Cliquer ici pour revenir au sommaire de ce cours de droit européen des affaires (M1).

L'article 85 du Traité de Rome, devenu l'article 81 du Traité de Rome puis l'article 101 du TFUE, prohibe les ententes.

Il définit l'entente de la manière suivante :

"Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun".

L'article 53 du traité sur l'EEE reprend la même définition.

L'article 101 § 2 précise que l'entente est nulle de plein droit.
L'article 101 § 3 laisse la possibilité de sauver l'entente si elle présente un bilan économique favorable.

La manière d'appréhender les ententes a totalement changé.
Ici, la procédure a interféré sur le fond :

• Avant le règlement 1/2003, on notifiait à la Commission une entente, sauf si on entrait dans le champ d'application d'un règlement d'exemption.

• Maintenant, il n'y a plus de notification, donc il faut auto-évaluer son entente.
  Toutefois, beaucoup d'éléments permettent aux juristes de ne pas se tromper.

Section 1 : Définition de l'entente anticoncurrentielle

§ 1. Indifférence du type de l'entente

Traditionnellement, on distingue les ententes horizontales (entre producteurs) des ententes verticales (entre un fournisseur et un distributeur).
Même si ce vocabulaire subsiste, la Commission préfère aujourd'hui parler d'entente entre concurrents et d'entente entre non concurrents.

Le paysage s'est complexifié : par exemple, dans un réseau de distribution, la tête de réseau a aujourd'hui un site marchand par lequel elle distribue les produits et est donc aussi concurrente de ses distributeurs (→ distribution hybride).

Le droit de la concurrence s'applique à tous types d'ententes.
Les ententes horizontales ont toujours été condamnées, et notamment les cartels, qui sont des ententes secrètes comprenant parmi les plus graves restrictions de concurrence.

En revanche, depuis le traité de Rome, les ententes verticales ont soulevé des questions.
Les entreprises ont souligné que l'accord vertical n'a pas pour objet de restreindre la concurrence, mais d'intégrer une entreprise en aval dans une entreprise en aval.
Malgré ces arguments, l'application du droit de la concurrence aux accords de distribution a été consacré dès 1966 dans les arrêts Maschinenbau et Grundig : la CJUE énonçait que le texte se réfère de manière générale aux accords qui faussent la concurrence et n'établissait aucune distinction entre les accords.

La prohibition est donc générale et s'applique aux contrats de distribution.

Parmi les principaux contrats de distribution, on trouve :

• La concession exclusive : convention par laquelle un commerçant appelé concessionnaire met son entreprise de distribution au service d'un commerçant ou d'un industriel appelé le concédant pour assurer exclusivement sur un territoire déterminé pendant une période limitée et sous la surveillance du concédant, la distribution de produits ou de services dont le monopole de revente lui est concédé.
  Souvent, il y a une exclusivité réciproque de fourniture et exclusivité d'approvisionnement.

• La franchise : contrat par lequel un franchiseur permet à un franchisé d'utiliser son savoir-faire, qui va lui permettre de réitérer son succès commercial. Il lui concède en plus une licence de droit de propriété intellectuelle (droit d'utiliser la marque et l'enseigne). Le franchiseur s'engage à une obligation d'assistance, pour aider le franchisé à utiliser le savoir-faire.
  Il n'y a pas forcément une exclusivité territoriale dans la franchise, mais elle est fréquente.

• La distribution sélective : système dans lequel le fournisseur s'engage à vendre des biens ou des services contractuels uniquement à des distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis et dans lequel ces distributeurs sélectionnés s'engagent à ne pas vendre ces biens ou services à des distributeurs non sélectionnés.
  Si les critères sont objectifs, la distribution sélective ne restreindra pas la concurrence.

§ 2. La forme de l'entente

A – Les accords entre entreprises

À ce stade, on doit distinguer :

1. Les parties à l'accord ;

2. Le facilitateur de l'entente.

1) Les parties à l'accord

Il y a eu une grande évolution dans ce domaine, qui a permis de mieux distinguer l'accord du comportement unilatéral.
C'est important, parce que l'accord peut aboutir à une entente, alors que le comportement unilatéral pourra se voir attribuer l’abus de position dominante.
Ainsi, s’il y a un comportement unilatéral de l'entreprise et que celle-ci n'est pas en position dominante, on ne pourra lui appliquer ni l'entente ni l'APD.

2 temps se sont succédés :

À l’origine, le droit de la concurrence était autonome et n'a pas eu la même définition de l'accord que la définition du droit civil.
L'accord a été défini comme la volonté commune de se comporter sur le marché d'une manière déterminée (CJUE, 8 juillet 1999, ANIC).
Cette définition englobe le contrat, mais dépasse le contrat : un simple engagement d'honneur suffit !

La forme du concours de volontés est indifférente → sont apparus des problèmes de preuve, surtout en matière de restrictions horizontales.
C'est d'ailleurs à cause de ces difficultés de preuve que s'est forgée la notion de pratique concertée.

La difficulté est apparue dans les relations verticales quand une tête de réseau envoie une directive à ses distributeurs : est-ce un comportement unilatérale ou un accord entre entreprises ?

Au départ, la jurisprudence considérait que puisque la directive s'insérait dans des relations contractuelles, c'était un accord entre entreprises si le distributeur ne protestait pas tout de suite.
Par exemple, dans une affaire Konika UK, l’entreprise Konika, désireuse de lutter contre une importation parallèle, envoie une circulaire à ses distributeurs en leur interdisant des exportations directes et indirectes et en les menaçant d'augmenter leurs prix ou de ne plus les approvisionner.
La Commission disait qu’il “n'est pas d'usage entre commerçants de répondre expressément à une lettre de ce type” ; dès lors que le distributeur ne réagit pas, cela veut dire qu'il accepte.
→ Le silence du distributeur aurait valu consentement, ce qui n'est pas la règle en droit civil.

Exemple : dans une autre affaire, l’entreprise Ford Allemagne envoie une circulaire à ses distributeurs indiquant qu’elle n'accepterait plus à l'avenir de commandes de véhicules avec conduite à droite, pour protéger le marché britannique.
Ici aussi, on a considéré que comme s'insérait dans un ensemble contractuel, les distributeurs n'ayant pas réagi, il y avait accord entre entreprises.

Exemple : dans une autre affaire, l’entreprise Sandoz envoie des factures qui comportent au verso la mention "exportation interdite".
On en déduit un accord entre entreprises sur le fondement de cette clause imposéee unilatéralement par la tête de réseau.

On comprend pourquoi la Commission et la Cour opéraient de cette façon : dans ces 3 affaires, la tête de réseau n'aurait pas été en position dominante. Si on qualifiait le comportement d'unilatéral, elle aurait donc échappé à toute sanction.
💡 Ensuite, la Commission ne poursuivait pas les distributeurs, mais uniquement la tête de réseau.

→ Notion très large de l'accord entre entreprises.

Pourtant, il a fallu remettre en cause cette politique :

Une grande affaire a montré la nécessité de revenir sur cette jurisprudence : l’affaire Bayer, à propos du médicament Adalat.

Il faut comprendre qu'en Europe, chaque État rembourse comme il le veut ses médicaments.
Si un État ne rembourse pas un médicament, son prix est libre ; si un État rembourse beaucoup les médicaments, son prix est encadré par la Sécurité sociale.
La tentation est donc grande d'aller acheter le médicament dans un pays où le prix est faible, de l'exporter et de le revendre dans un pays où son prix est libre. Cela explique le nombre important d'affaires en matière de médicaments.

En l'espèce, de nombreux grossistes français et espagnols exportaient vers le Royaume-Uni le médicament Adalat.
Bayer a voulu mettre fin à cette pratique, en envoyant une circulaire disant que l'exportation n'était possible que pour un petit pourcent de la commande.

La Commission poursuit l’entreprise et qualifie cela d'accord entre entreprises.
Problème : les grossistes qui avaient reçu cette circulaire leur interdisant d'exporter n'ont rien dit mais ont continué à exporter au mépris de l'injonction → cela ne tenait plus !

Le 26 octobre 2000, le Tribunal exige de la Commission la preuve d'une adhésion volontaire des distributeurs à la ligne de conduite proposée par le laboratoire → il n'est pas contre l'acceptation tacite d'un accord, mais il veut la preuve de cette acceptation tacite.
En attendant un arrêt de la CJUE, la Commission a continué, dans d'autres affaires, à appliquer son ancienne pratique décisionnelle.

La CJUE a statué sur le recours le 6 janvier 2004 et donne raison au Tribunal.
Elle distingue l'offre d'accord, qui émane de la tête de réseau, de l'acceptation de cette offre.
En l'espèce, il est difficile de considérer qu'il y avait vraiment une acceptation !

Aujourd’hui, quand il y a un réseau, il faut d'abord regarder le contrat de distribution, pour voir si on s'engage déjà à suivre toutes les politiques imposées par la tête de réseau.
En l'absence d'une telle clause, on regarde si on a eu des éléments permettant de prouver une acceptation tacite (= une volonté non équivoque d'accepter).
→ Retour au droit civil.

2) Le facilitateur du cartel

Peut-on poursuivre pour entente ou complicité d'entente un tiers qui n'opère pas sur le marché en cause mais qui a facilité la mise en œuvre de l'entente ?

La question s'est d'abord posée dans une affaire Treuhand (2015), portant sur une entreprise de conseil qui a facilité la mise en œuvre d'une entente dans le secteur chimique.

Difficulté : on est en matière répressive au sens de la Convention EDH ; il y a donc un principe de légalité des délits et des peines.
Or l'article 101 § 1 du TFUE ne vise que les parties à l'accord, et non le complice par fourniture de moyens.
L'avocat général avait donc préconisé de ne pas sanctionner cette entreprise de conseil ; il avait ajouté qu'on ne peut pas dire que cette entreprise de conseil est coauteur de l'infraction, puisqu'elle n'intervient pas sur le marché.

Pourtant, dans cette affaire, la CJUE n'a pas suivi son avocat général : dans un arrêt du 22 octobre 2015, elle a condamné le facilitateur du cartel comme coauteur du cartel.
Elle a considéré qu'il était coauteur dès lors qu'il contribuait activement et en toute connaissance de cause à la mise en œuvre ou au suivi d'une entente.

La Cour insiste sur l'élément intentionnel, qui ne joue pas d'habitude en droit de la concurrence mais qui semble important pour le facilitateur du cartel.
Elle avance plusieurs arguments :

1. L'article 101 § 1 n'exige pas que les parties à l'accord entre entreprises soient actives sur le marché affecté.

2. L'article 101 § 1 se réfère de manière générale à toutes les pratiques qui faussent la concurrence sur le marché.

La doctrine a considéré que ce n'étaient que des prétextes : dans un objectif d'efficacité, la CJUE adopte une conception très large des parties à l'entente parce que l'entreprise de conseil avait joué un rôle essentiel dans la mise en place de l'entente.
Sanctionner le facilitateur de l'entente n'est pas contraire au principe de légalité des délits et des peines, puisqu'elle en fait un coauteur de l'infraction.

Difficulté : normalement, quand on sanctionne le membre d'un cartel, on lui met une amende qui ne doit pas dépasser 10% du CA réalisé sur le marché concerné.
Comment faire pour le facilitateur de l'entente, qui ne fait aucune vente sur le marché concerné ?

B – Les décisions d'associations d'entreprises

Les décisions d’associations d’entreprise sont celles qui émanent d'organismes professionnels ne constituant pas eux-mêmes des entreprises, mais rassemblant des entreprises et chargées de veiller à leurs intérêts communs.

Souvent, on sanctionne à travers cette notion des décisions d'ordres professionnels qui dépasseraient les limites de leurs missions pour entraîner leurs membres vers des pratiques anticoncurrentielles.

Exemple : Commission, 1995, Coapi :
Coapi, l’ordre professionnel espagnole des agents de la propriété industrielle, fixait les honoraires sur un barème fixe. Coapi a pris une décision (1) et le règlement intérieur de Coapi prévoit que les décisions doivent être respectées (2) → condamnation pour décision d'association d'entreprises.

Il y a aussi des décisions dans le domaine du football.
CJUE, 2023, Superleague :
Condamne la FIFA, considérant qu'elle avait interdit à ses clubs d'instituer un championnat concurrent.
La CJUE considère qu'il y a eu une décision d'association d'entreprises ayant restreint la concurrence, d'autant plus que les décisions prises par la FIFA n'avaient pas de caractère transparent, objectif, non discriminatoire et proportionné.
L'UEFA a aussi été considérée comme association d'entreprises.

Chaque fois que l'on condamne une décision d'association d'entreprises, on vérifie si ses membres sont tenus de respecter la décision de l'association.
Par exemple, dans une affaire Fedetab (1980), la fédération belgo luxembourgeoise des industries du tabac prend une recommandation ; la Cour relève que les statuts de Fedetab font que sa décision est obligatoire pour ses membres et que ses membres s'y sont bien conformés.

Il est quelquefois difficile de savoir ce qui ressort de sa mission de service public et ce qui est anticoncurrentiel : il faut essayer de distinguer la décision d'association d'entreprise et la règlementation émanant d'une autorité publique (l'ordre professionnel).

Exemple :
Un pharmacien se plaint auprès de l'ordre de ce que l'EHPAD à proximité est approvisionné par un pharmacien ayant son officine à 100 kilomètres de là. Le président de l'Ordre réunit les parties et essaie d'arranger les choses, puis prend une circulaire disant qu'un texte du Code de la santé publique prévoit un maillage territorial des pharmacies et que c'est donc à la pharmacie de proximité d'approvisionner l'EHPAD.
Il est vrai qu'un ordre a la mission de rappeler la règlementation de ses membres ; mais ici, l'ordre a déformé totalement le sens du texte.

