Cliquer ici pour revenir au sommaire de ce cours de droit européen des affaires (M1).

La concentration est définie comme "une intégration de plusieurs entreprises à des unités plus vastes soumises à une même direction économique" (Capitant).
Plus spécifiquement, la concentration est toute opération emportant transfert de la propriété ou de la jouissance des éléments du patrimoine d'une entreprise en faveur d'une ou plusieurs autres, ou conférant à celle-ci le pouvoir d'influer sur le marché des entreprises soumises à l'opération.

Dès 1973, a été mis en chantier un règlement pour le contrôle des concentrations dans la CEE.
Il existait déjà un contrôle des concentrations dans le traité CECA sur le charbon et l'acier, mais pas dans le traité de Rome. Les discussions ont continué et ont duré 16 ans.
Un compromis a finalement été trouvé avec le règlement 4064/89 du 21 décembre 1989.

2 types de problèmes cruciaux se posent :

1. Un problème politique : savoir si le contrôle devait être européen ou national.
   Ce point était particulièrement important pour certains pays, qui avaient à l'époque un contrôle national des concentrations et qui ne voulaient pas l'abandonner.
   Le contrôle national français était assez politique, et n'était donc pas un contrôle concurrentiel.

2. Un problème technique : fallait-il faire un bilan purement concurrentiel, ou fallait-il faire un bilan économico-concurrentiel et social ?

Le 1er règlement du Conseil était un texte de compromis.
Très vite, le règlement a été modifié, pour aboutir au règlement 1310/97 du 30 juin 1997.
A ensuite suivi une période de troubles : à la fin des années 1990, le nombre des opérations s'était multiplié et, à cette période, la Commission européenne a refusé quelques concentrations : Scania-Volvo, Péchinet-Alcan, General Electric-Honeywell (fusion pourtant admise par les autorités américaines !), Schneider-Legrand (concentration de 2 entreprises françaises)…

Il ne faut pas exagérer ces refus : entre 1990 et 2003, la Commission a autorité 2235 concentrations et en a interdit 18.
Malgré tout, une nouvelle réforme a été mise en chantier.
Elle a abouti au règlement 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004, entrée en vigueur le 1er mai 2004.

Section 1 : Le fondement du contrôle des concentrations

§ 1. Critères de répartition entre le règlement de 2004 et les droits nationaux

A – La distinction entre concentrations infra-communautaires et communautaires

Pour distinguer entre concentrations infra-communautaires et communautaires, on a recours à la méthode des seuils.
C'était à l'origine une question sensible.
On est partis de seuils très élevés, qui ont ensuite été révisés.

Dans le règlement de 1989, 3 seuils ont été fixés à l'article 1 § 2 pour que la concentration soit de taille européenne :

1. Un seuil absolu ou principal, en CA mondial de toutes les entreprises concernées supérieur à 5 milliards d'euros.

2. Un seuil européen, en CA européen réalisé individuellement dans l'Union par au moins 2 des entreprises concernées est supérieur à 250 millions d'€.

3. Un seuil de transnationalité : il ne faut pas que chaque entreprise réalise plus des 2 tiers de son chiffre d'affaires total dans l'UE dans un seul État membre.

L'application cumulative en faisaient des des seuils très élevés.
En dessous de ces seuils, dès qu'une concentration concernait plusieurs États, on devait réaliser des notifications multiples.
La Commission a donc voulu créer un système de guichet unique.

Pour cela, elle ajoute en 1997 un seuil à l'article 1 § 3 : même si la concentration n'a pas de dimension européenne d'après les seuils de l'article 1 § 2, elle sera de dimension européenne si le CA mondial est supérieur à 2,5 milliards d'€, le CA européen est supérieur à 100 millions d'€, le CA total dans 3 États membres au moins est supérieur à 100 millions d'€ et le CA individuel dans ces 3 États d'au moins 2 des entreprises concernées est supérieur à 25 millions d'€.
Idée : appréhender les opérations transfrontalières.

Lors des discussions plus récentes, on a encore voulu faire reculer ces notifications multiples.
Certains ont proposé d'instaurer un système obligatoire 3+ : on aurait été obligé de notifier à la Commission dès lors qu'on devait notifier dans plus de 3 États membres.
Variante proposée : système facultatif 3+.

