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Section 1 : La soumission des entreprises au droit européen de la concurrence

Ce sont les entreprises qui sont les sujets du droit européen de la concurrence.
C'est très clair dans tous les textes :

• L’article 101 du TFUE, qui prohibe les ententes, vise les “accords entre entreprises” ;

• L’article 102 du TFUE, qui prohibe les abus de position dominante, vise “le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive […]”.

• Le règlement sur les concentrations vise les opérations réalisées par des entreprises.

→ La notion d'entreprise est au cœur du débat.

Pour la CJUE, la notion d'entreprise concerne toute entité exerçant une activité économique, indépendamment de son statut juridique et de son mode de financement.
Il y a donc 2 exigences :

1. Une unité économique ;

2. Une activité économique.

§ 1. Une unité économique

En droit de la concurrence, il ne faut pas raisonner comme dans les autres branches du droit.
Il y a une véritable indifférence à la personnalité juridique :

A – Indifférence à la personnalité juridique

1) La personnalité juridique n'est pas une condition nécessaire

En droit de la concurrence, on peut sanctionner un groupement qui n'a pas de personnalité juridique si, dans les faits, il est une entreprise.

Exemple :
En 1974, la CJUE a considéré qu’une société dissoute par changement de forme (ce qui a entraîné sa dissolution et la fin de sa personnalité juridique) était soumise au texte prohibant les ententes.

Exemple :
En 1985, la Commission a considéré qu’une société en cours de constitution non encore immatriculée au RCS n'a pas encore la personnalité juridique mais peut être membre d'une entente et être sanctionnée.

Ces arrêts ne sont pas autant révélateurs qu'on pourrait le croire, parce que même en droit interne, la théorie de la personnalité passive fait qu'un groupement ne peut pas échapper à ses obligations en perdant la personnalité morale.

2) La personnalité juridique n'est pas une condition suffisante

On peut avoir plusieurs hypothèses :

La succession de personnes juridiques ne permet pas non plus d'échapper aux sanctions.
Par exemple, si une société a participé à une entente, que l’on fait une restructuration et que l’on on se retrouve face à une autre société, on pourra tout de même condamner la société absorbante.

Exemple : CJCE, 1984, Compagnie asturienne des mines :
Une entente est conclue entre la Compagnie royale asturienne des mines et une société de droit allemand. La société allemande est dissoute et remplacée par une autre société, qui soutient qu'elle est une société distincte.
La Cour la condamne néanmoins, en expliquant qu'ici le changement de forme juridique n'a pas pour effet de créer une nouvelle entreprise dégagée des responsabilités des comportements anticoncurrentiels de la précédente.

→ Empêche des manœuvres opportunistes pour échapper aux sanctions.

CJCE, 1984, Hydrotherm :
Une personne physique avait inventé un radiateur et avait créé une société pour le fabriquer et une société pour le commercialiser. Ce radiateur avait été vendu à une 3ème société, la société Hydrotherm, pour qu'elle le vende à des particuliers.
Or un règlement d'exemption ne s'appliquait que si l'accord était entre 2 entreprises.
La CJUE applique le règlement d'exemption, en considérant qu'il n'y avait que 2 entreprises : une constituée de la personne physique et de ses 2 sociétés, l'autre constituée d'Hydrotherm.

B – Le critères de l'autonomie économique

1) Les groupes de sociétés

Un membre d’un groupe de sociétés n'est pas une entreprise s'il n'a pas d'autonomie économique.
Une filiale entièrement contrôlée par sa mère n'est donc pas, à elle seule, une entreprise.

Cela signifie que, si elle fait un accord externe, l'entreprise membre de l'entente sera constituée de sa mère et d'autres filiales.
En revanche, si elle fait un accord interne, cet accord interne ne sera pas susceptible d'être poursuivi sur le fondement du droit de la concurrence, parce qu'il ne sera pas conclu entre 2 entreprises.

Toutefois, le droit s'est beaucoup affiné en la matière récemment.
Il y a 3 hypothèses d'imputation des comportements d'un membre de l'entreprise à un autre membre de l'entreprise :

1. La responsabilité verticale ascendante de la société mère pour le fait de sa filiale ;

2. La responsabilité verticale descendante de la filiale pour le fait de sa mère ;

3. La responsabilité horizontale entre les sœurs.

Cette situation est la situation la plus facile : une filiale commet un acte répréhensible et on fait remonter la responsabilité à la mère.

