoncurrentiel qu'un rabais standardisé.

Avant de condamner la pratique, il faudra vérifier si elle ne permet pas malgré tout des gains d'efficacité, c'est-à-dire des avantages qui seraient répercutés sur les acheteurs ; par exemple, si cette pratique était nécessaire pour que l'entreprise dominante puisse réaliser des investissements spécialement pour ses relations commerciales afin de pouvoir approvisionner ses acheteurs.

Ces rabais ont des effets de verrouillage artificiel du marché, en rendant souvent plus onéreux les changements de fournisseurs ; les économistes parlent de switching costs.

Il fallait encore savoir si les juges allaient suivre ces orientations de la Commission.

Commission, 13 mai 2009, Intel :
La Commission avait appliqué avant l'heure la théorie des effets, mais les juges n'ont pas tout de suite suivi.

CJUE, 2012, Tomra :
Continue d'appliquer une approche classique.

CJUE, 2012, Post Danemark 1 :
La Poste danoise intervient sur le marché du courrier non adressé (prospectus), qui a été libéralisé.
Sur le marché libéralisé du courrier non adressé, la poste danoise avait un concurrent principal, FK, qui avait 3 gros clients.
La Poste danoise a offert à ces 3 grandes entreprises des remises tout juste suffisantes pour les conduire à changer de fournisseur.
La Cour relève que l'article 82 vise non seulement les pratiques qui causent un préjudice immédiat aux consommateurs, mais également celles qui leur posent un préjudice en portant atteinte au jeu de la concurrence.
Elle relève que tout effet d'éviction ne porte pas nécessairement atteinte au jeu de la concurrence : la concurrence par les mérites peut conduire à la disparition du marché de concurrents moins efficaces ; mais il incombe à l'entreprise en position dominante une responsabilité particulière sur le marché.
L'arrêt admet que l'article 82 interdit à l'entreprise en position dominante de mettre en oeuvre des pratiques d'éviction pour ses concurrents considérés comme aussi efficaces qu'elle.
→ La Cour admet le test du concurrent aussi efficace.

Difficulté dans cet arrêt : on avait ici une entreprise multiproduits.
Elle était en monopole sur le marché du courrier adressé et en concurrence sur l'autre marché.
Certains ont dit que ça s'explique par les particularités de l'espèce et que la Cour n'a pas retenu le test du concurrent aussi efficace dans tous les contextes.

L'incertitude a grandi avec l'arrêt CJUE, 2015, Post Danemark 2 :
On a la sensation que la CJUE modifie sa jurisprudence.
Elle écarte le test du concurrent aussi efficace quand l'entreprise en position dominante a une part de marché extrêmement importante.

La Commission avait dit que si l'arrêt Intel ne lui donnerait pas raison, elle retirerait sa communication en considérant que sa position n'avait pas été suivie.

CJUE, 6 septembre 2017, Intel :
Admet clairement l'analyse de la Commission.
Dans cette affaire, Intel avait fait des rabais conditionnels et d'autres restrictions pour exclure un concurrent, AMD, du marché des microprocesseurs CPU x86.
Il avait notamment accordé des rabais à 4 grands équipementiers informatiques, à condition qu'ils achètent auprès d'elle la totalité ou quasi totalité de leurs microprocesseurs.
AMD s'est plainte devant les autorités de concurrence et la CJUE reprend exactement le raisonnement de la Commission : l'article 102 ne vise pas à assurer que des concurrents moins efficaces que l'entreprise restent sur le marché. Il n'y aura abus que si la pratique entraînera des effets d'éviction d'un concurrent aussi efficace.
Le rabais peut avoir cet effet d'éviction ; il faut donc que la Cour effectue le test du concurrent aussi efficace.
La Cour ajoute qu'il faudra recherché s'il y a des gains d'efficience, parce qu'un rabais peut être objectivement justifié et être favorable à l'acheteur.

→ L'arrêt Intel consacre le test du concurrent aussi efficace dans un système de rabais.