Dans une autre affaire, une pharmacien avait pratiqué des prix très bas sur certaines spécialités pharmaceutiques, et un autre pharmacien s'était plaint au conseil régional de l'Ordre.
Là encore, le président de l'Ordre a essayé d'arranger les choses et a demandé à celui qui a baissé les prix de les remonter.
Ce faisant, en obligeant une entreprise à remonter ses prix, il est intervenu sur un comportement d'entreprise qui doit être autonome, et c'est une entente anticoncurrentielle.
💡 La sanction sera probablement symbolique.

En 2010-2012, l'Ordre des pharmaciens avait soutenu n’être pas constitué que d'entreprises, mais aussi de fonctionnaires (pharmaciens d'hôpitaux).
La CJUE rejette cet argument : à partir du moment où il y a au moins des entreprises parmi les membres, il y a décision d'association d'entreprises.

Exemple : dans une décision de 2019, l’Autorité de la concurrence condamne l'Ordre des architectes et quelques architectes parce qu'il y avait eu des procédures disciplinaires contre des architectes qui faisaient des prix trop bas + un dénigrement des offres à bas prix + une diffusion de directives pour calculer les prix, directives auxquelles les architectes devaient se soumettre.
Ce faisant, l'ordre des architectes est sorti de sa mission et il y a eu décision d'association d'entreprises.

Pour condamner une association d'entreprises, il faut tout de même qu'elle ait eu un rôle actif et qu'elle n'ait pas été simplement un mécanisme de transmission des informations entre ses membres.
Par exemple, dans l’Affaire des entreprises de pâte de bois, l'association KEA avait simplement servi de "boîte aux lettres".

L’Autorité de la concurrence française a publié en 2021 une étude thématique spéciale sur les organismes professionnels.
Cela devient d'autant plus important qu'il y a une augmentation des sanctions : jusqu'en 2021, la sanction d'une association d'entreprises était plafonnée à 3 millions d'euros ; avec l'ordonnance du 26 mai 2021, qui a transposé la directive ECN+ du 11 décembre 2018, le montant maximal encouru par l'association d'entreprises est de 10% du CA mondial total de ses membres.
💡 Si l'association d'entreprises n'a pas assez d'argent pour payer, elle doit lancer un appel à contribution auprès de ses membres.

C – Les pratiques concertées

Une analyse subtile est retenue ici : on distingue un élément objectif d'un élément subjectif.

1) L'élément subjectif de la pratique concertée

Tout est parti des difficultés de preuve des accords occultes.
La Commission européenne a relevé que certaines choses qu'elle constatait sur le marché ne pouvaient résulter que d'un accord occulte, qu'elle n'arrivait pas à prouver.

En 1969, dans l'Affaire des matières colorantes, la Commission a relevé que "les hausses successives de prix et les conditions dans lesquelles elles ont été réalisées ne peuvent pas être expliquées ne peut pas être expliquée par la structure oligopolistique [= quelques gros acteurs dominent le marché] du marché, mais sont la conséquence d'une pratique concertée" et qu’il “n'est pas croyable que, sans une minutieuse concertation préalable, les principaux producteurs de matières colorantes aient à plusieurs reprises majoré de pourcentages identiques leurs prix, pratiquement au même moment et cela dans plusieurs pays où les conditions du marché sont différentes".

Par la suite, la CJUE a eu une analyse plus fine de la pratique concertée, en énonçant que c'est “une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu'à la réalisation d'une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence”.
Il résulte de cette définition qu'un accord n'est pas nécessaire, mais la volonté des participants joue tout de même un rôle : cela se fait de manière consciente → élément subjectif.

2) L'élément objectif de la pratique concertée

Tout part d'un parallélisme de comportement sur le marché ; mais on se demande d'abord s'il est suffisant, puis ensuite s'il est nécessaire.

La CJUE a considéré dans l'affaire Entreprises de pâte de bois qu'un parallélisme de comportements ne démontre pas suffisamment la concertation préalable.
Quand on arrive à expliquer ce parallélisme de comportement d'une autre façon, il n'y a pas de pratique concertée.

Dans cette affaire, la Cour a considéré que sur le marché de la pâte de bois, il y a tous les ans un système d'annonce des prix, parce que c'est un marché à long terme. L'analogie des dates d'annonce de prix est plus la conséquence de la forte transparence de ce marché que la conséquence d'une concertation.
On est sur un marché oligopolistique (= quelques gros acteurs), sur lequel il est normal que les annonces de prix aient lieu quasiment au même moment.
Ce sont donc les circonstances particulières du marché qui permettent la CJUE d'expliquer autrement le parallélisme de comportement.

La CJUE affirme que le parallélisme de comportement n'établit une pratique concertée que si c'est un parallélisme de comportement non autonome.
Normalement, quand le marché fonctionne bien, les entreprises doivent avoir un comportement autonome sur le marché.
Pour être autonome, on ne doit pas savoir à l'avance ce que font ses concurrents : on doit le découvrir au même moment que les consommateurs ; cela n'empêche pas de s'y adapter intelligemment.
Dans la pratique concertée, on connaît l'information stratégique et on ne se comporte donc plus librement sur le marché.

Il ne faut pas que les entreprises aient des contacts directs ou indirects au cours desquelles elles peuvent échanger des informations stratégiques.
Cela n'empêche pas d'aller à une réunion professionnelle si son objet est purement professionnel. Cela implique de demander à l'avance le programme de la réunion.
En revanche, si lors de la réunion professionnelle, les informations échangées changent de registre, la CJUE dit qu'il faut se distancier publiquement des autres : il faut se lever et partir en disant que l'on n'était pas là. En effet, si on reste dans la salle, il y a une acceptation consciente des informations données par les autres entreprises.

Toutefois, un certain nombre de questions se sont posées :

1. Si on participe à une seule réunion, qu’on ne s'en va pas, mais qu’on ne vient pas aux réunions suivantes, est-on membre du cartel pour cette seule réunion, ou pour la totalité des réunions ?

   CJUE, 2015, Total Marketing Service :
   Même lorsqu'une entreprise ne vient plus aux réunions suivantes, elle reste membre du cartel tant qu'elle ne distancie pas publiquement. En effet, les autres peuvent croire qu'elle continue à être membre du cartel.

   La question s'est posée dans l'Affaire des farines, qui portait sur un cartel entre meuniers français et allemands : 12 réunions avaient eu lieu, mais quelques unes des entreprises n'avaient participé qu'à la première.
   La chambre commerciale de la Cour de cassation avait dit que l'absence de distanciation publique ne pouvait pas être le seul élément retenu pour décider que l'entreprise avait continué de participer à l'infraction.
   Plus tard, dans un arrêt de 2021, la chambre commerciale a considéré que ces entreprises ayant participé à la première réunion avaient continué à recevoir les invitations, donc les parties à l'entente avaient cru qu'elles partageaient leurs objectifs et qu'elles étaient prêtes à assumer les risques. Elles ont donc été condamnées pour les 12 réunions → le simple fait qu'il n'y a pas de dénonciation publique permet de condamner pour l'intégralité du cartel.

2. On peut recevoir une invitation par email.
   La CJUE a décidé que la simple réception du mail ne suffit pas à être coupable d'entente ; en revanche, si l’email a été ouvert, il faut se distancier publiquement.

3. Il arrive qu'une entreprise ne participe pas à la réunion, mais qu'elle reçoive les compte-rendu des réunions.
   Ici encore, elle faut se distancier publiquement pour dire qu’elle n'y participe pas.

Quand il y a une série de réunions, on dit qu'il n'y a qu'une seule infraction dès lors qu'il y a un plan global poursuivant un objectif commun.
C'est très important, parce que cette infraction globale sera qualifiée d'infraction continue, ce qui empêche la prescription de courir tant qu'elle n'a pas cessé.

La jurisprudence n'a pas toujours apporté un réponse claire à cette question.

Dans certains arrêts, on a qualifié l'infraction d'infraction par l'objet, ce qui signifie qu’on n'a pas besoin d’en prouver les effets.

Exemple : CJUE, 4 juin 2009, T-Mobile : une seule réunion avec l'échange d'informations stratégiques suffit, il n'y a pas besoin de prouver l'effet.

D'autres arrêts sont moins nets, mais en général retiennent une présomption de comportements conformes à l'entente.
Autrement dit, les participants à la réunion au cours de laquelle des informations stratégiques ont été échangées sont présumés avoir tenu compte de ces informations sur le marché (CJCE, 1999, Anic ; CJCE, 2001, Krupp Thyssen).

§ 3. L'objet ou l'effet de l'entente sur le marché

La définition donnée par l’article 101 § 1 vise l'entente qui a un objet ou un effet sur le marché.

Quand l'entente a un objet anticoncurrentiel, la prise en compte des effets est superflue.
Pour les autorités de poursuite, dire qu'une entente a un objet anticoncurrentiel est donc une facilité de poursuite : elles n'ont pas à prouver les effets sur le marché de cette pratique, ce qui est souvent difficile.

§ 3.1. L'infraction par l'objet

A – La notion

La Commission a essayé de préciser la notion dans une communication du 27 avril 2004.
Elle y indique que les accords qui ont pour objet de restreindre le jeu de la concurrence sont ceux qui, par nature, ont la capacité de le faire.
Ce sont ceux qui sont tellement susceptibles d'avoir des effets négatifs sur la concurrence qu'il est inutile aux fins de l'application de l'article 101 § 1 de démontrer qu'elles ont eu des effets concrets sur le marché.
Cette notion repose sur la gravité de la restriction et sur l'expérience.

En revanche, la preuve de l'intention subjective des parties n'est pas une condition nécessaire.

Cette conception de la Commission limitait les infractions par l'objet aux infractions les plus graves.
Ensuite, les autorités de poursuite ont étendu cette notion d'infraction par l'objet pour faciliter la preuve des autorités de poursuite.
On peut distinguer 2 périodes :

1) L'élargissement de la notion jusqu'en 2014

On a constaté cet élargissement dans la fameuse affaire du bœuf irlandais (arrêt du 20 novembre 2008).
En l’espèce, on s'était aperçus qu'il y avait une surcapacité des entreprises dans le secteur de la transformation de la viande bovine en Irlande. Le gouvernement irlandais avait demandé un rapport à des économistes pour savoir ce qu'il fallait faire et ceux-ci avaient proposé que certains acteurs sortent du marché en recevant une contrepartie.
Dans la plus grande transparence, sous l’égide du gouvernement, les entreprises passent des accords consistant à proposer des contrats de sortie du marché en contrepartie d'une certaine somme et avec l'engagement de ne pas revenir sur le marché pendant 3 ans.
La Commission répond que c'est une infraction par l'objet.

Autre arrêt en ce sens : CJUE, 4 juin 2009, T-Mobile : la participation à une seule réunion au cours de laquelle on a échangé des informations suffit pour qu'il y ait infraction par l'objet.

Dans d'autres affaires, on a précisé que peu important que l'accord comporte ou non des inconvénients pour le consommateur.

2) Le revirement du 11 septembre 2014 (arrêt Groupement des cartes bancaires)

Cour de justice, 2014, Groupement des cartes bancaires :
La CJUE se défend d'avoir changé de cap et considère que sa jurisprudence a été constante ; pourtant, il y a clairement un élargissement de la notion.
L'arrêt est clair : on revient à une analyse restrictive de l'infraction par l'objet, qui concerne uniquement les infractions les plus graves.

En l'espère, il était question d'un accord à 4 points : le commerçant, la banque du commerçant, la banque du client et le client. Entre les banques, une commission MERFA est perçue.

Au départ, le Tribunal avait considéré que c'était une entente par l'objet, c’est-à-dire qu'il n'y avait pas besoin de vérifier si le paiement de cette commission MERFA avait augmenté les coûts du commerçant et/ou du client final.

La CJUE montre que ça n'est pas si grave, parce que ça peut s'expliquer qu'il s'agit d'un marché bi-face : d’un côté, le client et sa banque, de l’autre, le commerçant et sa banque.
Du fait de ce marché bi-face, il peut y avoir besoin de rééquilibrer le marché pour qu'il fonctionne de manière équilibrée.
Ce n'est pas une pratique suffisamment grave pour qu'on la qualifie d'infraction par l'objet ; il faut vérifier si les effets de la pratique ont été nocifs sur le marché.

Le Tribunal vérifie ensuite et voit qu'il y a des effets anticoncurrentiels, car la commission MERFA est trop élevée.
Mais on n'est pas face à une infraction par l'objet, parce qu'elle n'est pas suffisamment grave et peut s'expliquer.

À cette époque, il y avait de nombreuses affaires sur les comissions multilatérales d'interchange (CMI) + en France, sur les commissions images-chèques.
Une juridiction française avait condamné les banques pour pratiques anticoncurrentielles en faisant payer cette commission ; les banques ont résisté et l'affaire est revenue devant la Cour de cassation le 28 juin 2023, qui répond que ça n'était pas une restriction par l'objet, parce que cette commission multilatérale visait à compenser un déséquilibre de trésorerie induit par la dématérialisation du chèque et que son caractère nocif n'était pas avéré.
Il fallait donc prouver que la pratique a des effets anticoncurrentiels.

Cette qualification continue tout de même de susciter beaucoup de contentieux.
CJUE, 25 mars 2021, Lundbeck :
Était en cause la pratique de pay-for-delay : une fois que le brevet sur un médicament est expiré, certains font un générique ; très souvent, le laboratoire produisant le princeps paie l'autre laboratoire pour qu'il prenne du retard. Est-ce une infraction par l'objet ?
La CJUE admet que c'est suffisamment grave, parce que c'est une répartition de marché.