La CJUE dit très clairement que le comportement de la mère entraîne une responsabilité personnelle.
Lorsque le fait émane de la filiale, la CJUE a décidé que la mère ne pourrait pas être condamnée à une amende plus importante que la filiale.
Quand la société mère n'a rien fait, c'est une responsabilité personnelle dérivée.

Ce qui gêne plus les entreprises, c'est que la Commission et la Cour ont posé une présomption d'influence déterminante de la mère : quand la mère détient 100% du capital de sa filiale, on présume qu'elle a une influence déterminante sur sa filiale.
La CJUE dit que cette présomption n'est pas irréfragable, mais en réalité, on n'arrive jamais à la renverser.

Les entreprises trouvent que c'est extrêmement dur, parce qu’il y a des mères qui ont 35 000 filiales dans le monde et qui les laissent agir souplement.
La CJUE considère que ça ne porte pas atteinte à la présomption d'innocence, que ça ne viole pas le principe de sécurité juridique et que ça ne viole pas le principe de légalité des délits et des peines.

Cela a plusieurs conséquences :

1. Le plafond de l’amende augmente.
   En effet, en droit de l'UE, l'article 23 du règlement 1-2003 précise que l'amende n'excède pas 10% du CA total de l'entreprise réalisé au cours de l'exercice social précédent.

2. Il est possible de tenir compte de la récidive de la mère.
   La mère sera en état de récidive même si, dans le 1er cas, la Commission poursuivait la filiale uniquement.

3. Cela donne une certaine garantie de paiement de l'amende.
   Le fait de condamner à la fois la mère et la fille fait que l’on va pouvoir recouvrer l'amende auprès de la mère.

4. La charge de la présomption est transférée aux services juridiques des grands groupes.
   La mère a tout intérêt à créer un programme sérieux de conformité et à former les cadres de ses filiales pour prévenir les manquements.

La jurisprudence a essayé de renforcer la motivation de la Commission :

1. Si la Commission se fonde sur la seule présomption capitalistique (aussi appelée présomption parentale), la Commission doit répondre à chaque argument développé par l'entreprise.

   Cette exigence de motivation a pour but de ne pas rendre cette présomption irréfragable.

2. Si la Commission a suffisamment d'éléments pour prouver concrètement l'influence déterminante, une telle motivation suffit et elle n'aura pas à répondre précisément à chaque argument.

   En effet, il arrive qu’elle se fonde sur la preuve effective de l'influence déterminante ou sur la méthode de la double base (sur la présomption + sur des éléments de fait démontrant l'influence déterminante).

Difficulté : cette responsabilité verticale pose des problèmes lors des restructurations.
3 exemples :

1. Une pratique anticoncurrentielle (PAC) est antérieure à l'absorption de la société par une société tierce.
   La PAC est imputable à la société absorbante, en application de la théorie de la continuité économique de l'entreprise → il n'y a pas d'atteinte au principe de personnalité des peines.

   CJUE, 2019, Skanska :
   Cette idée joue pour prononcer une amende à l'encontre de la société absorbante (public enforcement), mais aussi pour l'action d'une victime (private enforcement).

2. Si la personnalité morale de la filiale qui a commis la PAC ne disparaît pas, mais qu’elle est transférée à une autre société mère, impute-t-on à la mère au moment de l'infraction ou au moment des poursuites ?

   C’est la mère au moment de l’infraction qui répond du comportement anti-concurrentiel de la filiale, même si les poursuites ont lieu postérieurement.

   Tant que la personne morale qui était responsable de l'entreprise au moment où l'infraction a été commise existe, la responsabilité du comportement infractionnel de l'entreprise la suit, même si les éléments matériels et humains ayant concouru à la commission de l'infraction ont été cédés après la période d'infraction à des tierces personnes.
   Exemple : CJUE, 2014, Areva/Alstom.

   Autorité de la concurrence, 2013, n°13-D-12 :
   Ce mécanisme est valable même lorsque la société mère est en situation de redressement judiciaire.