Ces 2 systèmes n'ont pas été retenus pour plusieurs raisons :

1. Le fait d'être obligé de notifier dans plusieurs Etats peut s'expliquer par des seuils très faibles dans certains États membres.
   La Commission serait alors obligée de s'occuper de concentrations de faible portée.

2. Il n'y a pas de définition unique de la concentration : il y a des critères et des concepts différents selon les législations nationales.
   Il a paru peu judicieux de fonder une compétence européenne sur des notions divergentes dépendant des législations nationales.

Finalement, on a laissé ces systèmes pour préférer simplifier les règles du renvoi (voir infra).

Comment calculer les seuils ?

Le CA à prendre en compte est celui des entreprises concernées.
Le règlement définit cette expression à son article 5 § 3.
On prend en compte les entreprises contrôlées, c'est-à-dire "les entreprises dans lesquelles l'entreprise concernée dispose directement ou indirectement :
i) soit de plus de la moitié du capital ou du capital d'exploitation ;
ii) soit du pouvoir d'exercer plus de la moitié des droits de vote ;
iii) soit du pouvoir de désigner plus de la moitié des membres du conseil de surveillance ou d'administration ou des organes représentant légalement l'entreprise ;
iv) soit du droit de gérer les affaires de l'entreprise".

On enlève de tout ce CA toutes les ventes réalisées entre les sociétés du groupe.

Quand la concentration se réalise par cession, le CA à prendre en considération au titre du cédant est limité à celui qui se rapporte aux activités cédées.
C'est le montant résultant de la vente des produits et des prestations de service au cours du dernier exercice, moins les impôts liés au chiffre d'affaires.

Il y a des règles spéciales pour les sociétés de crédit et des compagnies d'assurance.

B – Pour les concentrations de dimension européenne

1) Principe d'exclusivité du règlement

Le règlement de 2004 est seul applicable aux concentrations de dimension européenne.
Conséquence : le droit national devient inapplicable → il n'y a pas de double barrière.

2) Les limites apportées par le règlement à l'exclusivité

L'article 21-4 du règlement précise que les États membres peuvent “prendre les mesures appropriées pour assurer la protection d'intérêts légitimes autres que ceux qui sont pris en considération par le règlement et compatible avec les principes généraux et les autres dispositions du droit communautaire".

La notion d'intérêt légitime :

Il y a 2 sortes d'intérêts légitimes :

1. Des intérêts légitimes de droit, sans examen préalable par la Commission.
   • La sécurité publique.
     C'est une notion large.
     Par exemple, cela peut concerner le cas de troubles intérieurs graves, mais aussi la sécurité d'approvisionnement d'un pays dans un produit…
   • La pluralité des médias.
   • Les règles prudentielles nationales des établissements financiers et d'assurance.

2. Des intérêts publics, qui ne sont légitimes qu'après examen par la Commission.
   • L'efficacité des contrôles fiscaux.
   • La loyauté des transactions commerciales.
   • La protection des consommateurs.
   • La protection de la propriété intellectuelle.
   • …

Les pouvoirs de l'État membre :

L'intérêt légitime ne peut pas autoriser une concentration que la Commission aurait interdite au titre du règlement.
Il a seulement le pouvoir de prendre des mesures plus défavorables que celles prises par la Commission, soit en imposant des charges supplémentaires pour protéger ces intérêts légitimes, soit en interdisant la concentration.

En vertu du principe de territorialité, l'État membre qui prend une telle mesure ne peut lui donner effet que sur son territoire.
De plus, l'État membre doit prendre des mesures compatibles avec les principes généraux et les autres dispositions du droit européen : il doit donc respecter les principes de nécessité et de proportionnalité.
Face à 2 mesures qui auraient le même résultat, mais dont l'une serait moins restrictive, il doit choisir la moins restrictive.

On a longtemps parlé de "clause allemande", parce que ce cas avait été demandé par la RFA.

Le renvoi à la demande d'un État membre :

Ici, il s'agit d'un État membre qui considère que l'opération constitue une menace d'atteinte significative à la concurrence sur son marché national qui constitue un marché distinct.
Il s'agit de dire que les entreprises concernées n'opèrent pas sur ce territoire de la même façon qu'elles opèrent dans le reste de l'Union.
Exemple : différences de prix substantielles.