Les laboratoires ont essayé de soutenir qu'il faudrait essayer de faire un scénario contre factuel pour pouvoir dire s'il y a restriction par l'objet, c’est-à-dire demander à des économistes de dire ce qu'il se serait passé sur le marché si la pratique anticoncurrentielle n'avait pas eu lieu.
La CJUE considère dans l'arrêt Lundbeck qu'il n'y a pas besoin d'un tel scénario contrefactuel, parce que cela revient à examiner les effets de la pratique.
L'examen d'un scénario contrefactuel ne s'impose donc pas : c’est uniquement la gravité de la pratique qui est prise en compte.

Cette jurisprudence reste difficile à manier.
Exemple : Cour de justice, 26 octobre 2023 :
Était en cause un partenariat entre les supermarchés Continente et un fournisseur d'énergie EDP : les titulaires d'une carte de fidélité Continente également abonnés chez ce fournisseur d'énergie avaient droit à des bons cadeaux d'une valeur allant jusqu'à 10% de leur facture d'électricité.
Continente s'était en plus engagé à ne pas conclure un tel partenariat avec un autre fournisseur d'énergie et à ne pas avoir lui-même d'activité de fourniture d'électricité pendant une certaine durée.

En l’espèce, ces entreprises n'étaient pas concurrentes, mais potentiellement concurrentes.
Pour essayer d'échapper à la qualification de restriction par l'objet, elles expliquaient que leur accord avait permis aux consommateurs de profiter de réductions.
Cet argument est déplacé, mais la Cour rappelle malgré tout que les effets pro concurrentiels d'une entente sont des éléments de contexte qu'on peut prendre en compte quand on recherche l'objet anticoncurrentiel d'un accord.

La juridiction de renvoi va devoir faire avec cette analyse dont la CJUE aurait pu se passer, parce qu’elle réintroduit dans le contexte de l'infraction l'existence d'effets pro concurrentiels.
La doctrine a été critique sur cet arrêt.

C'est une matière qui cause toujours beaucoup de contentieux.
Quelques fois, la CJUE crée des confusions ou ajoute des précisions qui relancent le contentieux.

Cette qualification entraîne un certain régime :

B – Le régime

Objet ou effet sont des conditions alternatives.
Ce régime entraîne donc une présomption : l'examen des effets n'est pas nécessaire quand il y a objet anticoncurrentiel, les effets sont alors présumés irréfragablement.

Cette présomption est importante surtout quand la Cour change sa jurisprudence.
Elle l'a fait récemment : CJUE, 29 juin 2023, Super Bock Bebidas :
Était en cause une pratique de prix minimal de revente imposée dans un réseau vertical.
Jusqu'alors, une pratique de prix minimal de revente imposée était considérée comme une infraction par l'objet.
La Cour de justice opère un revirement : le prix minimal de revente imposée dans un réseau vertical n'est plus nécessairement une restriction par l'objet.

💡 Elle ne dit pas que ça n'est plus jamais une restriction par l'objet : cela veut dire qu'il va falloir tenir compte des faits, du contexte…
Si on arrive à démontrer qu'on n'est pas dans le cas d'une restriction par l'objet, la Commission devra prouver que le prix minimal a causé des effets néfastes sur le marché pour pouvoir le poursuivre.

1) Le sauvetage par un bilan économique favorable

Pendant un moment, on s'était dits que quand on était face à un infraction par l'objet, on ne pouvait pas être sauvé, puisqu'on était dans les infractions les plus graves.
Mais petit à petit, les arrêts et la Commission dans des lignes directrices n'a pas cessé d'affirmer qu'elles sont susceptibles d'être sauvées sur le terrain du § 3.

Dans les faits, il est difficile de citer une affaire dans laquelle on a réussi à sauver ce type d'infractions.

2) Le caractère sensible par nature de la restriction par l'objet

On ne poursuit que des accords qui restreignent sensiblement la concurrence.

Pour savoir si un accord restreint sensiblement la concurrence, la Commission, dans sa communication de minimis sur les accords d'importance mineure, a posé une présomption négative : l'accord ne restreint pas sensiblement la concurrence si la part de marché cumulée détenue par les parties à l'accord ne dépasse pas 10 % si c'est un accord entre concurrents (= accord horizontal) ou ne dépasse pas 15 % si c'est un accord vertical.

Ensuite, elle liste certains accords qui sont toujours sensibles quel que soit le pourcentage de parts de marchés.

CJUE, 2012, Expedia :
Face à cette communication, la question a été posée de savoir s'il faut prouver l'effet sensible d'une infraction par l'objet.
La CJUE répond d'abord que le juge n'est pas lié par la communication de la Commission.
Elle dit ensuite qu'une infraction par l'objet est sensible par nature : il n'y a pas besoin de passer par les seuils de 10 %, 15 %…

C'est logique, puisque lorsqu'on prouve l'effet sensible d'une infraction, on apprécie alors ses effets.

→ Une restriction par l'objet a toujours des effets nocifs.

§ 3.2. L'effet de l'entente

A – Les conditions relatives à l'effet de l'entente

3 éléments doivent être envisagés :

1. L'effet sensible ;

2. Un effet cumulatif ;

3. Un effet apprécié globalement.

1) L'effet sensible

On ne se préoccupe pas des ententes qui ont un effet insignifiant sur le marché.

Après le traité de Rome, cela a permis de ne pas condamner des ententes mettant en place des infractions graves.

Exemple : CJCE, 1969, Völk :
Un contrat conclu entre un concédant et son concessionnaire contenait une clause de protection territoriale absolue ; mais comme c'était un contrat entre 2 petites entreprises ayant un effet insignifiant sur le marché, la CJUE refuse de condamner cette pratique.

Néanmoins, cette souplesse n'existe plus depuis que la Commission a fait sa communication de minimis, dont la dernière version date de 2014.
En effet, dans cette communication :

• La commission distingue entre les accords horizontaux et les accords verticaux ;

• La Commission considère qu'un certain nombre d'accords qui sont parmi les plus graves sont forcément sensibles.
  Exemples : accords entre concurrents pour fixer les prix vente, pour se répartir des marchés et des clients, pour limiter la production et les ventes…

  Pour ces restrictions les plus graves, on ne peut plus se prévaloir de leur effet insignifiant pour échapper à une sanction.

2) Un effet apprécié dans son contexte : la théorie de l'effet cumulatif

La théorie de l'effet cumulatif est souvent celle que l'on appelle théorie de l'effet de réseau.
Quand on a un seul réseau sur un marché, on n'examine que les contrats de ce réseau ; mais comment faire si tous les réseaux concurrents distribuent le produit de la même façon ?

Par exemple, sur le marché de la bière, tout le monde distribue la bière de la même façon.
À un moment, si un nouveau producteur veut s'installer sur le marché, il risque de ne plus pouvoir le faire parce qu'il ne trouvera plus aucun brasseur indépendant qui pourra brasser sa bière.

On procède en 2 temps :

1. On recherche, en tenant compte de l'ensemble des réseaux, si un nouveau concurrent pourrait s'installer sur le marché et contracter avec des opérateurs libres.

   Si la réponse est négative, on passe au 2ème temps :

2. On recherche si le réseau en cause est celui qui a fermé le marché : seul est responsable de l'effet cumulatif le dernier réseau à s'être installé et avoir fermé les opérateurs libres.

   C'est ce qui a été décidé dans l'affaire CJCE, 1991, Delimitis + CJCE, 1967, Brasserie de Hecht.

3) Un effet apprécié globalement : la règle de raison ?

Cette règle de raison est inspirée du droit américain.

Dans le Sherman Act, le législateur américain pose un principe d'interdiction de tous les cartels et de tous les abus de position dominante, et n'ont donc pas prévu d'exceptions à ce principe d'interdiction, parce qu'ils pensaient que de la concurrence découlerait le bien-être du consommateur sous tous ses aspects.
Mais très vite, les étatsuniens ont réalisé que cela était intenable → émergence de la règle de raison.

La règle de raison a d'abord permis de valider des restrictions de concurrence accessoires : si une restriction de concurrence est nécessaire au fonctionnement d'un système contractuel licite, alors elle est licite.

Ensuite, la règle de raison a été utilisée comme une méthode de bilan concurrentiel, qui consiste à faire une analyse globale de l'accord.
D'un côté, on met tout ce qui est négatif (= anticoncurrentiel), de l'autre tout ce qui est positif (= pro concurrentiel) ; on ne s'intéresse pas au reste (développement durable…).
Si le bilan concurrentiel est favorable, on sauve la pratique.

Exemple : USSC, 1977, Continental contre Sylvania :
Était en cause un système de concession exclusive pour vendre des télévisions.
Du côté négatif, la Cour suprême a considéré que ces contrats restreignaient la concurrence interne dans la distribution des appareils de marque Sylvania (concurrence intra brand).
Du côté positif, le système permettait de développer une plus grande concurrence dans la distribution des appareils de marques différentes (concurrence inter brand).

Elle a finalement considéré que cet aspect positif était supérieur à l'aspect négatif et que le bilan concurrentiel de cet accord était positif → elle valide l'accord.
En outre, elle a relevé que ça permettait de se protéger contre le parasitisme des free riders (”passagers clandestins”), c’est-à-dire les concurrents qui essaieraient de profiter des efforts de promotion et d'information de la clientèle faits par les membres du réseau pour pouvoir vendre les produits du réseau sans avoir fait ces efforts eux-mêmes.

La Cour suprême étatsunienne a appliqué la règle de raison tellement souvent qu'elle a même décidé en 1982 que des protections territoriales absolues devaient être soumises à un bilan concurrentiel et étaient susceptibles d'être sauvées dans certains cas.

En matière de restrictions verticales, on est même arrivés à une présomption simple de légalité des restrictions verticales : sauf quand une restriction est vraiment disproportionnée, on aboutit à un bilan concurrentiel favorable.

Cependant, cette rule of reason étatsunienne a trouvé sa limite dans l'existence de comportements interdits per se (= interdits en eux-mêmes).
Exemple : pratiques de boycott.

Quelques fois, des pratiques ont été interdites per se puis se voient ensuite susceptibles d'appliquer la règle de raison → hésitations jurisprudentielles.

Exemple : les pratiques de fixation des prix dans les réseaux de distribution était au départ toutes interdites per se ; puis l’arrêt USSC, 2007, Leegin a changé la donne pour ces pratiques de prix dans les restrictions verticales uniquement : elles peuvent être examinées au regard de la règle de raison.

Il faut tout de même préciser que la USSC distingue bien le bilan concurrentiel du bilan économique : elle refuse de tenir compte dans le bilan concurrentiel du progrès social, du progrès pour les consommateurs ou de la protection de l'environnement.

Le droit européen s'est souvent inspiré du droit américain, qui a été précurseur en droit de la concurrence.
Seulement, il y avait une différence fondamentale : en Europe, la concurrence n'est qu'un moyen d'aboutir aux objectifs du grand marché.

En outre, il existe une différence fondamentale, composée de 2 règles : l’article 101 § 1 interdit les ententes, et le § 3 permet de valider l'entente face à un bilan économique favorable.

On aurait donc dû dire que la règle de raison n'est pas nécessaire ; mais un élément procédural a changé la donne à l'origine : la Commission avait le pouvoir exclusif d'appliquer le § 3.
De ce fait, une autorité de concurrence nationale ou un juge ayant à trancher la question de savoir si un accord est une entente anticoncurrentielle ne pouvait se fonder que sur le § 1.

Il avait donc tendance à appliquer la règle de raison américaine lorsqu'il voulait valider une pratique qu'il jugeait trop peu nocive pour être annulée.
Seulement, la règle procédurale va évoluer ; il faut distinguer 2 périodes :

La règle de raison avant la règle Métropole Télévision :

Avant l’arrêt Tribunal, 18 septembre 2001, Métropole Télévision, la CJUE a fait application de la règle de raison inspirée du droit américain.
Elle l’a d'abord appliquée à des restrictions accessoires.
Exemple : CJCE, 1985, Remia : une clause de non concurrence d'une durée raisonnable n'impose pas aux entreprises des restrictions de concurrence allant au-delà de ce qui est indispensable.

Elle a aussi appliqué cette théorie dans l'arrêt CJCE, 1986, Pronuptia :
Cet arrêt porte sur une franchise de distribution de robes de mariée.
Dans cet arrêt, la CJUE admet que toutes les clauses du contrat de franchise nécessaires au bon fonctionnement de la franchise ne constituent pas des restrictions de concurrence au sens du § 3.
Toutes ces clauses sont des accessoires du système de franchise.

CJCE, 1977, Metro 1 :
Cet arrêt est rendu en matière de distribution sélective.
La CJUE reconnaît que si la tête de réseau a sélectionné les revendeurs en fonction de critères objectifs de caractère qualitatifs qu’elle applique sans discrimination, le contrat de distribution sélective ne viole pas le § 1 → il n’est pas restrictif de concurrence.

Toutes les clauses accessoires, par exemple celles qui permettent le contrôle du respect de l'agrément ou qui concernent l'approvisionnement des seuls revendeurs agréés, sont des clauses accessoires validées par la théorie des restrictions accessoires.
Pourtant, ces clauses accessoires peuvent être intrusives ; mais elles sont validées.

Ce ne serait plus le cas si l’on mettait un critère quantitatif (par exemple, “pas plus de 10 revendeurs à Paris”) ; il faudrait alors examiner l'ensemble des règles du réseau, qui ne serait pas validé d'office.

Certains auteurs ont dit que ces clauses ne sont pas des clauses accessoires, parce qu’elles sont essentielles à ces contrats.
Il est vrai qu'elles sont essentielles au bon fonctionnement de ces contrats, mais juridiquement ce ne sont pas les clauses qui permettent la qualification de ces contrats.