3. Si la PAC continue après la restructuration (PAC à cheval), que se passe-t-il ?
   Très souvent, la nouvelle société mère découvre la PAC et y met fin en demandant la clémence.

   Chaque mère va se voir imputer l'infraction pour la période pendant laquelle la filiale a été sous son emprise.
   Exemple : CJUE, 2014, Areva/Alstom.

Le choix de poursuivre la société mère ou la filiale est un choix discrétionnaire de la Commission.

La responsabilité est solidaire entre les membres de l'entreprise.
CJUE, 10 avril 2014, Siemens : la CJUE ne s'occupe pas du recours contributoire entre les membres de l'entreprise.

Si la société mère a commis le fait, est-ce que la filiale peut se le voir imputer ?
La CJUE l'a admis dans un important arrêt :

CJUE, 2021, Sumal :
Dans cette affaire de private enforcement, la CJUE a considéré que la filiale peut être poursuivie par suite du comportement anticoncurrentiel de la mère, à partir du moment où c'est l'entreprise qui est responsable et que la filiale fait partie de l'entreprise.

Une condition a été ajoutée : il faut qu'il y ait un lien concret entre l'activité économique de la filiale et l'activité de la mère qui a donné lieu au cartel.
C'est la notion d'entreprise qui impose cette condition.

Il découle de l'arrêt Sumal (2021) qu'à partir du moment où l’on peut imputer un fait de la mère à l'un quelconque des membres de l'entreprise, la logique veut qu'on puisse imputer le fait d'une sœur à une autre sœur, à condition qu'elle fasse partie de la même activité économique.

2) Les distributeurs dépendants

On vise ici les intermédiaires : mandataires, commissionnaires, courtiers…

Peut-on appliquer le droit de la concurrence entre un commettant et un commissionnaire / entre un mandant et son mandataire ? Leurs contrats incluent souvent des clauses de non concurrence qui peuvent être examinées au regard du droit de la concurrence.
→ Est-ce un accord entre 2 entreprises ?

La CJUE affirme qu'il faut distinguer 2 marchés :

1. Le marché des services, sur lequel l'agent offre ses services à son mandant → c'est sur ce marché qu'on recherche s'il a suffisamment d'autonomie juridique.

2. Le marché du produit, destiné au client final → on regarde aussi s'il y a une autonomie suffisante pour qu'il y ait des PAC.

Sur le marché des produits, la Commission a adopté dès 1962 une communication pour dire quand l'intermédiaire est une entreprise distincte.
Cette communication a été plusieurs fois modifiée, pour devenir des lignes directrices de 2017.

Dans ce droit mou, le critère déterminant est celui de la prise en charge des risques financiers.
Si l'intermédiaire prend en charge des risques financiers, il est autonome ; sinon, il ne sera pas une entreprise distincte.

Il y a plusieurs risques financiers :

• Des risques liés à la vente des marchandises ou des services
  Exemple : s'il est obligé d'acheter des stocks, est-ce que la tête de réseau a l'obligation de lui racheter les invendus ?

• Des risques liés aux investissements spécifiques du marché : investissements dans des locaux, des équipements…
  La tête de réseau prend-t-elle en charge ces risques à la place de l'intermédiaire ?

• Des risques liés à d'autres activités menées sur le même marché de produits, quand la tête de réseau demande à l'intermédiaire de s'en charger.

La Commission explique aussi qu'on peut s'aider d'autres éléments qui affineront le critère du risque financier :

• Est-ce que l'agent supporte le coût de transport des biens ?

• Doit-il respecter les prescriptions en matière de prix ?

• Paie-t-il la publicité ?

• Paie-t-il le SAV ?

• Assume-t-il une responsabilité à l'égard du client final en cas de mauvaise exécution du contrat ?

Avant, un 2ème critère était mis en avant : le critère de l'intégration de l'intermédiaire dans l'entreprise du mandant.
On en déduisant que quand un intermédiaire vend des produits de plusieurs commettants ou mandants, il était autonome.
Exemple : CJCE, 1987, VVR.

On en déduisait aussi que si l'agent avait lui-même une activité personnelle autonome sur le même marché, il était autonome (CJCE, 1975, Affaire du sucre).