Dans ces cas, l'État demande à la Commission le renvoi.
Même si la Commission refuse la demande, l'État membre aura pu insister sur les conditions particulières de ce marché. La Commission examinera donc la concentration avec plus d'attention.

Conditions de mise en œuvre :

L'État doit revendiquer sa compétence.
Il doit faire une demande de renvoi dans un délai de 15 jours.

Pour que l'État pense à revendiquer sa compétence, il faut qu'il sache qu'il y a un projet de concentration. Chaque État se voit donc adresser une copie de tous les dossiers de concentration dans un délai de 3 jours à compter de leur dépôt auprès de la Commission.
La demande de l'État de faire le renvoi prend la forme d'une communication, que la Commission transmet aux entreprises concernées et aux autres États membres.

La Commission apprécie l'opportunité.
Elle peut décider de ne pas renvoyer à l'État membre.
Son refus peut être motivé de 2 façons :

1. Il n'y a pas de menace significative pour la concurrence sur le marché national ;

2. Le marché national n'est pas un marché distinct.

Le refus peut aussi être justifié par le fait qu'elle exerce son pouvoir discrétionnaire de refuser le renvoi.

Elle est soumise à des délais stricts : si elle n'a pas encore engagé la procédure, elle a 35 jours ouvrables pour se prononcer sur le renvoi.
Si elle ne dit rien pendant ces délais, il y a renvoi implicite : le silence vaut renvoi.

Il y a tout de même des garanties pour l'État :

• Il a accès au dossier de la Commission.

• Il a un recours devant la CJUE, mais qui ne sera efficace que si le refus est fondé sur le défaut des conditions de fond.
  Les autres États membres peuvent aussi faire un recours devant la CJUE.

Si le renvoi est accepté, ce n'est pas une délégation de compétence par la Commission à l'État membre. L'État membre ne va pas appliquer le règlement de 2004, mais va appliquer son droit national.
→ Habilitation à appliquer son droit national en dehors des cas où il peut le faire seul.

L'État membre ne peut prendre que des mesures strictement nécessaires pour préserver ou rétablir une concurrence effective sur le marché concerné.

Le renvoi en pré notification à la demande des parties notifiantes :

La pré notification est une pratique développée par les avocats.
Idée : si on ne prépare pas les choses en amont, on risque de se retrouver pris par les délais.
Cette pratique est devenue tellement courante qu'elle se voit consacrée dans le règlement de 2004.

Au stade de la pré notification, les entreprises concernées demandent à la Commission de renvoyer à l'État membre pour les mêmes raisons.
L'État membre visé, qui n'a pas fait cette demande, en est informé et doit exprimer son accord ou non dans les 15 jours.
S'il accepte ou ne dit rien, et si la Commission estime qu'il y a bien un marché distinct, elle peut décider de renvoyer (elle a 25 jours ouvrables) ; si elle ne dit rien, elle est réputée avoir accepté le renvoi et il n'y aura pas lieu de faire une notification à la Commission.

C – Pour les concentrations infra européennes

1) Compétence de principe du droit national

Quel droit national ?
Le droit des concentrations, si l'État en a un ; s'il n'en a pas, le droit des ententes ou des abus de position dominante.

Leur autonomie réelle est entravée par le fait que les articles 101 et 102 peuvent s'appliquer aux concentrations infra européennes depuis l'arrêt Towercast.

2) Compétence subsidiaire du droit européen des concentrations

1 ou plusieurs États membres peuvent demander à la Commission de traiter cette concentration.
Ils ont un délai de 15 jours pour faire cette demande.

Il faut tout de même que la concentration affecte le commerce entre États membres.

La Commission, si elle accepte, pourra examiner si la concentration porte atteinte à la concurrence, mais elle ne fera que par rapport au territoire du ou des États membres demandeurs.

Une fois qu'elle est saisie, elle décide dans un délai de 10 jours si elle accepte ou non la concentration.
C'est une faculté pour la Commission.

Si elle accepte, sa compétence ne devient pas exclusive : les autres États membres qui n'ont pas demandé le renvoi conservent leurs compétences et leurs pouvoirs.
Il ne pourra pas y avoir de conflit entre la décision de la Commission et la décision des autorités des autres États membres, parce que toutes ces décisions sont territoriales.