La CJUE applique aussi la règle de raison dans le cadre de la théorie du bilan économique :
CJCE, 1982, Nungesser (arrêt des semences de maïs) :
Il était question d'une licence relative à un droit d'obtention végétal (cela ressemble à un brevet).
La CJUE a reconnu qu'en termes économiques la situation du licencié était identique à celle d'un licencié exclusif.
Elle a distingué 2 sortes de licences :

1. La licence ouverte, dans laquelle le rapport contractuel ne concerne que le titulaire du droit de propriété intellectuelle et le licencié.
   Cela veut dire que le titulaire du droit s'engage à ne pas octroyer d'autres licences sur le territoire et à ne pas faire lui-même concurrence au licencié sur le territoire.

2. La licence fermée à protection territoriale absolue, où les parties se proposent d'éliminer toute concurrence de la part des tiers sur le territoire.
   Par exemple, elles prévoient qu’il n’y aura pas d'importateurs parallèles pouvant importer le produit et le vendre moins cher.

La Cour a admis que la licence ouverte ne méconnaît pas l'article 85 § 1, parce que du côté positif du bilan, il y a le fait que ça favorise l'innovation.
Elle explique que cette nouvelle technologie ne serait pas arrivée sur le marché si on ne l'avait pas protégée sur son territoire.

La Cour a encore appliqué la règle de raison dans un arrêt Coditel de 1982, à propos du droit exclusif de représenter un film.
Là aussi, cela a permis de valider des licences exclusives comportant des limitations raisonnables ; mais on est dans un domaine où les investissements et les risques pris sont énormes ; si l’on n'est pas un peu protégés, personne ne va prendre le risque d'un investissement de cette taille.
De ce fait, c'est encore la protection de l'innovation qui est recherchée : les restrictions, si elles sont raisonnables, sont favorables au consommateur qui va profiter de cette innovation.

Enfin, on peut citer l'affaire Tribunal, 1992, Vichy :
Vichy était un système de distribution sélective.
Le Tribunal explique qu'un système de distribution sélective ou exclusive peut constituer un élément de concurrence conforme à l'article 85 § 1 du Traité s'il est établi que les propriétés des produits en cause nécessitent, pour en préserver la qualité et le bon usage, la mise en place d'un tel système.

L'arrêt Métropole Télévision du 18 septembre 2001 :

Il faut rappeler le contexte.
On est alors en train, en Europe, de vouloir réviser le règlement de procédure. Tout ce travail aboutit au règlement 1/2003, qui sera adopté le 16 décembre 2002.

Le Tribunal de 1ère instance savait quelles étaient certaines évolutions ; il savait notamment qu'il était acté que le § 3 ne serait plus de la compétence exclusive de la Commission, ce qui changeait considérablement la donne.

À l'époque, les sociétés TF1, France TV, France Télécom, M6, CLT et Lyonnaise des Eaux avaient créé une entreprise commune, TPS, en vue d'exploiter un bouquet de chaînes généralistes et thématiques.
À ce moment-là, sur le marché français, il n'y avait qu'un seul acteur qui diffusait un bouquet : Canal+. En créant TPS, ces entreprises allaient faire concurrence à une autre entreprise qui était en monopole de fait.

Comme on était avant le règlement 1/2003, les parties créant l'entreprise commune ont notifié leur accord à la Commission, suivant la procédure obligatoire à l'époque.
Elles demandaient à la Commission de dire que l'accord n'était pas anticoncurrentiel + subsidiairement, si elle considérait que l’accord viole le § 1, de l'exempter sur le fondement du § 3.
La Commission a exempté l'accord, elle en n’accordant l’exemption seulement pour 3 ans pour la clause conférant à TPS l'exclusivité de la diffusion des chaînes généralistes en numérique (à l'époque, ces chaînes étaient diffusées par Canal+ par la voie hertzienne).

Les sociétés n'ont pas été satisfaites.
Ce jour-là, le Tribunal distingue ce qui est pour lui dans la règle de raison et ce qui n'y est pas.
Pour le Tribunal, la règle de raison concerne uniquement le bilan concurrentiel.
Sur ce point, il se livre à une véritable réfutation doctrinale de la règle de raison en droit de l'Union.

Il explique que le droit de l'Union a ceci de spécifique qu'il prévoit un bilan économique permettant de sauver les ententes (article 101 § 3).
À quoi servirait-il d'avoir ce § 3 si l’on sauvait les ententes sur le fondement du § 1 sur un bilan concurrentiel ?

Pour le Tribunal, nos textes imposent que l'on exclue le bilan concurrentiel sur le fondement du § 1 et que l'on ne sauve les ententes qu'avec un bilan économique favorable sur le fondement du § 3.
Le Tribunal sait que la Commission n'aura plus le pouvoir exclusif d'appliquer le § 3, donc il en déduit qu'il n'y a plus d'intérêt à avoir une règle de raison bilan concurrentiel sur le fondement du § 1.

Ensuite, pour les restrictions accessoires, le Tribunal dit que le droit de l'UE a toujours connu la théorie des restrictions accessoires.
Il en donne d'ailleurs la définition en droit européen de la concurrence : la notion de restriction accessoire couvre toute restriction directement liée et nécessaire à la réalisation de l'opération principale.
On a toujours eu cette analyse, notamment dans le droit européen des concentrations.

En conséquence, le Tribunal considère que le bilan concurrentiel n'existe pas en droit de l'UE.
Il conclut que la Commission a eu raison de considérer que la restriction litigieuse ne pouvait être validée que sur le fondement du § 3, parce qu'elle n'était pas une restriction accessoire.
Elle dépassait en intensité ce qui était nécessaire à la protection de TPS : le caractère indispensable de l'exclusivité était prouvé pour les premières années, mais pas pour la suite.

Toutefois, ce grand bouleversement n'était qu'un arrêt du Tribunal.

CJUE, 2002, Wouters :
L'ordre national des avocats néerlandais (NOVA) est en cause dans cette affaire parce que, dans son règlement, il interdit l'interprofessionnalité.
M. Wouters est avocat et appartient à un cabinet d'audit ; il veut être inscrit au barreau néerlandais, mais l'ordre refuse cette inscription.
Il faut considérer que cela est favorable à la concurrence, parce que le marché de l'audit à l'époque était très concentré. L'avocat général dans ce dossier avait mis ce point en avant.

Ici, la CJUE valide cette restriction de concurrence, compte tenu du contexte global, et conclut qu'elle n'est pas contraire au § 1.
À priori, on se dit que la Cour refuse l'évolution de l'arrêt Métropole Télévision.

Problème : dans cette affaire, la pratique n'a pas été notifiée.
Or, quand une pratique n'était pas notifiée à l'époque, on ne pouvait pas bénéficier du § 3 ; en réalité, si on voulait sauver la pratique, on ne pouvait le faire que sur le § 1. Cela diminue la portée de l'arrêt.

Ce qu'on peut relever, c'est que depuis que le règlement 1/2003 a été adopté, cela n’est plus un problème.
Les parties vont naturellement se fonder sur le § 3 pour sauver une pratique.
On n'a donc plus beaucoup de grandes affaires ni de décisions qui nous permettraient de s'assurer si on a une règle de raison.

Exemple : Com., 20 décembre 2017 :
En matière de franchise, la Cour de cassation dit que les clauses qui organisent le contrôle indispensable à la préservation de l'identité et à la réputation du réseau ne constituent pas des restrictions de concurrence au sens de l'article 101 § 1.

Exemple : CJUE, 23 novembre 2006 :
Il était question d’échanges d'informations entre établissements financiers sur la solvabilité des clients. La Cour relève tous ses aspects positifs de cette pratique : réduction du taux de défaillance des emprunteurs, amélioration du fonctionnement de l'offre de crédit, réduction des coûts des différents offreurs de crédit, augmentation de la mobilité des consommateurs entre les différentes banques…
La Cour relève que ce ne sont pas des marchés qui sont trop concentrés.
Elle admet que ce système d'échange d'informations entre les établissements financiers n'est pas restrictif de concurrence au sens de l'article 81 § 1.
→ Sorte de bilan concurrentiel de la restriction.

La polémique n'est plus aussi importante aujourd’hui, parce que tout le monde peut appliquer le § 3.

B – La définition du marché pertinent

La Commission européenne a fait une communication sur le marché pertinent, à l'origine en 1997 ; elle l'a révisée le 22 février 2024, en la rendant beaucoup plus précise.

On fait d'abord cette définition par rapport au produit, puis sur le plan géographique.

1) Le marché de produits

Appartiennent au même marché de produits tous les biens qui sont regardés comme suffisamment substituables par les consommateurs.

La substituabilité est donc la notion importante, mais elle n'est pas facile :

• Certains produits peuvent être considérés comme substituables par certains consommateurs mais non substituables par d'autres.

• La substituabilité est différente si on l'applique de proche en proche ou entre 2 extrémités.

  Exemple : un hôtel 0 étoiles est-il substituable avec un hôtel 5 étoiles ? Non
  Mais un hôtel 0 étoiles est substituable avec un hôtel 1 étoile, le 1 étoile avec le 2 étoiles…

Un test économique a été mis en place : le test du monopoleur hypothétique, aussi appelé le test SSNIP (small but significant and non-transitory increase in price).
Ce test a été initialement développé dans les lignes directrices du DOJ américain.
Il permet de savoir si une entreprise fictive en monopole sur un ensemble de produits serait capable d'exercer un pouvoir de marché, ce pouvoir étant apprécié comme la faculté d'augmenter durablement et profitablement ses prix d'un faible pourcentage.

Le test part d'un produit A dont on veut délimiter le marché pertinent.
On examine ce qu'il adviendrait si le prix du produit A augmentait durablement de 5 à 10%.
Certains consommateurs basculeraient du produit A vers d'autres produits B, C ou D, tandis que d'autres consommateurs resteraient clients du produit A.
À l'issue de cette augmentation, l'entreprise qui vend le produit A ferait un profit accru sur les consommateurs restés clients du produit A dont le prix a augmenté ; en revanche, elle va faire des pertes sur les consommateurs qui se sont reportés sur d'autres produits.

Il y a donc 2 cas de figure :

1. Soit le profit total a augmenté par rapport à la situation initiale : le marché pertinent se réduit au produit A.
   Cela veut dire qu'une partie importante des consommateurs est restée attachée au produit A malgré l'augmentation du prix.

2. Soit le profit total a diminué par rapport à la situation initiale : l'un des produits vers lequel se tournent les consommateurs est un substitut suffisamment proche, ce qui empêche la détention d'un pouvoir de marché sur le produit A.
   On refait le test avec les produits A et B, et ainsi de suite, jusqu'à arriver à une vision claire du marché pertinent.

2) Le marché géographique

Pour qu'un produit soit un substitut réaliste aux yeux des consommateurs, il doit présenter des conditions d'accessibilité géographique à peu près équivalentes.
Il faut donc définir des zones géographiques au sein desquelles les consommateurs peuvent, à des coûts voisins, se procurer des produits substituts.

Concrètement, on prédéfinit une zone centrée sur le magasin, qui comprend tous les consommateurs à un temps de trajet maximal.
On pourrait prouver concrètement prouver l'empreinte réelle du magasin pour voir jusqu'où il a de la clientèle.

Il faut quelque fois tenir compte de la différence de la substituabilité de la demande et de l'offre.
La démarche plus naturelle est de commencer par la substituabilité du côté de la demande ; mais dans certaines circonstances, on voit qu'il est utile de tenir compte de la substituabilité de l'offre, c’est-à-dire de la capacité qu'on des entreprises non actives aujourd'hui sur le marché d'entrer facilement et rapidement en cas d'augmentation du prix du produit sur le marché pertinent.
Cela revient à évaluer la pression concurrentielle à laquelle pourrait être soumis un offreur existant sur le marché, de la part des offreurs en attente à la porte du marché.

Exemple : si le prix du produit A augmente, il est possible que des producteurs qui jusqu'ici ne trouvaient pas rentable de venir sur ce marché vont changer d'avis et considérer qu’il est devenu profitable pour eux de rentrer sur ce marché.
Les consommateurs pourront se reporter sur les produits nouvellement entrés de ce fait.

En pratique, les juristes travaillent avec des économistes.
Ils sont aidés dès le départ par les décisions antérieures des autorités de concurrence nationales et européennes.

Il faut tenir compte du fait que les marchés d'innovation évoluent très vite.
Exemple : est-ce que la publicité télévisuelle appartient au même marché que la publicité numérique ? Pour l'instant, les décisions ont dit non ; mais maintenant que les téléviseurs deviennent numériques, il est possible que la réponse devienne positive.

Chaque fois que l'autorité doit déterminer un marché pertinent, elle vérifie si ses décisions antérieures demeurent pertinentes.
Ensuite, l'autorité envoie des questionnaires aux principaux clients, fournisseurs et concurrents des entreprises concernées. Dans les gros dossiers, des réunions spécifiques peuvent être organisées.
On appelle cela un test de marché.

Parmi les indices particulièrement pertinents, on peut noter :

1. Les caractéristiques objectives des produits ou des services.

   Pour que le consommateur arbitre entre d'autres produits, il faut que ces produits partagent un ensemble de caractéristiques les rendant plus ou moins interchangeables.
   Il faut toutefois relativiser : il se peut que des produits aient des caractéristiques différentes mais qu’ils rendent le même service et soient donc interchangeables pour le consommateur.
   Exemple : lampe de poche et torche d'un smartphone sont-ils des produits substituables ?

2. Le caractère règlementaire et administratif.

   La règlementation peut constituer une entrave ou faciliter la substituabilité des produits.
   Exemple : les paris hippiques en hippodrome et les paris sportifs en ligne sont-ils sur le même marché ? Non : sur le premier, il y a un monopole légal, tandis que sur l'autre, de la concurrence ; pourtant, dans l'esprit du consommateur, ça peut être la même chose.