Depuis les lignes directrices de 2010, on ne retrouve plus ce critère dans les lignes directrices.
Dans un arrêt de 2015, le Tribunal a admis que, malgré la double représentation de l'agent, il n'assumait pas de risque économique et n'était donc pas autonome.
Aujourd’hui, ce critère n'est plus mis en avant.

Les plateformes se sont développées dans le paysage des intermédiaires.
Si on appliquait le critère de l'absence de prise en charge des coûts financiers, on dirait que les plateformes ne sont pas des intermédiaires autonomes, puisque souvent elles ne supportent aucune charge.

La Commission n'a pas voulu de cela ; dans le règlement 2022/720 sur les restrictions verticales, elle précise que les plateformes ne sont pas des agents, ce qui signifie qu'elles sont des entreprises autonomes → on n'a pas besoin d'aller vérifier le critère de qui supporte les coûts.

Le règlement dit que les plateformes ne sont pas non plus des acheteurs ; elles sont donc des fournisseurs de services d'intermédiation en ligne.
En tant que fournisseurs, elles vont être soumises aux règles qui s'appliquent à ceux-ci, et notamment celle qui leur interdit d'imposer un prix de vente fixe ou minimal pour la transaction qu'elles facilitent.

3) Les distributeurs revendeurs indépendants

💡 Ici, on s'intéresse pas aux intermédiaires, mais aux revendeurs.

La règle est simple : les revendeurs indépendants ne font pas partie de l'entreprise de leurs cocontractants.

Par exemple, un franchisé, qui est un revendeur indépendant, ne fait pas partie de l'entreprise du franchiseur.
On peut donc appliquer le droit des ententes entre un franchisé et un franchiseur.

Cette affirmation s'applique malgré un arrêt récent qui nécessite une explication :
CJUE, 19 janvier 2023, Unilever :
La tête de réseau peut être responsable d'un abus de position dominante pour les faits commis par les membres de son réseau.
En l’espèce, Unilever avait imposé des clauses d'exclusivité aux membres de son réseau + des clauses d'approvisionnement exclusifs auprès d'une entreprise, ce qui avait empêché d'autres opérateurs d'entrer sur ce marché.
L'autorité de la concurrence italienne avait appliqué le même raisonnement que pour les groupes de société : il y a une unité économique → on peut imputer le comportement des membres du réseau.

La CJUE ne suit pas ce fondement théorique : elle admet qu'il n'y a pas d'unité économique. Conséquence : seule la tête de réseau sera responsable de l'abus de position dominante, et pas les membres du réseau.

Idée : la tête de réseau s'est servie des membres du réseau pour commettre son abus.

En droit des concentrations, il a été admis qu'on puisse tenir compte du pouvoir de marché de l'ensemble du réseau, et non du seul CA du franchiseur.
Ca n'empêche pas que les revendeurs restent des entreprises distinctes.

4) Quid des prestataires de service ?

L'entreprise, unité économique, répond des comportements anticoncurrentiels de ses salariés.
Mais qu'en est-il pour ses prestataires de service ?

CJUE, 21 juillet 2016 :
En principe, le prestataire de services auquel recourt une entreprise est une entreprise indépendante : les comportements anticoncurrentiels d'un prestataire externe ne peuvent être imputés à l'entreprise utilisatrice.

Il faut tout de même empêcher les entreprises de pouvoir sous-traiter leurs pratiques anticoncurrentielles à un prestataire extérieur.
Il y a donc tout de même des cas où la responsabilité de l'entreprise utilisatrice pourra être retenue pour le fait de son prestataire externe ; ce sera le cas :

1. Si le prestataire opère sous la direction ou le contrôle de l'entreprise en cause.

2. Si l'entreprise en cause avait connaissance des objectifs anticoncurrentiels poursuivis par le prestataire.

3. Si l'entreprise en cause pouvait raisonnablement prévoir les agissements anticoncurrentiels du prestataire et était prête à en accepter les risques.

§ 2. L'exercice d'une activité économique

La CJUE a une conception très large de l'activité économique.

A – Détermination large des activités économiques

L'activité économique recouvre toute activité durable qui consiste à produire, transformer, distribuer ou commercialiser un bien ou un service.