Il s'agit cette fois d'empêcher ses concurrents de vendre à des clients par le recours à des obligations d'achats exclusifs.
L'acheteur lié par des obligations d'achat exclusif doit s'approvisionner dans une très large mesure auprès de l'entreprise dominante.

La Commission a expliqué qu'elle se focaliserait sur les affaires dans lesquelles les consommateurs dans leur ensemble risquent de ne pas y trouver leur avantage.
Ce sera notamment le cas quand les clients sont nombreux et que les obligations d'achats exclusifs empêchent l'entrée sur le marché de concurrents ou empêche l'expansion sur le marché d'une entreprise concurrente.
2 facteurs sont à observer :

1. La question de savoir si les concurrents peuvent se disputer la demande totale des acheteurs sur un plan d'égalité :

2. La durée de cette obligation.
   Plus la durée est longue, plus l'effet anticoncurrentiel sera important.

CJUE, 2023, Unilever :
La CJUE étend le test du concurrent aussi efficace aux clauses d'exclusivité.

Le test du concurrent aussi efficace peut-il jouer en dehors des pratiques tarifaires ?
La Cour admet que le test peut jouer pour une pratique non tarifaire comme la clause d'exclusivité dès lors que les conséquences de la pratique en cause peuvent être quantifiées.
Quand une étude est produite, l'autorité de concurrence ne peut pas exclure la pertinence de cette étude sans le motiver.

• Autre exemple : l’affaire Google Ads :

  Google a une position dominante sur le marché de la publicité en ligne ; à l'époque, elle avait plus de 70 % de parts de marché dans l'UE et même plus de 90 % dans certains États membres.
  Google a inclus des clauses d'exclusivité dans les contrats :

  • Une clause d'exclusivité qui exige des éditeurs qu'ils acquièrent la totalité de leurs besoins auprès de Google ;

  • Une clause de placement premium et de publicité minimale qui exige des éditeurs qu'ils réservent leurs meilleurs emplacements à un nombre minimum de publicités liées aux recherches sur Google ;

  • Une clause d'autorisation de publicité équivalente, qui impose aux éditeurs d'obtenir l'autorisation de Google avant de modifier l'affichage de publicités liées à des recherches concurrentes.

  La Commission inflige à Google une amende de 1,49 milliards d'€ le 20 mars 2019.
  Pourtant, Google a fait un recours et a gagné : le 18 septembre 2024, le Tribunal de l’UE annule la décision de la Commission. Il ne remet pas en cause le fait que le test du concurrent aussi efficace puisse s'appliquer aux clauses d'exclusivité, mais il reproche à la Commission de ne pas avoir tenu compte de la durée des clauses.
  En effet, ces clauses étaient dans des contrats de services – ASG – et la Commission a regardé quelle avait été la durée cumulée de ces accords de service.
  La CJUE lui reproche de ne pas avoir recherché si pendant cette durée les acheteurs avaient eu la possibilité d'être libérés de leurs obligations et de trouver un autre prestataire de publicités.

Il y a vente liée lorsque la vente d'un produit donné – le produit liant – est subordonné à l'achat d'un autre produit – le produit lié – à l'entreprise dominante.
Cette pratique peut avoir des raisons techniques, mais peut aussi résulter de dispositions contractuelles.

Le risque, c'est qu'une entreprise en position dominante sur un ou plusieurs marchés lèse les consommateurs du fait de cette vente liée en ce qu'elle va verrouiller le marché des autres produits, et notamment des produits liés.

Exemple : Microsoft avait lié son système d'exploitation pour ordinateurs avec un logiciel pour écouter de la musique ; de ce fait, on vu que tous les fabricants de logiciels musicaux ne se sont pas développés.

La Commission a dit qu'elle interviendra quand les conditions suivantes sont remplies :

1. Les produits liant et lié sont des produits distincts.

2. La vente liée doit être susceptible d'entraîner des effets d'éviction.

Les produits distincts : la Commission recherche si, en l'absence de vente liée, de nombreux clients auraient acheté le produit liant sans acheter le produit lié.
Auraient-ils acheté auprès du même fournisseur ?
Cela entraînera un risque d'éviction dans les conditions suivantes : plus la pratique est durable, plus le risque existe ; si l'entreprise en position dominante a plusieurs produits liés, le risque augmente.