3. Les niveaux et les mouvements de prix.

   La concurrence entre 2 produits substituables du point de vue des clients entraîne le plus souvent une convergence des prix auxquels ils sont commercialisés.

   Quand on s'aperçoit qu'il y a un écart de prix très grand, c'est un indice que les produits ne sont pas substituables.
   Il faudra toutefois vérifier s'il n'y a pas d'autres explications (par exemple, des différences en termes de qualité qui pourraient justifier un écart de prix de produits tout de même substituables pour un grand nombre de consommateurs.

   Exemple : dans l'affaire des palaces parisiens, des échanges d'informations avaient eu lieu entre les dirigeants de grands hôtels à Paris.
   Entre un 4 étoiles et un palace, il y a une grosse différence, mais comment faire pour délimiter le marché ?
   Le Conseil de la concurrence avait relevé le nombre de suites et les prix des suites dans chaque hôtel pour dégager la catégorie de palace en fonction du nombre de suites. Il avait ensuite condamné les 5 palaces parisiens qui s'étaient réunis.

4. Les coûts de transport, notamment lors de passages de frontières.

   Si 2 produits sont substituables, mais que l’un ne subit pratiquement pas de coûts de transports tandis que l’autre sera soumis à un prix de livraison important, la substituabilité est compromise.

   Autre exemple : barrières linguistiques sur les modes d'emploi.

5. Les coûts associés au changement de fournisseur (switching costs).

   Par exemple, si 2 produits sont substituables, mais qu’il faut payer des frais pour changer de fournisseur.

6. Les flux de clientèle.
   Des flux réciproques entre 2 produits constituent un indice probant de substituabilité.

7. L'expérience naturelle : la constatation des faits de l'espèce.

Déterminer le marché pertinent en matière d'entente a tout de même son importance.
C'est moins important que dans l'abus de position dominante, mais c'est tout de même important ; par exemple :

• Lors du calcul des sanctions, les autorités considèrent souvent que la part de marché cumulée des entreprises participant à l'entente peut être un facteur aggravant de la pratique ; or cette part de marché cumulée s'apprécie sur le marché pertinent.

• Pour les amendes, on tient compte de la valeur des ventes concernée ; cette valeur des ventes est la valeur des ventes réalisée sur le marché pertinent.

• Pour l'effet sensible, des pourcentages s'appliquent ; il s’agit du pourcentage de CA sur le marché pertinent.

• Pour le règlement d'exemption le plus important, l'un des critères est avoir moins de 30% de parts de marché, qui sont appréciés sur le marché pertinent.

Les nouvelles lignes directrices ont ajouté une partie consacrée à la définition du marché dans des circonstances spécifiques, parce que sont apparues sur le marché des plateformes multifaces (un marché avec les clients, un marché avec les fournisseurs, un marché avec les annonceurs…) et des écosystèmes numériques (exemple : magasins d'application).

La Commission donne des indications plus précises pour déterminer ce genre de marchés.
Elle explique que la gratuité des plateformes n'exclut pas la présence d'un marché, puisque ces services sont monétisés sous d'autres formes.
Elle explique que le test du monopoleur hypothétique s'avère parfois inadapté sur ces marchés, et elle préfère appliquer d'autres solutions, notamment en appréciant le comportement du client en matière de changement de fournisseur → elle recherche concrètement ce qu'il se passe sur le marché, plutôt que de se référer à des tests plus abstraits inadaptés aux marchés numériques.

Elle s’'intéresse à l'interopérabilité des plateformes, elle recherche s'il y a des effets d'inertie (”winner takes all”)…

Dans ces nouvelles lignes directrices, la Commission explique aussi qu'elle va mieux prendre en compte l'innovation dans l'analyse du marché, notamment lorsqu'il n'existe pas encore de produit sur le marché.
Elle cherche enfin à tenir compte des différentes faces sur les marchés multifaces.

Exemple : CJCE, 1998, Affaire des crèmes glacées (Langnese-Iglo) :
Il était question de contrats d'exclusivité dans les contrats de livraison de glaces. Quel est le marché ?
La CJUE détermine d'abord quels sont les produits : il y a d'un côté toutes les glaces de consommation individuelle ou artisanales, les glaces que l'on peut manger au restaurant, les glaces en conditionnement familial à stocker, les glaces débitées en boules (scooping), les glaces artisanales, les glaces multipack… Il faut d'abord regarder tous les produits.
Au final, elle garde les glaces aux formats individuel, artisanal et industriel.

Section 2 : L'appréciation de la nocivité de l'entente

Avant le règlement 1/2003, ce n’était pas trop un souci, parce que les entreprises faisaient une notification qui donnait lieu à une décision d'exemption individuelle.
Cela a totalement disparu avec la réforme du règlement 1/2003 : maintenant, les ententes doivent être auto évaluées ex ante, c’est-à-dire avant même qu'un juge ou qu'une autorité de concurrence ne soient saisis.

§ 1. L'entente bénéficiant d'une exemption catégorielle

A – Présentation générale des règlements d'exemption catégorielle

1) Les principaux règlements

Pour que la Commission rédige ces règlements, il a fallu qu'elle reçoive une habilitation du Conseil.
Le Conseil a donc fait des règlements cadre qui autorisent la Commission à rédiger des règlements d'exemption dans leurs champs d'application.

Dans un premier temps, en vertu du règlement cadre 19/65 du 2 mars 1965, la Commission a fait les règlements suivants : règlement de 1983 sur les accords de distribution exclusive, règlement de 1983 sur les accords d'achat exclusifs, règlement en 1988 sur les accords de licence de savoir-faire, règlement de 1988 sur les accords de franchise.
La méthode à cette époque était de prendre contrat de distribution par contrat de distribution.
A cette époque, chaque règlement fixait 3 listes de clauses : 1 liste de clauses noires (à ne surtout pas mettre), 1 liste de clauses blanches (autorisées), 1 liste de clauses grises (à examiner plus concrètement).

Ces règlements été remplacés par un règlement unique sur les restrictions verticales : règlement du 1er décembre 1999, réformé par le 330/2010 du 20 avril 2010, remplacé en 2022 par le règlement 2022/720 du 10 mai 2022.
Ce règlement s'applique à toutes les restrictions verticales avec 2 exceptions :

1. la distribution automobile, soumise à un règlement spécial ;

2. les brevets, soumis à un règlement spécial.

Depuis 1999, la distribution automobile a aussi été réformée. Finalement, la commission a distingué la vente de véhicules neufs, qui est repartie à court terme dans le règlement général en 2013, et le secteur de l'après-vente, qui a conservé un règlement spécial que la commission n'a pas cessé de prolonger et qui est actuellement prolongée jusqu'au 31 mai 2028.
Le règlement transfert de technologies a aussi été réformé plusieurs fois ; sa version actuelle est celle de 2014.

À côté de ça, le règlement cadre du Conseil 2821/71 du 20 décembre 1971 est applicable en matière d'accords horizontaux.
Il a donné naissance, par exemple, à un règlement sur les accords de spécialisation (actualisé en 2023), un règlement sur les accords de recherche et de développement (actualisé en 2023), un règlement en matière d'assurances…

Ce qu'il est important de noter, c'est que les règlements nouveaux sont tout de même très différents des anciens, surtout en matière de restrictions verticales.
Dans ce domaine, la Commission a abandonné ses 3 listes de clauses, parce qu'elle a considéré que ces anciens règlements ne tenaient pas compte du pouvoir de marché des entreprises. Par exemple, une entreprise de grande distribution pouvait se prévaloir des anciens règlements.

Aujourd’hui, tous les nouveaux règlements en matière de restriction verticale tiennent compte du pouvoir de marché, en fixant des conditions en matière de parts de marchés.
Le plus plus souvent, il faut avoir moins de 30 % de PDM, ce qui fait que des entreprises très puissantes ne pourront pas en bénéficier.

En outre, tous ces règlements prévoient une seule liste de clauses : une liste de clauses noires, appelées restrictions caractérisées ou restrictions flagrantes, qui privent de l'exemption toutes les entreprises, même les plus petites.

Dernière liste de clauses : obligations non exemptables ; si l'une de ces obligations est dans le contrat, elle ne sera pas exemptée mais ça n'empêchera pas d'obtenir l'exemption pour le reste.

2) Les effets de l'exemption catégorielle

Une exemption catégorielle donne une présomption de conformité aux règles de concurrence.
Avant le règlement 1/2003, il fallait notifier ; aujourd'hui, ça n'est plus nécessaire.

La Commission peut toutefois retirer le bénéfice de l'application du règlement d'exemption si elle s'aperçoit que la pratique a des effets incompatibles avec l'article 101 § 3.
Si elle le fait, ça ne produira d'effets que pour l'avenir → la sécurité juridique n'est pas compromise.

Si l'accord ne remplit pas les conditions du règlement d'exemption, il n'en résulte pas une nullité de droit.
Il faut refaire tout le raisonnement : est-il contraire à l'article 101 § 1 ? Si oui, peut-il être sauvé par l'article 101 § 3 ?

La Cour de cassation a un temps ignoré cela, mais s'est faite rattraper par la CJUE.
CJCE, 1986, VAG France contre Magne :
"Un règlement d'exemption n'établit pas de prescription contraignante affectant directement la validité ou le contenu des clauses contractuelles ou obligeant les parties à adapter le contenu de leurs contrats.
Il se limite à établir des conditions qui, si elles sont remplies, permettent d'échapper à l'interdiction de l'article 85 § 1 et § 2".
→ Les règlements d'exemption ne servent qu'à exempter.

CJCE, 1996, Grand garage albigeois + Nissan France :
Dans les deux cas, il était question d’un réseau de distribution sélective d'automobiles, avec un opérateur hors réseau qui se livrait à une activité de revente indépendante des véhicules.
La tête de réseau agit contre lui et le règlement automobile de l'époque (règlement 123/85) est invoqué pour dire qu'il permet de se protéger contre la distribution parallèle par des revendeurs indépendants non mandataires.

La CJUE répond qu'il ne faut pas invoquer le règlement ici, parce qu'il ne fait pas obstacle à ce qu'un opérateur qui n'est ni agréé ni mandataire se livre à une activité d'importation parallèle des véhicules.
La CJUE dit simplement ici que le règlement d'exemption sauve une pratique, mais ne dit pas qu'untel est en faute. Le problème reste entier pour la question de l'importateur parallèle.

B – Le règlement d'exemption sur les restrictions verticales

2 objectifs sont à l’œuvre :

1. Supprimer tous les règlements d'exemption particuliers pour appliquer un règlement général.
   Cela fait par exemple que la distribution sélective, qui n'était pas visée dans les règlements anciens (sauf en matière automobile), a été visée à partir du moment où on a fait un règlement général.

2. Montrer la faveur que l'on a à l'égard des restrictions verticales.
   L'école de Chicago a montré que les restrictions verticales sont bien moins nocives que les restrictions horizontales → il faut les favoriser pour n'interdire que ce qui est au-delà de ce qui est acceptable.

1) Le premier règlement d'exemption : le règlement 2790/99 de 1999

Ce règlement a exigé d'abord une condition de seuil en parts de marché de 30 %.
C'est la part de marché de fournisseur qui est prise en compte, sauf en cas de contrat d'achat exclusif, auquel cas c'est la part de marché de l'acheteur.

Il y a en plus une condition d'absence de restriction caractérisée.
L'article 4 liste 3 restrictions caractérisées :

1. Le prix de revente minimal imposé ;

2. Les restrictions aux ventes passives ;

3. L’interdiction d'importations parallèles entre les membres d'un réseau de distribution sélective.

En plus, dans l'article 5, on retrouve des obligations non exemptables : certaines clauses de non concurrence de longue durée.

Dans le règlement, la Commission s'est réservée 2 cas où elle peut l'écarter :

1. Une possibilité de retrait individuel, lorsqu'elle s'aperçoit que l'accord est nocif ;

   Elle l'a rarement fait ; exemple : affaire des glaces Langnese-Iglo.

2. Une possibilité de retrait collectif, pour certaines catégories d'accords, notamment en cas d'effet cumulatif.

   Elle ne l'a jamais fait jusqu'à présent.

2) Modification par le règlement 330/2010

La substance de base reste la même, mais le règlement 330/2010 contient 3 objectifs nouveaux de la Commission :

1. Innovation concernant les parts de marché.

   La Commission ne voulait plus que les enseignes de la grande distribution puissent se prévaloir du règlement. Elle a donc instauré un double seuil de PDM : pas plus de 30 % pour le fournisseur, pas plus de 30 % pour l'acheteur, dans tous les contrats de distribution.
   Si, dans une zone de chalandise particulière, un supermarché a plus de 30 % de PDM, il ne peut pas bénéficier du règlement.

   Une question s'est posée : recherche-t-on ces 30 % sur le marché sur lequel l'acheteur revend les biens contractuels (marché aval), ou sur le marché où l'acheteur se fournit en biens contractuels (marché amont) ?
   L'objectif de la Commission voulait qu'on les recherche sur le marché aval, mais il y a eu une croisade des fournisseurs contre cela, car ils estimaient que ça créerait une grande insécurité juridique pour eux : ils ne connaissent pas forcément la PDM de leurs acheteurs au niveau local, donc il ne pourraient pas être sûrs qu'ils bénéficient du règlement d'exemption.
   De plus, analyser la PDM au niveau local reviendrait à admettre très souvent que le seuil de 30 % est dépassé.

   La Commission les a entendus : on identifie la PDM sur le marché amont.
   Le règlement n’a donc pas atteint les objectifs de la Commission.