Du fait de cette définition il a été admis que les artistes de la Scala de Milan, qui exploitaient leurs interprétations, étaient des entreprises (Commission, 1978, Radio Unitel).
De la même façon, la gestion collective des droits d'auteur ou des droits voisins est une activité économique.

Sont inclus dans cette définition de nombreuses activités de service public : services postaux, activité de placement de demandeurs d'emplois, télévision publique…
Les professions libérales sont aussi des activités économiques.

Il y a tout de même des limites :

1. L'exercice de prérogatives de puissance publique.

   Quand une entité utilise des prérogatives de puissance publique, elle ne fait pas une activité économique.
   Exemple : les contrats de concession conclus entre une commune et une entreprise de pompes funèbres (CJCE, 1988, Bodson).

   Exemple : CJCE, 1994, Eurocontrol :
   Eurocontrol est une organisation internationale qui régule la police de l'espace aérien. Ses prérogatives sont des prérogatives de puissance publique.
   → On ne peut pas lui appliquer le droit de la concurrence.

   Attention : Eurocontrol a aussi une activité d'assistance aéroportuaire aux entreprises.
   En 2006, le Tribunal a considéré que cette activité est une activité économique à laquelle on peut appliquer le droit de la concurrence.

   CJUE, 2012, Compass-Datenbank :
   Le refus de l’État autrichien d'ouvrir aux opérateurs privés l'accès aux données du registre du commerce aux fins de constituer des banques de données enrichies ne relève pas d'une activité économique, parce que c'est la mise en œuvre d'une prérogative de puissance publique.

2. L'exercice d'une fonction exclusivement sociale.

   CJCE, 1993, Poucet :
   Les caisses d'assurance maladie ou les organismes qui concourent à la gestion d'un service public obligatoire de sécurité sociale n'ont pas d'activité économique.
   En revanche, la gestion d'un régime d'assurance vieillesse complémentaire est une activité économique.

   En 2017, le Tribunal a considéré que le régime d'assurance maladie obligatoire slovaque avait une activité économique, parce qu'il y a une coexistence d'organismes privés qui pouvaient délivrer ce régime.
   Par un arrêt de 2020, la Cour de justice refuse que l'assurance maladie obligatoire passe sous le régime de l'activité économique.

B – Indifférence de la contrepartie

Ce n'est pas parce qu'il y n'y a pas de contrepartie que l'on échappera à la qualification d’activité économique.

La CJUE a d'abord dit que l'absence de recherche du profit n'est pas un élément déterminant de la qualification d'entreprise.
Une association sportive ou un groupement religieux peuvent ainsi être une entreprise au sens du droit européen.

Dans l'affaire Entreprises de pâte de bois, parmi les entreprises qui s'étaient entendus, il y avait une organisation professionnelle appelée KEA. Est-elle une entreprise membre du cartel ?
En 1988, la CJUE répond par la négative, parce que KEA avait simplement prêté sa boîte aux lettres. Elle ne participait pas du tout aux échanges économiques.

Cette indifférence à la contrepartie permet d'appliquer la notion d'entreprise aux différents services publics, dans lesquels ce que paie l'usage est rarement de nature à couvrir toutes les charges d'exploitation.

Section 2 : La soumission indirecte de l'État au droit de la concurrence

Que fait-on des lois nationales ?

En principe, le droit européen de la concurrence ne vise que les comportements de l'entreprise, et non les lois.

Pourtant, la CJUE a réussi à appliquer indirectement le droit de la concurrence, à travers l'obligation de l'État à ne pas porter atteinte à l'effet utile du traité (§ 1).
Dès lors, face à une loi anticoncurrentielle, que doivent faire les entreprises ? (§ 2)

§ 1. L'obligation de l'État de ne pas porter atteinte à l'effet utile du traité

CJCE, 1988, Van Eycke :
Dans cet arrêt ancien, la Cour de justice décide que l’obligation des États membres de ne pas porter atteinte à l’effet utile du traité leur impose de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures, même de nature législative ou règlementaire, susceptibles d'éliminer l'effet utile des règles de concurrence.