Il faut rechercher si le nombre de clients achetant uniquement le produit lié est suffisant pour soutenir les concurrents de l'entreprise dominante.
Si ça n'est pas le cas, l'effet d'éviction sera à son maximum.

On aura un effet semblable avec des rabais multiproduits.
Un rabais multiproduits sera anticoncurrentiel sur le marché lié ou liant lorsqu'il est si élevé que des concurrents aussi efficaces ne proposant que quelques uns des produits ne peuvent plus vraiment concurrencer l'entreprise dominante.

Exemple : Tribunal, 17 septembre 2007, Microsoft :
Offre couplée de Windows avec Windows Media Player. Microsoft était à l'époque en superdominance.
Le Tribunal procède à une analyse coûts bénéfices de ce couplage.
Après avoir fait cette étude des effets, le Tribunal avait considéré qu'il fallait le choix au consommateur de son logiciel multimédia.

Exemple : Commission, 18 juillet 2018, Android Market :
Amende de +4 milliards d'euros.
Google imposait à ses cocontractants la préinstallation d'un certain nombre de ses logiciels (Chrome, Recherche Google).
Des restrictions étaient aussi insérées dans des accords anti fragmentations : accords qui faisaient obstacle au développement et à la présence sur le marché d'appareils fonctionnant sur une fourche d'Android.
Tribunal, 14 septembre 2022 :
Sur les 3 pratiques, le Tribunal retient les 2 plus importantes.

Aux États-Unis, le 5 août 2024, Google a été condamné par un juge fédéral de Washington pour avoir payé pour que son moteur de recherche soit inscrit par défaut : l’entreprise aurait versé 26 milliards de dollars à Apple et Samsung pour cela. Le juge a considéré que Google était un monopole qui a tout fait pour le maintenir.

La même question s’est posée pour l’intégration de Facebook Marketplace à Facebook.

Une entreprise adopte un comportement prédateur en supportant des pertes ou en renonçant à des bénéfices à court terme de façon à évincer des concurrents réels ou potentiels.
Ensuite, elle remonte son prix et récupère sur les acheteurs le sacrifice réalisé.

Avant même la communication de la Commission, on avait une analyse économique en matière de prédation.
CJCE, 1991, Akzo :
Avait commencé à définir le prix prédateur comme un prix inférieur à la moyenne des coûts variables (= matières premières, énergie, travail…).

Aujourd'hui, on procède au test du concurrent aussi efficace.

Si l'entreprise fixe un prix inférieur au CEM, il y a une présomption de sacrifice, puisqu'elle perd alors de l'argent à chaque unité produite.
Il faut ensuite vérifier que ce sacrifice provoque l'éviction. Pour cela, on applique le test du concurrent aussi efficace ; on peut aussi regarder si des concurrents ont quitté le marché et si l'entreprise a ensuite augmenté ses prix.

La prédation montre que toutes les pratiques de prix bas ne sont pas forcément bonnes pour la concurrence.

Ce test pose un problème quand il faut l'appliquer dans un monde numérique, où il y a souvent de la gratuité.
Exemple : affaire Google Maps :
En France, un concurrent a assigné Google pour prix prédateurs.
Dans un jugement du 31 janvier 2012, le Tribunal de commerce a admis l'abus de position dominante de Google et a jugé que le prix à 0 était un prix prédateur.
Google a fait appel de ce jugement et la CA de Paris, le 25 novembre 2015, renverse la donne. Elle saisit l'Autorité de la concurrence pour avis.
L'Autorité de la concurrence est partie du fait que Google avait retenu un modèle freemium. Elle considère donc qu'il faut faire le test coût-prix sur l'intégralité du modèle, et pas seulement sur la partie gratuite.