2. Nouveautés concernant les restrictions caractérisées.

   Le règlement affirme haut et fort qu'une restriction caractérisée peut être sauvée sur le fondement de l'article 1 § 3.
   Le prix minimal de revente imposé reste une restriction caractérisée, mais la Commission explique que certaines entreprises pourront faire valoir des gains d'efficience pour que l’on puisse sauver leur pratique.
   De plus, elle admet de nouvelles tolérances quand c'est un nouveau produit.

3. Une nouvelle interdiction apparaît : combiner la distribution exclusive et la distribution sélective sur un même territoire.

   En effet, on s'est aperçus dans le domaine de l'automobile que les fabricants désignaient 1 distributeur exclusif sur le territoire, puis que ce dernier créait un réseau de distribution sélectif.
   Cela cloisonnait le marché et créait des frontières entre chaque État.
   Il faut désormais choisir : pour un territoire donné, il faut soit de la distribution sélective, soit de la distribution exclusive.
   💡 On peut toujours avoir ces différents modes sur des territoires différents.

Les nouvelles tolérances admises par la Commission à partir du règlement 330-2010 :

Grâce à ce règlement, la Commission a montré dans ses lignes directrices de nouvelles tolérances :

Alors que l'interdiction des prix minimaux imposés semblait être un dogme, il a été admis que, quand on lance un nouveau produit, les prix imposés – même minimaux – sont tolérés pendant la période d'introduction du produit au cours de laquelle la demande croît.
Il en est de même pour une campagne de prix bas coordonnée dans un réseau de courte durée (2 à 6 semaines).
Dans ces cas-là, par exception, les prix imposés peuvent profiter aux consommateurs.

Qu'est-ce qu'un nouveau produit ?
La Commission n'a pas posé de définition, mais une jurisprudence a statué sur les refus de licence de propriété intellectuelle faisant obstacle à l'arrivée sur le marché d'un nouveau produit.
CJCE, 2004, IMS Santé :
Retient une conception stricte du nouveau produit : il faut qu'il y ait de substantielles modifications pour qu'on considère qu'on est en présence d'un nouveau produit.

Autre tolérance : la protection en cas de test d'un nouveau produit.
Si on veut tester un nouveau produit sur un territoire limité ou à l'égard d'une clientèle limitée, ou en cas d'introduction échelonnée d'un nouveau produit, le fournisseur peut forcer le distributeur qui teste à limiter ses ventes actives en dehors du marché testé le temps nécessaire à l'essai.

Dans un réseau, il est possible d’interdire à A de faire des ventes actives sur le territoire de B.

Il peut y avoir une protection du territoire possible pendant 2 ans si on lance une nouvelle marque, ou une ancienne marque sur un nouveau marché.
Cela nécessite un investissement important et donc une protection plus forte.
Ici, on tolère donc des restrictions aux ventes passives pendant 2 ans.

Normalement, les ventes passives ne peuvent pas être interdites.
Ici, par exception, il est possible de les interdire pour une durée de 2 ans.

Le point 64 s’intéresse au prix double (dual pricing), selon que l'on revend par internet ou dans le monde physique.

À cette période, la Commission voulait aider le développement du commerce électronique et était donc très opposée à cette pratique.
Exception : quand le fournisseur arrivait à démontrer qu'il supportait des coûts plus importants quand son distributeur revend par internet plutôt que lorsqu'il revend dans son magasin physique.

3) Les apports du nouveau règlement n°2022/720 sur l'exemption des restrictions verticales et des lignes directrices à la vente en ligne dans les réseaux

Ce nouveau règlement a entraîné de nouvelles lignes directrices, totalement refondues.
Il prend pleinement en compte le numérique.

Comme dans l'arrêt Pierre Fabre de la CJUE du 13 octobre 2011, le règlement considère qu’interdire la revente par internet dans un réseau est une restriction aux ventes passives.
C'est donc une restriction par l'objet, caractérisée, qui prive du bénéfice du règlement d'exemption.

La Commission insiste sur le fait qu'elle s'attache à poursuivre les pratiques qui empêchent l'utilisation effective d'internet dans les réseaux. Une entrave à l'utilisation d'internet reviendra à la même chose si, dans les faits, ne permettent pas aux distributeurs du réseau de revendre sur internet.

Exemple : empêcher l'acheteur d'utiliser sa propre boutique en ligne.
Il est fréquent que la tête de réseau propose au distributeur d'ouvrir une page sur le site internet de la tête de réseau ; très souvent, cela coûte moins cher au distributeur que de créer son propre site internet. Il est toujours possible de proposer cela, sans interdire à côté d'ouvrir son propre site internet.

De la même manière, la Commission insiste sur les entraves à la publicité dans les réseaux.
La restriction du recours à un canal entier de publicité en ligne serait une restriction caractérisée.
Exemple : restriction d'aller sur les sites web de comparaison de prix, restriction du référencement payant…
En revanche, il peut y avoir des restrictions de publicité en ligne qui n'excluent pas spécifiquement certains canaux de publicité.

Le fait d'obliger l'acheteur à empêcher les clients situés sur un autre territoire de consulter son site web ou sa boutique en ligne ou de les rediriger automatiquement vers la boutique en ligne du fabriquant ou d'un autre vendeur serait une restriction caractérisée.

Tout cela n'exclut pas que la tête de réseau impose des exigences de qualité du site du distributeur (exemple : charte graphique à respecter) et/ou qu'il oblige l'acheteur à proposer des liens vers les boutiques en ligne du fournisseur ou d'autres vendeurs.

La tête de réseau peut interdire les ventes sur les places de marché (CJUE, 2017, Coty).
Il est aussi possible que la tête de réseau de sélectionner des pure player (= entreprises qui distribuent uniquement sur internet) dans les réseaux de distribution sélective.

→ Confirmation des solutions anciennes.

La double distribution ou distribution duale :

La double distribution désigne des situations dans lesquelles un fournisseur vend ses produits ou services non seulement par l'intermédiaire de distributeurs indépendants, mais aussi directement aux clients finaux.
Il est alors en concurrence directe avec ses distributeurs indépendants.

Cette double distribution peut résulter d'installation de succursales par la tête de réseau, mais elle s'est considérablement développée avec internet.
C'est délicat dans le contrat de franchise, qui impose aux parties de se donner beaucoup d'informations.

La Commission a entendu les craintes des acteurs du marché et a donné des exemples des échanges d'information nécessaires, qui sont admis, et des échanges d'informations qui ne sont pas admis.
Le § 99 des lignes directrices donne une liste non exhaustive d’exemples d’informations qui, en fonction des circonstances particulières, peuvent être directement liées à la mise en œuvre de l’accord vertical et nécessaires pour améliorer la production ou la distribution des biens ou services contractuels :

• Informations agrégées ;

  Si le franchisé remonte au franchiseur quelles sont les préférences des clients et si ces informations sont agrégées puis retransmises à tout le réseau, cela entre dans l'échange d'information nécessaire.

• Informations relatives aux prix auxquels sont vendus aux franchiseurs ;

• Informations relatives aux prix de revente recommandés ou aux prix de revente maximaux ;

• Informations sur les campagnes de promotions ;

• Informations relatives aux performances, à condition qu'elles soient agrégées et pour autant qu'elles ne permettent pas d'identifier l'acheteur qui a fait ces performances.

A l'inverse, elle donne au § 100 des informations qui ne doivent pas être transmises :

• Informations relatives aux prix réels futurs auxquels le fournisseur ou l'acheteur vendra les biens en aval ;

  Exception : campagne coordonnée de prix bas.
  Exception : prix de revente futurs recommandés ou maximaux.

• Données relatives aux ventes spécifiques aux clients, notamment si ce sont des informations non agrégées ;

• Informations relatives aux marchandises vendues par un acheteur sous sa propre marque avec un fabriquant de marchandises de marque concurrente (lorsque cela est permis dans le réseau).

La Commission précise tout de même au § 101 que ce ne sont que des exemples et que l'inclusion d'un échange d'informations dans le § 99 ne veut pas dire forcément qu'il ne sera pas sanctionné.
La sécurité juridique n'est donc pas parfaitement protégée ; mais il y a peu de chances qu'une information du § 99 soit sanctionnée.

En tout cas, la Commission conseille aux entreprises concurrentes qui échangeraient dans un accord vertical des informations à priori non exemptées de minimiser le risque.
Pour cela, 3 parades existent :

1. Utiliser la forme agrégée ;

2. Garantir un délai approprié entre la production des informations et l'échange ;

3. Créer un pare-feu : si la tête de réseau est concurrente de ses distributeurs, il faut que le personnel qui s'occupe du réseau soit séparé du personnel qui s'occupe de la vente directe aux consommateurs ("muraille de Chine" entre ces 2 services).

Le double prix (dual pricing) :

Le double prix est le fait de pratiquer un prix de gros pour les produits revendus en ligne et un autre prix de gros, différent et souvent inférieur, pour les produits revendus en magasin physique.
Jusqu'alors, la Commission était contre, sauf l'exception du fournisseur qui pouvait prouver qu'il avait plus de coûts en cas de revente sur internet.

Le règlement de 2022 marque un renversement de tendance : la Commission admet le double prix, avec une réserve : il ne faut pas qu'il s'agisse d'une entrave à l'utilisation effective d'internet par l'acheteur.
Le double prix pourra bénéficier de l'exemption quand la différence entre les 2 prix de gros sera lié à des différences dans les investissements et les coûts supportés par l'acheteur.

Cela nécessite de calculer les coûts.
Le problème, c'est qu'on ne calcule pas les coûts pour chaque distributeur : on part d'un coût moyen dans le réseau.
Ensuite, comme il ne faut pas que ça soit une entrave à la vente par internet, il faudra tenir compte à la fin des coûts réels. Cela entraîne une régularisation à la fin de l'année pour s'assurer que la différence de prix n'a pas été supérieure à la différence des coûts pour chaque distributeur.

Cela concerne les réseaux de distribution sélective.
Jusqu'au nouveau règlement, les critères de sélection pour recruter des revendeurs avec des boutiques physiques devaient être équivalents à ceux exigés pour recruter un revendeur en ligne.
Par exemple, s'il y avait une décoration luxueuse dans le magasin, on exigeait une charte graphique coûteuse sur le site internet. Si on exigeait 3 personnes dans le magasin physique, on exigeait une ligne d'assistance en ligne ouverte sur de larges horaires.

La Commission constate que le commerce en ligne s'est tellement développé qu'il faut abandonner ce principe d'équivalence.
Les critères imposés par les fournisseurs pour les ventes en ligne ne doivent plus être équivalents aux critères imposés pour les ventes physiques.

Il ne vaut pas que les critères choisis pour la vente par internet soient une entrave indirecte à la vente en ligne.

4) Les apports du nouveau règlement n°2022/720 au droit des plateformes face aux réseaux

Le nouveau règlement qualifie les plateformes de fournisseurs de service d'intermédiation en ligne.
Les plateformes ne sont pas des agents, ce qui exclut qu'elles puissent échapper au droit de la concurrence en prétendant être des intermédiaires ne supportant pas les risques de l'opération principale.

Mais en choisissant la qualification de fournisseur, le règlement a aussi exclu la qualification d'acheteur ; on doit donc lui appliquer les règles applicables aux fournisseurs.
En conséquence, par exemple, l'article 4A du règlement, qui interdit à un fournisseur d'imposer un prix de revente fixe ou minimal, se traduit en l'interdiction pour la plateforme d'imposer un prix de vente fixe ou minimal à la transaction qu'il facilite.

Le règlement ne veut pas qu'un fournisseur hybride profite de l'exemption.
Le fournisseur hybride est celui qui vend des biens et services directement lui-même, mais aussi par la plateforme duquel des tiers peuvent vendre des produits et des services au client final.

Exemple type : Amazon.
Cela pourrait s'appliquer aussi à des plateformes beaucoup plus petites : par exemple, un franchiseur qui vend directement aux consommateurs sur son site internet mais qui propose aussi aux franchisés d'ouvrir une page sur le site internet est un fournisseur hybride.

Il est naturel que l’on prive de l'exemption des plateformes qui ont un grand pouvoir de marché ; mais il est moins naturel qu'on prive de l'exemption un franchiseur qui propose un service d'intermédiation.
Néanmoins, les lignes directrices prévoient que les accords qui ne bénéficient pas de l'exemption seraient appréciés individuellement. On regardera donc s'ils restreignent la concurrence et, si c'est le cas, on vérifie s'ils ne bénéficient pas d'une exception individuelle sur la base du § 3.
Enfin, la Commission a précisé que la communication de minimis peut s'appliquer quand les parties détiennent de faibles parts de marché sur le marché pertinent.

Les clauses de parité tarifaires sont des clauses qui imposent à une entreprise d'offrir à sa partie contractante les mêmes conditions ou des conditions meilleures que celles qu'elle offre sur n'importe quel autre canal de vente.

Exemple : Booking prévoyait dans ses contrats avec ses hôtels des clauses de parité tarifaires prévoyant que s'ils faisaient des prix réduits sur leur propre canal ou sur un autre canal, ce prix réduit devait également profiter à Booking.

Ces clauses ont toujours été vues avec de la défaveur ; mais, dans le passé, l'Autorité de la concurrence avait accepté des engagements de Booking et l'avait obligé à supprimer la clause de parité tarifaire entre les différentes plateformes ; en revanche, elle avait admis que Booking avait fait un gros investissement et avait reconnu le risque que l'hôtel parasite Booking.

La réflexion sur ces clauses s'est malgré tout poursuivie.
En France, elles ont totalement été condamnées par le droit des pratiques restrictives de concurrence (livre 4 du Code de commerce).
La réflexion a mené à considérer que ces clauses pouvaient être tellement dangereuses qu'il ne faut pas leur accorder d'exemption (article 5D du règlement).