Ce renvoi a par exemple été utilisé quand Apple a acquis Shazam.
Shazam était évalué à 1 milliard de dollars, mais les seuils en CA n'étaient pas atteints.
L'Autriche a demandé le renvoi à la Commission, qui a ainsi pu analyser cette concentration.

Dans ces cas-là, la Commission avait voulu faire une nouvelle analyse de cet article 22, en disant qu'il permettrait de favoriser le renvoi ascendant vers la Commission même pour des concentrations qui ne seraient pas soumises au contrôle national.

La question s'est posée dans l'affaire Illuminagral ; le Tribunal de l'UE a validé cette nouvelle approche en 2022, mais coup de tonnerre : en 2024, la Cour de justice a invalidé cette nouvelle approche.
C'est logique : entre les 2 jugements, il y a eu l'affaire Towercast.

C'est ce renvoi qui est destiné à régler le problème des pluri notifications.
Au stade de la pré notification, une entreprise peut faire cette demande de renvoi si la concentration est susceptible d'être examinée en vertu de 3 droits nationaux.
Si 1 seul État membre s'y oppose dans le délai de 15 jours, il n'y aura pas de renvoi.
Si aucun État ne s'y oppose, il y aura renvoi ; dans ce cas, la Commission a compétence exclusive.

Grâce à ce système plus souple, s'il y a une demande de renvoi, la Commission pourra contrôler les concentrations transfrontalières.

Une difficulté subsiste : quand une concentration en dessous des seuils (traitée au niveau national) est interdite par un État et autorisée par un autre.
Dans l’affaire Eurotunnel My Ferry Link, l'autorité de concurrence britannique a refusé une concentration admise par l'autorité française.
Cela a montré que les autorités ne se parlent pas.

§ 2. Critères de répartition entre le règlement de 2004 et les articles 101 et 102

A – L'application du règlement aux restrictions accessoires de concurrence

Il est fréquent qu’une opération de concentration soit assortie d’accords annexes complémentaires accessoires avec des restrictions de concurrence : obligation de non concurrence qui pèsera sur le cédant, …
Faut-il un traitement différencié, ou au contraire application d’un seul régime à l’ensemble ?

On admet de tout traiter de manière uniforme : on applique le règlement de 2004 si la restriction de concurrence est accessoire.

C'est important, parce que l'article 8-2 du règlement précise que la décision déclarant la concentration compatible couvre les restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation de la concentration.

Il faut que la restriction soit directement liée et nécessaire à la réalisation de l'opération.
Cela signifie que la concentration n'aurait pas pu avoir lieu sans ces restrictions.
→ Principes de nécessité et de proportionnalité.

Exemple : une obligation de non concurrence imposée au vendeur sera proportionnée si elle est d'une durée inférieure à 2 ans quand on cède du savoir-faire et à 3 ans quand on cède du savoir-faire et de l'achalandage.
Exemple : un engagement d'achat et de livraison lié à une cession d'entreprise sera proportionné s'il est temporaire et si la durée n'est pas disproportionnée par rapport à ce qui est nécessaire pour réaliser la concentration.

Il faut que la restriction soit accessoire : elle doit être subordonnée en importance par rapport à l'objet principal de l'opération.
→ Théorie de l'accessoire.

Si toutes ces conditions sont remplies, on applique le régime du droit des concentrations.
Seulement, au début, sous l'empire des premiers règlements, la Commission examinait, dans sa décision de compatibilité, les restrictions accessoires.
Or, dans une communication de 2001, la Commission a dit qu'elle ne procéderait plus à l'examen des restrictions accessoires dans sa décision : si elle autorise la concentration, les restrictions accessoires sont validées, mais le contentieux repart pour savoir si on est face à des restrictions accessoires.
Il y a eu de la réticence face à cette position de la Commission, certains arrêts ont considéré que les restrictions accessoires font partie intégrante de la décision de la Commission et supposent donc une motivation.
Mais dans le texte de 2004, l'article 8-2 prévoit que le règlement couvre les restrictions accessoires et ajoute dans le considérant 21 : "sans que la commission soit tenue d'apprécier ces restrictions au cas par cas".

B – L'application des articles 101 et 102 aux concentrations infra européennes

CJUE, 2023, Towercast :
On peut appliquer les articles 101 et 102 du TFUE aux concentrations infra européennes.