Autorité de la concurrence, 16 décembre 2014 :
Fait le test du concurrent aussi efficace.
L’Autorité considère que Google arrive à couvrir ses coûts grâce à ce qu'elle gagne avec le modèle freemium, donc qu’il n’y a pas vraiment de prix prédateur.

Il faut tout de même se dire que l'affaire n'a pas été prise par le bon côté.
En effet, quand Google fait de la gratuité, c'est tout le contraire du sacrifice. Il faut tenir compte du fait qu'il y a de la gratuité. Plus on a d'internautes, plus les annonceurs seront nombreux : la gratuité permet donc de gagner plus d'argent.

Les autorités de concurrence commencent à se dire qu'il faut apprécier les différentes faces du marché.

Le refus de fournir des produits ou de fournir des licences de droit de propriété intellectuelle ou de donner accès à des installations ou à un réseau essentiel peut être un abus.

Les conditions suivantes doivent être remplies :

1. Le refus porte sur un produit ou service objectivement nécessaire pour pouvoir exercer une concurrence efficace sur un marché aval ;

2. Le refus est susceptible de conduire à l'élimination d'une concurrence effective sur le marché aval ;

3. Le refus est susceptible de léser le consommateur.

Cette théorie vient des Etats-Unis et consiste à dire que si on ne peut pas accéder à l'infrastructure essentielle, on ne peut pas faire concurrence sur le marché aval.
L'infrastructure essentielle est une ressource essentielle pour laquelle il n'existe aucun substitut réel ou potentiel : port, aéroport…
Ce peut être un réseau câblé, une base de données, des droits d'auteur,

L'infrastructure doit être essentielle : sans elle, les concurrents ne peuvent pas servir leur clientèle.
Elle ne doit pas pouvoir être reproduite de manière raisonnable

L'abus est soit un refus opposé à l'accès, soit des conditions d'accès discriminatoires.
Il faut qu'il y ait une atteinte à la concurrence.

Exemple : CJCE, 1995, Magill :
Un entrepreneur veut sortir un programme de télévision pour une clientèle qui habite en Irlande du Nord. Pour cela, il a besoin d'avoir accès aux programmes de télévision qui sont couverts par les droits d'auteur des chaînes. La BBC et d'autres refusent d'accorder une licence de droits d'auteur.
La Cour considère qu'il y a abus de position dominante, parce que le fait d'avoir empêché l'accès à ces programmes a empêché l'émergence d'un produit nouveau dont les consommateurs avaient besoin et donc a empêché Magill d'exercer son activité sur un marché dérivé ou un marché aval.

Exemple : CJCE, 2004, IMS Health :
Des pharmacies et des laboratoires travaillent avec des commerçants pour faire une structure permettant de vendre beaucoup plus efficacement les médicaments dans cette région. Des pharmaciens et des acteurs d'une autre région veulent payer un droit de licence avoir accès à cette structure pour l'adapter à leur région.
La CJUE, saisie d'un renvoi préjudiciel en interprétation, dit que pour que le refus d'une entreprise titulaire d'un droit d'auteur de donner accès à un produit ou service indispensable soit un abus, 3 conditions doivent être remplies :

1. L'entreprise qui demande la licence doit offrir des produits ou des services nouveaux ;
   Autrement dit, le refus entrave l’innovation.

2. Le refus n'est pas justifié par des considérations objectives ;

3. Le refus est de nature à réserver à l'entreprise titulaire du droit de propriété intellectuelle le marché concerné en excluant toute concurrence sur celui-ci.

Il existe un effet de ciseau quand 2 entreprises A et B sont concurrentes sur un marché de détail et que B dépend de A sur un marché intermédiaire.
Il y aura effet de ciseau quand le tarif de détail de l'opérateur A est inférieur à la somme du tarif de gros pour la ressource intermédiaire et des coûts propres de l'opérateur B.