L'exemption est alors exclue : si on met dans un accord une clause de parité tarifaire, seule cette clause ne bénéficiera pas de l'exemption, mais le reste de l'accord pourra bénéficier de l'exemption.
→ Examen individuel de la clause.

5) Les apports du nouveau règlement n°2022/720 en dehors du numérique

Auparavant, il y avait un flou.
Le règlement de 2022 admet la possibilité de recourir à une exclusivité partagée, mais limitée à cinq distributeurs.

La Commission conseille qu'il faudra être très clair avec le futur distributeur qu'il partagera sa zone d'exclusivité.

Seule la distribution sélective est concernée ici.
Supposons que la tête de réseau ait fait en France un réseau de distribution sélective et en Belgique un réseau de distribution exclusive.
On peut tout à fait restreindre le droit des distributeurs sélectifs français de revendre en Belgique, ou au contraire les autoriser à revendre le produit en Belgique.

La clause de localisation restreint le lieu d'établissement du distributeur sélectif.
Cela a causé énormément de difficultés en matière de distribution automobile, parce que les constructeurs avaient eu très peur qu'une fois qu'une entreprise avait été sélectionnée pour un réseau, elles créent d'autres magasins et notamment essaimer dans un hypermarché.
Ce nouveau règlement d'exemption confirme qu'on peut restreindre le lieu d'établissement du distributeur sélectif. La clause de localisation est donc exemptée.

Objectif : renforcer la protection des distributeurs exclusifs et donc renforcer leur incitation à investir.
Le règlement permet aux fournisseurs d'imposer aux acheteurs de répercuter les restrictions auxquels ils sont soumis à leurs propres acheteurs professionnels.

Sous le règlement précédent, une obligation de non concurrence à durée indéterminée ou qui dépassait 5 ans n'était pas exemptée.
Contrairement au droit civil, en cas de tacite reconduction, on ajoutait toutes les périodes.

Ce régime est assoupli : les obligations de non concurrence tacitement renouvelables au delà d'une période de 5 ans peuvent bénéficier de l'exemption à condition que l'acheteur puisse effectivement renégocier ou résilier l'accord vertical avec un préavis raisonnable et à un coût raisonnable.
Ce qu'on veut sauvegarder ici, c'est la possibilité pour l'acheteur de changer effectivement de fournisseur après l'expiration de la période de 5 ans.

De toute façon, pour certains contrats de distribution, il existait des dérogations. Par exemple, dans la franchise, on pouvait prévoir une obligation de non concurrence pendant la durée du contrat supérieure à 5 ans.
Ce point est repris par le § 166 des lignes directrices actuelles.

Ce nouveau règlement est entré en vigueur le 1er juin 2022. Tout contrat conclu après cette date pourra en bénéficier.
Pour les contrats en cours au 1er juin 2022, ils continueront de bénéficier pendant 1 an du règlement 330-2010. Au-delà du 1er juin 2023, ils sont soumis au nouveau règlement.
C'est délicat pour les contrats en cours.

C – Le règlement d'exemption en matière automobile

Beaucoup de règlements d'exemption se sont succédés, parce que la Commission avait une politique à suivre en matière d'automobile.
Le règlement 1400/2002 du 31 juillet 2002, qui a opéré une grande réforme, a voulu plusieurs choses :

1. Séparer la vente de l'après-vente.

   Avant cette réforme, le vendeur de véhicule vendait le véhicule et devait faire l'après-vente du véhicule.
   Désormais, il est possible que l'après-vente soit faite par le vendeur, soit par un distributeur agréé du réseau qui s'occupe uniquement de l'après-vente, soit par un réparateur totalement indépendant.

2. Imposer un choix obligatoire entre la distribution exclusive et la distribution sélective sur un même territoire.

   Auparavant, on pouvait cumuler, ce qui a cloisonné le marché.
   La pratique a choisi massivement la distribution sélective.

3. Interdire la clause de localisation, pour qu'un distributeur sélectionné dans un réseau puisse ouvrir un autre magasin.

   Malgré tout, à cause de la résistance des constructeurs automobiles, cette interdiction a été différée de 3 ans.

4. Favoriser l'indépendance du distributeur en promouvant le multimarquisme.

   Avant ce règlement de 2002, les distributeurs de véhicules neufs étaient le plus souvent attachés à une marque. La Commission a voulu prohiber le monomarquisme et favoriser le multimarquisme sur une même surface de vente.
   Elle a donc fait en sorte qu'il ne puisse pas y avoir des obligations de non concurrence imposés au distributeur sélectif pendant le durée du contrat.

Cette politique de la Commission n'a pas fonctionné : les clients ont continué principalement d'acheter leurs véhicules dans leurs pays et il n'y a pas eu d'apparition d'un grand marché européen.
De plus, le multimarquisme tel que le voulait la Commission ne s'est pas fait. Au contraire, ce qui s'est fait, c'est du multimarquisme par le biais d'une filialisation des distributeurs.

La Commission a fini par reconnaître que sa politique a échoué et qu'il fallait changer son fusil d'épaule.
Avec le nouveau règlement 461/2010 du 27 mai 2010 sur les véhicules neufs, elle a fait un constat d'échec.
Idée : réintégrer la distribution des véhicules neufs dans le règlement général après une période transitoire. Elle a tout de même fait des lignes directrices sectorielles, mais c'est le règlement général qui s'est appliqué.
Conséquence : l'interdiction de la clause de localisation et l'interdiction du monomarquisme ont disparu, ce qui a pu gêner certains distributeurs.

En revanche, pour l'après-vente et les pièces de rechange, qui constituent un marché important, elle a maintenu un règlement spécifique.
Ce règlement spécifique, qui devait expirer en 2023, a été prolongé de 5 ans par le règlement 2023/822.
Il prévoit un seuil de PDM de 30 % pour pouvoir profiter de l'exemption + quelques clauses noires supplémentaires.
La Commission est vigilante sur 3 points :

1. L'accès aux informations techniques.

   Les constructeurs ont essayé de se retrancher derrière leur droit de PI pour refuser aux réparateurs indépendants l'accès à certains informations et à certains procédés qui permettent de détecter facilement les pannes.

2. L'utilisation abusive des garanties.

   Par exemple, elle ne validera pas des clauses qui imposeraient que tous les travaux, même ceux qui ne font pas partie de la garantie, soient faits dans le réseau agréé.
   De la même manière, elle ne validera pas des clauses qui imposeraient l'utilisation de pièces de rechange de marque constructeur même pour les opérations hors garantie.

3. L'accès au réseau des réparateurs agréés.

   Il faut que ce soit un réseau ouvert : pas de sélection quantitative dans un réseau de distributeurs agréés. Il faut seulement sélectionner avec des critères objectifs.

§ 2. L'entente ne bénéficiant pas d'une exemption catégorielle

Pour ces ententes, il n'y a plus de notification.
Pour les restrictions verticales, cela concerne les cas où une des entreprises a plus de 30% de PDM ou les cas où il y a une restriction caractérisée.

Le contrôle se fait ex post, c’est-à-dire après la mise en œuvre de l'accord.
Il faut faire une autoévaluation. Pour cela, il faut d'abord apprécier la nocivité des principales ententes (A) puis apprécier les possibilités de rachat de ces ententes (B).

A – Appréciation de la nocivité des principales ententes

Dans l'article 101 § 1, on retrouve une liste de pratiques.

1) Les ententes expressément visées à l'article 101 § 1

La première entente expressément visée à l'article 101 § 1 est la fixation des prix et des autres conditions.

Il faut distinguer :

Les accords horizontaux sur les prix sont vus avec une extrême défaveur.
En droit américain, c'est même une interdiction per se qui ne peut pas bénéficier de la règle de raison !

On retrouve des accords horizontaux sur les prix dans tous les cartels.

Exemple : l’affaire du polypropylène portait sur une vaste entente qui a eu lieu parce que ce produit avait fait l'objet de dépôts de brevets, qui ont ensuite expiré vers les années 1980. Les principaux producteurs ont alors mis en place une "stratégie de survie" pour éviter une chute des prix dramatiques. Ils ont fixé des prix cibles, qui représentaient l'idéal du moment et qui étaient des "bases de négociation".
Malgré tout, le fait qu'il y ait eu cette fixation a montré que, dans les faits, ils avaient tous des prix semblables et que les hausses de prix étaient simultanées sur ce marché. Cela a été sanctionné par une série d'arrêts dans les années 1991 et 1992.

Exemple : cartel des compotes (2019) : sanction à hauteur de 58 millions d'€.

Exemple : Autorité de la concurrence, 26 mars 2015, n°15D04 :
Sanctionne 3 meuniers s'étant entendus sur les prix de la farine vendus à des boulangeries artisanales.

La libre concurrence suppose que chaque opérateur puisse fixer ses propres prix, même dans les réseaux : c’est pourquoi on prohibe les prix de revente imposés.

En réalité, cette prohibition s'applique uniquement aux prix fixes ou aux prix minimaux de revente.
Si on stipule une telle clause, on sera privé du bénéfice des exemptions (par exemple, si on fixe un tunnel de prix, avec un prix plancher et un prix plafond).

En revanche, la jurisprudence a toujours admis les prix conseillés ; mais cela doit être manipulé avec beaucoup de prudence, parce qu'un système de prix conseillés est souvent à la base d'une condamnation pour prix imposés.
En effet, pour qualifier les prix de prix imposés, on exige en général 3 points :

1. Une communication de prix à l'ensemble de son réseau ;

2. Une application substantielle de ces prix par le réseau ;

3. Une police des prix.

La 1ère condition est remplie.
La 2ème condition ne dépend pas de la tête de réseau.
Il faut donc faire attention à ne pas faire de police des prix ; et encore, maîtrise-t-on toujours la situation quand un commercial agit de sa propre initiative ?

L'Autorité de la concurrence a semblé opter pour un faisceau à 2 branches dans lequel il n'y aurait pas la police des prix, parce que la CJUE retient un faisceau à 2 branches.
Pourtant, quand on prend les décisions de l’AC postérieures à ce prétendu changement, on voit qu'on trouve dans toutes ses décisions un raisonnement sur la police des prix.

Quelques fois, la police des prix se fait automatiquement par un logiciel.
Dans les enquêtes réalisées par la Commission, elle enquête souvent sur les logiciels utilisés et elle vérifie s'ils ne sont pas programmés pour modifier le prix de façon à ce qu'il ne sorte pas de la ligne de conduite imposée.

CJUE, 29 juin 2023, Super Bock Bebidas :
La clause de prix de revente imposée n'est pas forcément une restriction par l'objet, mais peut être parfois une restriction par l'effet.
Malgré tout, il faut faire attention, parce que si l’on a mis une clause de revente à un prix minimal imposé, on sera privés du règlement d'exemption et il faudra suivre à nouveau tout le raisonnement.
En France, l’article L442-6 du Code de commerce sanctionne le fait d'imposer un prix de vente minimal.

Les prix maximum imposés sont autorisés et ne sont pas anticoncurrentiels, à la condition que ce soient de vrais prix maximum et qu'ils ne cachent pas un prix fixe.
Exemple : il existe en droit français un seuil de revente à perte ; si ce seuil est de 100 et qu'on prévoit que le prix maximum imposé est de 100,5, le revendeur n'a aucune marge de manœuvre → le prix maximum couvre alors un prix fixe.

Commission européenne, 1984, Ideal Standard :
Un fabricant de sanitaires a considéré que les grossistes devaient s'engager à fournir les équipements sanitaires exclusivement aux installateurs de sanitaires.
La Commission a condamné cette clause et n'a pas entendu l'argument de la complexité technique.
Elle a considéré que les grossistes devaient pouvoir s'approvisionner en sanitaires pour les revendre à des professionnels ou à des consommateurs.

Conseil de la concurrence, 2006, n°06D03 :
Les fabricants de chaudières imposaient qu'elles ne soient revendues qu'aux installateurs professionnels exclusivement.
Là aussi, la pratique a été condamnée pour restriction des débouchés : un consommateur doit pouvoir acheter sa chaudière lui-même en choisissant librement son installateur.

Le cloisonnement résultant d'ententes horizontales :

On trouve souvent cette situation dans les cartels.

Exemple : CJCE, 1974, Transocean Marine Paint :
Une association voulait exploiter la marque collective Transocean et avait concédé à chaque adhérent un territoire sur lequel il pouvait vendre des tableaux de la marque Transocean.
Finalement, c'était tout de même un accord horizontal qui répartissait le territoire entre les adhérents, chaque adhérent ne pouvant pas vendre sur le territoire des autres → entente anti concurrentielle.

Exemple : un cartel franco-allemand de la farine a été condamné en France sur le fondement du droit européen, notamment par CA Paris en 2014.

On peut citer ici les accords de pay for delay, déjà évoquées précédemment, qui sont une forme d'accord de répartition du marché.
Cela désigne les accords par lesquels un laboratoire qui a un médicament princeps dont le brevet a expiré paie le laboratoire produisant le générique pour qu'il retarde son entrée sur le marché.

Des pratiques assez détournées peuvent être considérées comme un partage de marché.
Par exemple, pour éviter que le génériqueur n'entre sur le marché, plusieurs laboratoires s'étaient entendus pour faire en sorte de dénigrer le générique ; ce dénigrement était fait pour réserver le marché aux laboratoires qui faisaient les princeps et pour écarter du marché les laboratoires génériqueurs.

Le cloisonnement résultant d'ententes verticales :

Il y a d'abord les vraies clauses d'exclusivité territoriales.
Aujourd'hui, on considère qu'on ne peut pas interdire les ventes passives.