Ici, on ne va pas condamner l'État à une amende ; mais s'il a porté atteinte à l'effet utile du traité, alors il y aura un recours en manquement contre l'État.
→ Application indirecte, par le biais du recours en manquement.

L’arrêt Van Eycke désigne 2 hypothèses :

1. Un État impose ou favorise la commission d'une PAC, ou en renforce les effets.

   Cela est apparu dans l’affaire VRR de 1987.
   En l’espèce, un texte belge obligeait les agents de voyage à respecter les prix et les tarifs des organisateurs de voyages et leur interdisait de pratiquer un prix plus bas.
   La CJUE a considéré que l'État portait atteinte à l'effet utile du traité.

   De la même manière, dans l’arrêt CIF de 2023, un décret italien créait un consortium de fabriquant d'allumettes, auquel il octroyait le monopole de la fabrication et la vente d'allumettes.
   L'activité du consortium était régie par une convention en vertu de laquelle l'État s'engageait à interdire la distribution des allumettes à des entreprises étrangères, à empêcher la création de nouvelles entreprises productrices d'allumettes, et à fixer les prix de vente des allumettes.
   La CJUE considéré que l’État portait atteinte à l’effet utile du traité.

2. Une législation perd son caractère étatique en délégant à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des décisions d'intervention économique.

   Est-ce qu'un État membre peut soumettre l'ouverture d'un commerce de détail à une autorisation administrative du maire rendue sur avis obligatoire d'une commission composée d'opérateurs économiques ?
   Réponse : oui, parce qu'il n'y a pas eu de délégation aux opérateurs privés, parce que la commission ne donnait qu'un avis

   En revanche : CJUE, 1er juillet 2008 :
   Une association organise des courses de motocycliste, et le droit grec lui donne le pouvoir de donner un avis conforme sur les demandes d'autorisation présentées par des concurrents qui veulent organiser d'autres compétitions.
   Ici, l'association doit donner un avis conforme : on ne pourra organiser l'autre compétition que si elle dit oui ! Il y a donc une délégation à un opérateur privé de la responsabilité de prendre une décision d'intervention économique.
   Toutefois, il n'y a pas d'abus automatique : il faut constater que le législateur grec incite l'association à abuser de sa position dominante.

§ 2. Les obligations des entreprises en présence d'une loi qui porte atteinte à l'effet utile du traité

En présence d’une loi anticoncurrentielle, les entreprises vont essayer d'invoquer le fait que cette loi est anticoncurrentielle pour échapper à leurs obligations.
C'est l'exception tirée de l'action étatique, ou la state action defense.

On distingue d'abord si la législation nationale laisse ou non subsister une marge de concurrence : est-ce que la législation entraîne un abus ou une entente automatique ?

• Si aucune marge de concurrence n'est possible, on n'appliquera pas les articles 101 et 102 aux entreprises, puisqu'ici la restriction de concurrence ne trouve pas sa source dans un comportement autonome de l'entreprise.

• En revanche, si la loi étatique laisse subsister une marge de concurrence, les entreprises doivent l'utiliser pour ne pas violer le droit de la concurrence.

Exemple : Tribunal, 2000 :
L’État italien est condamné pour manquement du fait d'une loi italienne qui imposait à une association d'entreprises de décider d'un tarif commun.
Mais le Tribunal dit qu'il restait une dose de concurrence possible, parce qu'il restait des éléments du prix fixable par les entreprises. Les entreprises peuvent donc être sanctionnées si elles utilisent cette marge de manœuvre dans le mauvais sens.

On vérifie s'il y a eu une décision qui a qualifié la loi nationale d'anticoncurrentielle.
L'arrêt CIF considère en effet que, tant qu'il n'y a pas eu de décision, il est normal d'appliquer la loi nationale ; mais il ajoute que, quand il y a eu une décision disant que la loi est anticoncurrentielle, les entreprises ne peuvent plus s'abriter derrière cette loi pour échapper aux sanctions.
Cette décision a choqué certains, puisque tant la loi n'est pas abrogée, elle est en vigueur ! Il est difficile d'exiger des entreprises qu'elles ne respectent pas une législation nationale.

C'est par le biais de ce raisonnement qu'on arrive à éviter que les États ne fassent des lois anticoncurrentielles.