Exemple : Tribunal, 2008, Deutsche Telekom :
Deutsche Telekom avait une position dominante sur le marché amont de l'accès à la boucle locale + avait une position dominante sur le marché aval de l'ADSL et des lignes analogiques ; or elle facturait à ses concurrents les prestations intermédiaires à un prix supérieur au prix de détail qu'elle facturait à ses propres clients.

Exemple : Tribunal de commerce, 2012, Orange c. SFR :
Orange offrait à ses propres clients une ligne pour les résidences secondaires, avec laquelle les clients peuvent suspendre la ligne les mois où ils ne l'utilisent pas.
Or SFR, pour fournir ses propres clients, doit d'abord se fournir auprès d'Orange ; or l'offre de gros d'Orange ne comporte pas de possibilité de suspension. Ainsi, SFR ne peut pas proposer à ses clients sur le marché aval de suspendre leur abonnement.
Il a été admis que SFR était victime d'un ciseau tarifaire.

Affaire Google Shopping :
On sait que Google a une position dominante sur les marchés de la recherche générale sur internet.
C'est un marché sur lequel il existe de fortes barrières à l'entrée à cause des effets de réseau ; or Google a accordé une position de premier plan à son propre comparateur de prix.
Le logiciel de Google avait rétrogradé les comparateurs de prix concurrents à la 5ème ou 6ème page, se favorisant ainsi dans la concurrence. Google avait donc rendu invisible ses concurrents sur internet.

Google est condamnée par la Commission à une amende de 2,4 milliards d'euros ainsi qu’à l’obligation d’arrêter son comportement illégal sous astreinte.
Le Tribunal confirme l'amende le 10 novembre 2021, en considérant que Google n'avait pas utilisé la concurrence par les mérites.
Le 10 septembre 2024, la CJUE confirme la condamnation. Elle dit qu'il ne faut pas assimiler la pratique d'auto-préférence à une pratique de refus d'accès.

Elle ajoute que l'auto-préférence, qui doit s'apprécier concrètement, n'est pas per se une pratique qui s'écarte de la concurrence par les mérites → analyse très concrète.
Ici, elle s'en écarte eu égard des caractéristiques du marché en amont et au caractère discriminatoire de la pratique.

L'auto-préférence n'est donc un abus qu'en fonction des circonstances.

Toutefois, dans le Digital Markets Act (DMA), l'auto-préférence d'un contrôleur d'accès (gatekeeper) devient une infraction per se.

Exemple : ciblage publicitaire ATT d'Apple.
Apple présente cette pratique comme une pratique vertueuse de protection de la vie privée.
Les développeurs se sont plaints, soulignant que les applications d'Apple n'y sont pas soumises.

Exemple : buy box d'Amazon.
Certains vendeurs tiers se sont aperçus qu'Amazon enregistrait toutes les données qui passaient par la buy box et donc les données du client du vendeur l'ayant remportée.
Amazon a dû prendre des engagements devant la Commission.
Dans le DMA, une telle pratique est interdite per se.

CJUE, 2023, Superleague :
Si on concourt dans les championnats de la FIFA, on ne peut plus concourrir que des championnats de la FIFA. Cela bloque le développement de championnats tiers.
La CJUE a considéré que ce n'est pas le pouvoir de règlementation de la FIFA qui est à sanctionner en tant que tel, mais c'est le fait qu'elle l'exerce sans avoir posé des critères objectifs dont la proportionnalité peut être contrôlée.

2) Les abus d'exploitation

Pendant très longtemps, les autorités de concurrence n'ont pas voulu réaliser un contrôle des prix.
Il a fallu évoluer quand des entreprises en position dominante se sont mises à trop profiter de leur situation pour faire des prix excessifs à leurs propres clients.

Dans une affaire General Motors, la CJUE avait expliqué que la détermination d'un prix excessif réside dans la perception d'un prix exagéré par rapport à la valeur économique de la prestation fournie.
Cette valeur économique doit être appréciée en fonction de certains critères, mais aussi de l'ensemble des coûts, des besoins des consommateurs, de la nécessité d'une rémunération suffisante du capital, de la situation concurrentielle du marché, des tarifs des autres et de la nécessité d'empêcher tout dumping (arrêt Ahmed Saeed).
C'est en tenant compte de tout cela que l'on pourra dire si le prix est excessif.