Il faut les distinguer des clauses qui restreignent les importations parallèles dans les réseaux de distribution sélective : dans ces réseaux, on stipule une clause "d'étanchéité" qui interdit aux distributeurs sélectionnés de revendre à des distributeurs hors réseau, ce qui les empêche de faire des importations parallèles.

L’un des principes fondamentaux est l'interdiction d'interdire les ventes passives.
Il faut comprendre qu'on doit faire le même raisonnement si c'est une clientèle qui est protégée plutôt qu'un territoire.

Par exemple, dans un réseau où la tête de réseau se réserve les grands comptes, si un grand compte vient spontanément vers le distributeur, c'est une vente passive et il doit donc pouvoir répondre à la demande.

Certaines clauses discriminent dans la garantie et le service après-vente.

Supposons qu'un fabricant souhaite protéger ses revendeurs contre les importations parallèles.
Il peut dire que la garantie fabricant n'est due que pour les produits qui ont été vendus par un revendeur du réseau.
Comment traiter cette clause ?

Il faut distinguer :

• Si on est dans un réseau de distribution exclusif, la clause de garantie exclusive aux produits vendus dans le réseau est considérée comme une clause de protection territoriale et est donc anticoncurrentielle.

• Si on est dans un réseau de distribution sélectif, on peut se protéger contre les importations parallèles ; la clause est alors licite.

Exemple : CJUE, 1994, Cartier :
La législation suisse ne reconnaît pas la clause d'étanchéité. Pour pouvoir quand même vendre ses produits en Suisse, Cartier a prévu une clause prévoyant que sa garantie ne s'applique qu'aux produits vendus dans le réseau.
La CJUE valide, puisque dans un réseau sélectif, on peut se protéger contre les importations parallèles.

Les conditions discriminatoires sont des conditions inégales appliquées à des prestations équivalentes.
Il faut qu'il en résulte un désavantage dans la concurrence.

Par exemple, cela a permis de considérer comme anticoncurrentielles des clauses interdisant la vente aux supermarchés ou aux coopératives.
De la même façon, a été jugée condamnable l'application de prix différents selon l'État de destination à l'intérieur de l'Europe.

La CJUE dit qu'il faut faire une appréciation concrète, pour savoir si c'est équivalent.
Par exemple, il est légitime d'avoir des conditions plus favorables pour ceux qui commandent de gros volumes.

On peut aussi tenir compte de l'incidence des frais de transport, qui peuvent justifier qu'il y ait des éléments différents.

Ce qui est interdit, c'est de subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation par les partenaires commerciaux de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet du contrat.

2) Les cas non expressément visés par l'article 101 § 1

CJUE, 2011, Pierre Fabre :
Sanctionne l’interdiction de la vente par internet.
Il s’agissait d’un renvoi préjudiciel en interprétation ; l’affaire est ensuite revenue devant la CA de Paris, qui a statué le 31 janvier 2013 sur la question de savoir si on pouvait racheter l'entente ; elle a refusé de racheter l'entente.
Elle a notamment refusé de tenir compte du fait qu'il y aurait ainsi une protection contre la contrefaçon. En effet, les clients ne savent pas forcément que Pierre Fabre ne vend pas sur internet + il n'y a pas plus de contrefaçons sur internet que dans le monde physique.

Il est possible d’exiger des critères de qualité pour le site internet, mais jusqu'où peut-on aller ? Si les critères sont excessifs, cela entrave l'accès à internet.
La question s'est plutôt posée dans des questions d'engagement.

Exiger une page dédiée est proportionné ; exiger un site dédié peut être disproportionné.
Il faut étudier comment coûte ce qui est demandé.
Exiger une hotline pour un nombre d'heures raisonnable par rapport au produit est proportionné ; exiger une hotline 24h/24 est disproportionné.
Exiger que le site soit traduit dans 30 langues est disproportionné ; exiger qu'il soit traduit dans 3 ou 4 langues est proportionné.

Certains réseaux continuent de stipuler des clauses d'interdiction de vente en ligne.

Exemple : Autorité de la concurrence, 2018, Stihl :
Stihl vend des tronçonneuses. Stihl considérait qu'il fallait une prise en main. Il permettait d'acheter sur internet mais exigeait une prise en main en magasin.
L'AC a dit que c'était une manière détournée d'entraver la vente sur internet.
De plus, elle dit qu'il y a un manuel d'utilisation très clair et qu'il n'est donc pas nécessaire d'avoir une prise en main en magasin.
Sanction : 7 millions d'€.

Exemple : Autorité de la concurrence, 2023, Rolex :
Rolex essayait de se fonder sur le fait que ses produits sont du très haut de gamme, qui ne peut pas se vendre par internet.
L'AC refuse ce raisonnement : Rolex doit laisser ses revendeurs vendre sur internet s'ils le souhaitent.

Exemple : Autorité de la concurrence, 2024, De Neuville :
De 2006 à 2014, la vente en ligne des chocolats De Neuville était réservée aux franchiseurs, sauf dérogation expresse. Une fois la dérogation obtenue, il ne pouvait vendre en ligne qu'aux clients de son ressort géographique. Il s'agit d'une clause anticoncurrentielle.
Après 2014, la clause figurait dans une annexe – elle reste anticoncurrentielle.
Après 2019, De Neuville s'est mise en conformité avec la loi en instituant une liberté des franchisés de vente en ligne.

Exemple : Autorité de la concurrence, 2023, Mariage Frères :
Il y avait une interdiction de revente en ligne dans les CGV de Mariage Frères, avec une police du respect de cette interdiction. Mariage Frères se réservait la vente en ligne.
Condamnation à une amende de 4 millions d'euros.

Il peut résulter une restriction de concurrence quand l'on crée une filiale commune.

Par exemple, cela a été admis dans l'affaire UIP.
L'UIP était une filiale commune des grandes sociétés de cinéma ; son objet était de distribuer et de concéder des licences d'exclusivité pour les films.
À l'époque, la Commission avait relevé qu'il y avait des restrictions de concurrence parce que les sociétés mères ne s'étaient pas retranchées du marché des longs-métrages de fiction : cette filiale commune pouvait donc servir à coordonner leurs comportements sur ce marché.
De plus, puisque cette filiale commune avait l'exclusivité, ça limitait la possibilité de choisir un autre distributeur.
L'exemption avait tout de même été accordée dans ce dossier, en raison de l'investissement nécessaire pour faire des films.

La filiale commune peut tout de même être considérée comme un facteur de concurrence et pro concurrentielle.
Exemple : Commission européenne, 1988, Eurotunnel :
Eurotunnel est une filiale commune entre la compagnie anglaise CTG et la société française Transmanche, qui a conclu un contrat de maîtrise d'œuvre pour construire le tunnel sous la manche.
Alors même qu'il y avait des stipulations anticoncurrentielles dans le contrat, l'accord a été globalement considéré comme pro concurrentiel parce qu'il a permis une innovation majeure.

Aujourd'hui, il faut distinguer la filiale commune collusive, susceptible d'être une entente, et la filiale commune concentrative, susceptible d'être une concentration.

CJCE, 1987, Philips Morris :
Le fait de prendre une prise de participation minoritaire dans le capital d'une entreprise concurrente n'est pas en soi une mesure restrictive de concurrence ; mais ça en devient une si ça donne un contrôle de droit ou de fait sur le comportement commercial de l'autre, ou si l'accord prévoit une coopération commerciale entre les deux entreprises.

Il faut restituer cet arrêt dans son contexte : en 1987, on n'a pas encore de règlement sur les concentrations (il arrivera en 1989).
Ces arrêts sont pour la CJUE un moyen de prévenir le Conseil qu'il doit se dépêcher d'élaborer un règlement sur les concentrations.

Dans des relations horizontales, pour que l'échange d'informations soit anticoncurrentiel, il faut que les données échangées soient suffisamment précises.
Cela résulte de l'affaire des tracteurs anglais : CJCE, 1998, John Deere :
Des sociétés avaient échangé des informations sur des tracteurs, qui étaient extrêmement précises : immatriculation des véhicules, lieu d'immatriculation, identification de chaque vente réalisée sur le territoire de chaque concessionnaire, identification des ventes réalisées par un concessionnaire en dehors de son territoire…
Toutes ces informations permettaient d'identifier où était la clientèle, ses habitudes d'achats…

L'échange d'informations doit porter sur des produits suffisamment homogènes. Recevoir des informations très précises sur un produit éloigné du produit que l'on vend ne nous aide pas.

Enfin, il faut que l'information révélée soit de nature à révéler la stratégie future des concurrents.

Dans l’affaire des carburants sur autoroute, tous les matins, les différentes stations services se téléphonaient pour savoir quels prix les autres faisaient.
L'échange d'informations a été jugé anticoncurrentiel par la CA de Paris.
La Cour de cassation casse la décision, en considérant qu'en réalité cet échange d'informations n'avait pas eu d'effets, puisque le marché est extrêmement transparent.

Autorité de la concurrence, 2023, Affaire des titres restaurants :
Entente entre 4 émetteurs de titres restaurants. L'une des pratiques tient à un échange d'informations sur le volume des transactions réalisées par chacun.

B – Possibilités de rachat de l'entente (101 § 3)

À priori, avec le nouveau règlement 1/2003, on ne devrait plus parler d'exemption individuelle ; mais tout le monde continue à parler d'exemption individuelle.

Pour avoir cette exemption individuelle, il faut faire un bilan économique.
Ce bilan économique a des conditions positives et des conditions négatives :

1) Les conditions positives

L’entente peut procurer des gains d'efficacité.

Avant la communication de la Commission sur l'article 101 § 3, on avait un vocabulaire moins économique : on parlait de la "contribution à l'amélioration de la production ou de la distribution ou promotion du progrès technique".
La Commission a voulu raisonner en termes plus économiques, mais ça revient pratiquement au même.

Exemple de progrès économique : si l'entente améliore la distribution des produits.
Exemple : CJCE, 1974, Transocean Marine Paint : la Commission avait relevé que l'entente permettait de rationaliser et d’intensifier la vente des tableaux en constituant des stocks là où se manifestait la demande.

Exemple de progrès technique : Commission, 1990, Alcatel Espace :
Un accord avait été passé entre Alcatel Espace France et l'entreprise allemande ANT pour la recherche et développement en matière de satellites civils de communication, qui contenait quelques restrictions de concurrence trop importantes pour être compensées sur le terrain du § 1 (pro concurrentiel).
En revanche, sur le terrain du § 3, l'accord est sauvé parce qu'il permet des innovations : si l'une des parties avait assuré seule ces risques, les résultats auraient été moins efficaces.

Depuis la communication de la Communication, on parle de gains d'efficacité.
On distingue les gains réalisés sur les coûts et les gains d'efficacité.

Les gains d'efficacité ne sont pas étudiés du point de vue subjectif des parties : on doit tenir compte des avantages objectifs qui résultent de la pratique.

Les gains sur les coûts peuvent avoir plusieurs sources :

• Grâce à l'accord, on a pu mettre au point de nouvelles techniques ou méthodes de fabrication ;

• La dynamique liée à l'intégration d'actifs existants ;

• Économies d'échelles (= le coût par unité de production baisse au fur et à mesure que la production augmente).

C'est une nouvelle façon de présenter les choses, plus économique, mais qui ne change pas fondamentalement les choses.

L'entente doit réserver aux utilisateurs une partie équitable du profit.

• Ça peut être un profit pécuniaire si les prix sont plus bas ou sont plus stables.

• Ça peut être un meilleur qualité prix (le prix n'a pas augmenté, mais la qualité a augmenté).

• Ça peut être la mise sur le marché d'un nouveau produit.

• Ça peut être la rationalisation de la distribution.

Ici, les utilisateurs sont les consommateurs ou les professionnels partenaires commerciaux directs des entreprises membres de l'entente.

Ici, on pourra tenir compte des profits pour l'environnement ou pour les salariés.

2) Les conditions négatives

Il peut respecter le principe de proportionnalité : l'accord ne doit pas imposer aux entreprises des restrictions qui ne sont pas indispensables pour obtenir les gains d'efficience.

On recherche s'il y a un autre moyen qui permet d'obtenir ces gains ; si cet autre moyen est moins restrictif de concurrence, alors c'était celui-ci qu'il fallait utiliser.

Commission, 1988, Publishers Association :
À cette époque, des accord avaient été notifiés à la Commission. Ils portaient le nom de netbooks agreements et prévoyaient d'interdire de vendre au public un livre pour lequel l'éditeur avait imposé un prix à un prix inférieur, sauf exceptions.
Objectif : améliorer la distribution des livres ; mais la Commission a refusé l'exemption, en considérant que la restriction issue du prix imposé de revente du livre n'était pas indispensable : on pouvait améliorer la distribution des livres avec des moyens moins restrictifs.

Un bilan économique positif peut justifier des restrictions de concurrence, mais pas une restriction totale de concurrence.
L'article 101 § 3 ne permet pas la création d'un monopole.

Comment voir si la concurrence est restreinte ou totalement supprimée ?
En pratique, on regarde le niveau des prix des produits en cause sur le marché couvert par l'entente et sur un marché de comparaison.

Exemple : CJCE, 1966, Grundig :
Les produits de la marque Grundig s'étaient révélés beaucoup plus chers en France (les lieux d'effet de l'entente) qu'en Allemagne (où il n'y avait pas d'entente). Cela ne pouvait pas s'expliquer par les frais de transport.

Il n’y a pas d'exemples récents d'admission de l'article 101 § 3.
Certains auteurs ont montré qu'un bilan économique est impraticable pour le juge de droit commun.
Un bon bilan économique suppose qu'il faut recourir à un économiste, ce qui est difficile pour les TPE-PME.