Section 2 : Le contenu du contrôle des concentrations dans le règlement de 2004

Section 2.1 : Les opérations soumises au contrôle

§ 1. L’analyse dualiste traditionnelle de la notion de concentration

La concentration est en effet soit une concentration moyen, soit une concentration résultat.
La concentration est soit une concentration d'actifs, soit une concentration de pouvoirs.

On distingue donc :

• La concentration moyen ; idée : si on utilise une technique, il en résulte per se une concentration.
  Par exemple, si j'utilise la technique de la fusion, il y a concentration.

• La concentration pouvoir (ou concentration résultat) vise l'opération qui conduit à l'acqusiition d'un contrôle d'une entreprise.
  1. 1er moyen : j'acquière les droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens de l'entreprise.
  2. 2ème moyen : j'acquiert des droits ou je signe des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d'une entreprise.
     Dans cette seconde catégorie, on a une analyse concrète des effets de la concentration : l'acquisition du contrôle, qui peut se faire par divers moyens, par des contrats…

§ 2. L’analyse moniste de la notion de concentration

Il faut retenir une analyse moniste, suivant laquelle la concentration européenne est une concentration résultat.

On pourrait en douter quand on lit trop rapidement le règlement : il a l'air de distinguer entre un article 3-1 a) la fusion et un article 3-1 b) le contrôle → correspond à priori à l'analyse classique.
Mais ce serait une mauvaise analyse, parce que dans le règlement toutes les concentrations supposent un changement de contrôle : l'article 3-1 précise qu'une concentration est réputée réalisée lorsqu'un changement durable de contrôle résulte a) d’une fusion ou b) d'un changement de contrôle.
Dans tous les cas, on exige qu'il y ait eu pour résultat un changement du contrôle de l'entreprise.
Cela nous amène à étudier chacune des opérations :

A – Les opérations qualifiées de concentration

1) La fusion

Auparavant, le texte disait qu'il devait s'agir d'une fusion entre entreprises antérieurement indépendantes.
Ce que voulait dire la Commission, c'est qu'on exclut la qualification quand on a une fusion intragroupe ; par exemple, si une société mère détient à 100 % une filiale A et une filiale B, une fusion de A et de B ne change rien au contrôle.

En 2004, cette phrase a disparu, mais comme le règlement exige un changement durable du contrôle, cela revient au même.

2) L'acquisition du contrôle par une prise de participation ou par tout autre moyen

Cette acquisition du contrôle peut résulter d’une prise de participation (même minoritaire), de transferts d'actifs ou de titres, de participations croisées…
Tout cela peut conduire à un changement du contrôle d'une entreprise ; on sera alors face à une concentration.

La Commission distingue le contrôle unique du contrôle en commun.

L’acquisition du contrôle peut parfois résulter d'offres publiques.
Difficulté : quand on fait une offre publique d'achat ou d'échange, ça va vite ; or la lourdeur du contrôle des concentrations est peu compatible avec les besoins de rapidité de telles offres.
Il a donc fallu aménager la situation.
Souvent, la Commission donne un délai à l'acquéreur pour céder ses titres dans des conditions pas trop désavantageuses.

Pour acquérir le contrôle, il n'est pas nécessaire d'acquérir une participation majoritaire.
Exemple : lors d’une acquisition de 39% du capital, la Commission considère que ces 39% étaient suffisants pour lui donner le contrôle à l’acquéreur, parce que le reste du capital était disséminé en 100 000 actionnaires.

3) Le sort de la filiale commune

Dans une communication du 5 juillet 1990, la Commission explique que la filiale commune collusive est celle qui coordonne le comportement concurrentiel d'entreprises qui restent indépendantes sur le marché, tandis que la filiale commune concentrative est celle qui accomplit de manière durable toutes les fonctions d'une unité économique autonome et qui ne coordonne pas le comportement concurrentiel de ses mères.

Exemple :
Une entreprise commune prend en charge une activité préexistante de ses fondatrices et ses fondatrices se retirent du marché. Il s'agit d'une filiale commune concentrative, qui n'est pas destinée à coordonner le comportement concurrentiel de ses mères.

Exemple :
À l'inverse, si la filiale commune exerce son activité sur le même marché que ses mères, qui ne se retirent pas du marché, la filiale commune a toutes chances de coordonner le comportement concurrentiel de ses mères et donc d'être une filiale commune collusive.