On remarque qu'il y a un regain de mise en œuvre de ce contrôle depuis les années 2010.

Cour de cassation, 2021, Sanicorps :
Ce n'est pas parce que le prix augmente considérablement qu'il est forcément excessif.
En l’espèce, le tarif d'un service d'élimination des déchets de santé a été très fortement augmenté ; la CA de Paris annule la sanction de l'Autorité de la concurrence, en considérant qu'il faut regarder si le prix après augmentation ne correspond pas à la valeur économique de la prestation.

La Commission parvient parfois à obtenir des engagements impressionnants.
Par exemple, en 2021, le laboratoire Aspen qui distribue 6 médicaments anticancéreux à des prix trop importants, a accepté de réduire ses prix de 73 % après avoir été poursuivi par la Commission pour prix excessifs.

Il peut y avoir aussi des situations inverses dans le domaine du numérique : le prix inéquitable peut être un prix 0.
Exemple : Google reproduisait les articles de presse sans rien payer aux éditeurs, qui sont titulaires de droits voisins qui permettent d'obtenir une rémunération.
Devant l’Autorité de la concurrence, Google a pris l'engagement de rémunérer équitablement les éditeurs ; l'AC a laissé Google proposer une rémunération équitable, mais la rémunération proposée n'étant pas suffisamment équitable.
Autorité de la concurrence, 15 mars 2024 : condamne Google pour n'avoir pas négocié une offre de rémunération selon des critères transparents, objectifs et non discriminatoires.

Autres comportements inéquitables :

• Durée anormale d'obligation qui lie l'entreprise en position dominante à ses cocontractants ;

• Refus d'honorer une garantie ;

• Accès aux données personnelles sans le consentement.

  L'autorité allemande de la concurrence avait condamné Facebook, parce que l'entreprise a utilisé les données de WhatsApp et d’Instagram alors qu’elle s'était engagée à ne pas utiliser les données de WhatsApp lorsqu'elle a racheté la messagerie en 2016.

  Est-ce que le fait d'avoir méconnu le RGPD peut constituer un abus de position dominante ?
  CJUE, 4 juillet 2023 : in manquement au RGPD peut être relevé comme un abus de position dominante.

• Prévoir des conditions d'accès à une plateforme qui ne soient pas objectives, transparentes et non discriminatoires

  Autorité de la concurrence, 2019, Google :
  Sur le marché de la publicité liée aux recherches, Google avait institué des conditions d'accès à sa plateforme Google Ads qui n'étaient pas objectives, transparentes et non discriminatoires.

  Apple est aussi dans le collimateur de la Commission parce qu'elle exige que les opérateurs utilisent exclusivement Apple Pay pour leurs achats numériques.
  Avec le Digital Markets Act, on exige ab inito ex ante l'ouverture à différents modes de paiement.

Le fait de se partager le marché est aussi un abus de position dominante.

Exemple : CJUE, 1998, Rakkal Deka :
Rakkal Deka avait eu un monopole de fait sur l'émission des signaux destinés à la navigation et sur les récepteurs permettant de décoder ces signaux. Partage du marché avec l'entreprise Phillips.

Dans l’affaire United Brands, la clause d'interdiction de revente des bananes à l'état vert a aussi été jugée comme un abus de position dominante .
En mettant cette clause dans ses contrats, United Brands était la seule à avoir des bananes à l'état vert.
Quand il y avait une pénurie de bananes sur le marché, United Brands pouvait très bien faire mûrir rapidement ses bananes à l'état vert pour les mettre sur le marché à des prix élevés.

En s'engageant à l'exclusivité, l'entreprise en position dominante cherche à justifier un refus de vente à l'égard des autres entreprises.
Ça n'est pas parce que c'est elle qui s'engage que ça n'est pas dangereux.
En effet, si elle peut refuser la vente à des tiers sur le marché, elle peut les empêcher d'exercer leurs activités professionnelles et les mettre en difficulté.

L'entreprise en position dominante ne pourrait même pas se retrancher derrière le fait que le client participe à la promotion d'une marque concurrente pour refuser de lui vendre.

La question s'est souvent posée avec les refus de licence.
Il faut y assimiler le fait de demander des redevances excessives.
Exemple : CJCE, 1988, Volvo : le fait pour le titulaire d'un droit de modèle couvrant des éléments de carrosserie de refuser d'octroyer à des tiers une licence ne saurait être considéré en lui-même comme un abus.
Ce n'est donc pas un abus per se : tout dépend des circonstances.

La CJUE a admis qu'un refus de licence peut être un abus, notamment s'il empêche l'innovation.

B – L’abus de structure

CJCE, 1973, Continental Can :
Continental Can, une société américaine, avait une participation de 85% dans sa concurrente allemande SLN et détenait à 100% sa filiale Europemballages.
Il restait un concurrent aux Pays-Bas, TDV, qui pouvait exercer une pression concurrentielle avant les faits.
Continental Can fait, par l'intermédiaire d'Europemballages, une OPA amiable pour laquelle elle a obtient 91,67 % de TDV.
La Commission engage d'office la procédure pour abus de position dominante.

La CJUE admet qu'il y a abus, parce que cette action a perturbé le marché.
Aujourd'hui, on identifierait une concentration, mais en 1973 il n'y avait pas de règlement Concentrations.

Désormais, cette jurisprudence serait dépassée.
Pourtant, la question s'est posée à l'occasion du rachat de ITAS par TDF.
En 2022, la CA de Paris saisit la CJUE d'un recours préjudiciel en interprétation, pour savoir si, quand on est en dessous du seuil européen permettant le contrôle des concentrations, on toujours la place pour la notion d'abus de structure initié dans l'arrêt Continental Can ?
L'article 102 du TFUE est une norme primaire ; or le droit dérivé ne peut pas limiter le champ d'application du droit primaire ; de plus, l’article 102 est d’applicabilité directe, donc il ne peut pas y avoir de blocage par le règlement Concentrations.

CJUE, 16 mars 2023, Towercast :
Restaure la jurisprudence Continental Can, admettant la possibilité d’un abus de structure en dessous du seuil de la concentration de dimension européenne.
Elle relève que l’arrêt Continental Can précisait “à défaut de disposition expresse dans les textes européens”.

On distingue 2 hypothèses :

1. Quand le seuil européen est dépassé, on doit appliquer le règlement Concentrations.

2. Quand on est en dessous du seuil européen, il n'y a pas de “disposition expresse” et la jurisprudence Continental Can s'applique donc.

Le fait de renforcer sa position dominante, si cela entrave substantiellement la concurrence sur le marché, peut être un abus de position dominante.
La Cour s'est fondée sur l'article 102 du TFUE.

Cette jurisprudence a un objectif : depuis quelques années, et en particulier dans les domaines du numérique et de la pharmacie, on assiste à des acquisitions prédatrices, par lesquelles un acteur très puissant (par exemple, un très gros laboratoire) voit une petite entreprise en train de fabriquer un produit qui va lui faire de l'ombre et rachète cette entreprise pour détruire l'innovation.
Souvent, ces startups ont une valeur en dessous des seuils, mais sont rachetées pour un prix important.

Grâce au raisonnement Towercast, on peut appliquer le droit des pratiques anticoncurrentielles pour contrôler tout de même les acquisitions prédatrices en dessous des lois européennes.

L’Allemagne et l’Autriche ont instauré un seuil en valeur qui déclenche le contrôle des concentrations.
D'autres pays ont imposé une notification en dessous des seuils, pour rester vigilants.
Aux États-Unis et au Royaume-Uni, on permet un contrôle ex post : une opération non soumise au contrôle des concentrations se fait et, pendant plusieurs années après, une autorité de concurrence peut venir contrôler s'il n'y a pas eu de méconnaissance du droit de la concurrence.