La Commission a insisté sur la manière d'exercer un contrôle en commun :

• La façon la plus évidente est de le faire avec parité des droits de vote ou de représentation dans les organes de décision.

• Une autre façon possible est d’avoir un droit de véto sur les décisions stratégiques de l'entreprise.

• Cela peut se faire par l'exercice en commun des droits de vote, lorsque plusieurs actionnaires minoritaires se concertent pour exercer ensemble une majorité de droits de vote, soit avec un véhicule spécifique (holding), soit dans un cadre contractuel.
  Ça ne permettra un contrôle en commun que si ça n'est pas une alliance de circonstances, au coup par coup, mais si c'est au contraire une situation durable.

Ce contrôle en commun n'ira vers une qualification de concentration que si 2 critères sont remplis :

1. Un critère fonctionnel : l'autonomie de la filiale commune.

   La filiale commune doit pouvoir disposer de toutes les fonctions vitales nécessaires à une entreprise pour fonctionner de manière autonome.

2. Un critère temporel : la durée.

   La création d'une entreprise commune à des fins limitées pour un objectif spécifique n'est pas une concentration.
   Il faut prévoir une certaine durée.

   Néanmoins, cela n'empêche pas des clauses qui permettent à chacune des fondatrices de se retirer, notamment en cas de désaccord majeur – cela ne vicie pas le caractère concentratif de la filiale commune, à condition que la durée de vie de la filiale commune soit suffisamment longue et que ce droit de retrait soit réciproque (et non unilatéral).

L'article 3-4 du règlement de 2004 prévoit que la création d'une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome constitue une concentration.

L'article 2-4 complique les choses : si l'entreprise commune constituant une concentration a pour objet la coordination du comportement concurrentiel d'entreprises qui restent indépendantes, cette condition est appréciée selon les critères de l'article 81 § 1 et § 3.

La Commission ne veut plus que les entreprises hésitent sur le plan procédural
Avant, il y avait un flou : fallait-il notifier en concentration ou en ententes ?
Aujourd'hui, pour qu'il n'y ait plus d'hésitations sur le plan procédural, toute entreprise commune est mise dans la catégorie des concentrations et sera donc notifiée au titre des concentrations.
Ensuite, au fond, s'il y a coordination du comportement des entreprises, on appliquera le régime des ententes (article 101 § 1 et § 3).
Cela ne vaut que pour les entreprises communes de dimension européenne.

4) L'hypothèse des contrats ou de tout autre moyen

Cette hypothèse est inspirée des contrats de contrôle qui existent en droit d'allemand.
Il peut y avoir concentration en cas de groupement d'entreprise, de sous-traitance, de distribution intégrée, de contrat de licence…

En Europe, on ne tient pas tellement compte uniquement d'un contrat.
Le contrat est un indice parmi d'autres pour conclure à la concentration.

Si une opération se déroule en plusieurs temps, on tient compte de l'opération dans sa globalité pour la qualifier de concentration.

B – Les opérations non qualifiées de concentration

Idée : la concentration sera écartée quand l'acquéreur du contrôle n'a pas vocation à l'exercer.

Cela inclut les prises de participation purement spéculatives, lorsque l'objectif poursuivi est une détention temporaire pour réaliser une plus-value des titres sans volonté de bouleverser l'orientation de la société.

Cela inclut également la prise de contrôle de l'entreprise par des personnes mandatées par l'autorité publique dans le cadre d'une procédure collective.
Le mandataire a le contrôle de l'entreprise, mais ça n'est pas dans le but de l'exercer.

Quand il y a un repreneur de l'entreprise, il oublie très souvent que c'est une concentration et oublie donc de notifier.
En France, il existe des formulaires simplifiés pour les repreneurs de l'entreprise.

Il y a certains accords qui ne sont pas des concentrations mais qui pourraient avoir des effets nocifs.
Ce sont notamment les contrats de coopération entre centrales d'achats : accords de service internationaux, négociations en commun, accords portant sur les produits MDD…
En droit français, l'article L462-10 oblige les centrales à informer l'autorité de la concurrence de ces accords.

Section 2.2 : Le test

L'objet du contrôle est de vérifier la compatibilité des opérations avec le marché unique.
Cela a une vertu préventive, ce qui explique la nécessité de notifier.

On ne sait pas tout de suite quels seront les effets nocifs.
Un grand débat a suivi la période où la Commission avait refusé un certain nombre de concentrations :

§ 1. La position du problème du test de fond

Il y aurait une divergence d'appréciation entre le critère européen et le critère américain.

Le critère américain est le critère "SLC" : diminution substantielle de la concurrence.
Les américains recherchent si la concentration projetée va diminuer substantiellement la concurrence sur le marché.

En Europe, avant le critère de 2004, on retenait le critère de la position dominante.
L'article 2-2 du règlement de 1997 indiquait "les opérations de concentration qui ne créent pas ou ne renforcent pas une position dominante ayant comme conséquence une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché commun ou une partie substantielle du marché, doivent être déclarées compatibles avec le marché commun".
Dans cette définition, on voit bien que le critère principal est de créer ou de renforcer une position dominante. Conséquence : la concurrence effective sera entravée.

À priori, ces 2 critères sont donc différents.
En vérité, la différence apparaît plus formelle que réelle : le critère européen de la position dominante implique une analyse de la diminution substantielle de concurrence.
L'analyse américaine implique aussi la recherche d'une position dominante, puisqu'elle nécessite d'évaluer le pouvoir de marché de la nouvelle entité issue de la concentration.

Il y a eu une divergence, aujourd'hui révolue, sur la position dominante subjective.
Pendant les premières années du règlement Concentrations, il y avait une très grande incertitude sur la possibilité de bloquer une concentration qui renforcerait une position dominante collective, alors que les américains en tenaient compte à travers la théorie économique des effets unilatéraux et des oligopoles non collusoires.
Cette divergence est aujourd'hui révolue : on tient compte de la position dominante collective.

Il y a aussi eu des questionnements sur les effets de gamme et de portefeuille dans les fusions conglomérales.
La fusion conglomérale est celle qui concerne des entreprises qui ne font pas les mêmes produits (par exemple, une entreprise fabrique des moteurs d'avions et une autre fabrique des sièges pour avion). Cela crée un risque de vente liée.

La théorie de l'effet de gamme est le fait de pouvoir proposer une gamme de produits très large.
L'effet de portefeuille est le fait de détenir un grand nombre de marques.

La Commission européenne craint énormément les ventes liées, et considère qu'il vaut mieux empêcher qu'il y ait une vente liée plutôt que de résoudre le problème une fois qu'il s'est développé. Elle est donc opposée aux effets de gamme et de portefeuille.
Les américains y sont quant à eux plutôt favorables : ils préfèrent intervenir dans un second temps, si des abus apparaissent.

C'est pour cela que, dans l'affaire Honeywell, les américains ont validé la concentration tandis que les européens ne l'ont pas autorisée.
La doctrine a critiqué cette décision, en relevant que la Commission n'a pas voulu tenir compte des gains d'efficience qui auraient résulté de cet effet de gamme.

§ 2. La solution retenue

A – Le choix des deux tests

La solution retenue a été de changer le texte à la marge : depuis le règlement de 2004, l'article 2-2 dispose que les concentrations qui n'entravent pas de manière significative la concurrence, notamment par la création ou le renforcement de la position dominante, sont compatibles avec le marché.
Finalement, on a choisi les deux tests, en mettant en premier le test SLC ; le "notamment" réintroduit la position dominante.

La Commission effectue un bilan économico-concurrentiel.
Dans certaines affaires (exemple : affaire Perrier en 1995), le Tribunal a souligné que la Commission peut vérifier les effets de la concentration sur les salariés de l'entreprise.

B – Les mesures correctives

Cette pratique a été instituée dès la révision de 1997.

Pour obtenir l'autorisation de concentration, les entreprises peuvent proposer soit des mesures structurelles (vente d'une branche d'activité…) soit des promesses de comportement (continuer à approvisionner telle entreprise…).
Ce sont des engagements qu'elles devront respecter.

Les mesures structurelles sont préférées, parce qu'elles sont faciles à vérifier.
Elles doivent être faites dans un très bref délai à compter de la procédure.

Il est très important de s'y prendre tôt et de prendre des mesures correctrices suffisamment substantielles.
C'est pour cela qu'il est utile de les avoir envisagées dans la pré notification.