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Pour que le droit de la concurrence de l'UE s'applique, 2 conditions doivent être remplies :

1. La pratique doit être localisée dans l’Espace économique européen ;
   → Permet de déterminer le champ d'application par rapport aux pays tiers.

2. La pratique doit affecter le commerce intra-européen.
   → Permet de déterminer le champ d'application par rapport au droit national.

Pour le contrôle des concentrations, on a recours à des seuils, mais qui traduisent les mêmes conditions.

Section 1 : La localisation de la pratique dans l'EEE

L’Espace économique européen (EEE) comprend l’Union européenne et les pays de l'association européenne de libre-échange qui n'en font pas partie (Islande, Norvège…).

• Parallèle avec ce qu'il se passe aux États-Unis :

  Cela montre qu'on peut être tenté de faire une application extra territoriale du droit de la concurrence.

  En passant le Sherman Act en 1890, les américains prévoyaient des possibilités d'application extraterritoriale.
  En 1945, dans l'arrêt Alcoa, cette application extraterritoriale a été mise en œuvre à travers le test de l'effet, qui consiste à se demander si la pratique provoque des effets sur le territoire des États-Unis.

  Cependant, les américains se sont aperçus que ça pouvait créer des effets pervers pour les entreprises américaines : alors même qu'elles faisaient leur commerce sur un territoire où elles n'auraient pas été condamnées, elles risquaient d'être condamnées aux États-Unis.
  À partir des années 1980, la jurisprudence a donc cherché à recadrer ces effets extraterritoriaux dans des limites plus raisonnables.

  USSC, 1978, Pzifer :
  La Cour suprême américain reconnaît à des plaignants étrangers la possibilité de se prévaloir des principes du droit antitrust américain alors qu'ils avaient subi les conséquences des pratiques anticoncurrentielles en Inde (l'entreprise avait son siège social aux États-Unis).

  Il a fallu faire un recadrage, qui s’est matérialisé sous la forme du Foreign Trade Antitrust Improvements Act (FTAIA), adopté en 1982, qui considère que le Sherman Act ne peut pas s'appliquer aux échanges et au commerce avec les nations étrangères, sauf si cela a un effet direct, substantiel et raisonnablement prévisible sur les échanges ou le commerce d'importation avec les nations étrangères d'une personne qui est également engagée dans le commerce aux États-Unis.

  Idée : libérer les entreprises américaines du droit de la concurrence américain pour leurs opérations réalisées à l'étranger, sauf si ces opérations produisent un réel effet sur le territoire des États-Unis.

  La Cour suprême américaine a considéré en 1998 que les agissements d'une entreprise japonaise tombaient sous le coup de la loi antitrust américaine, parce que ses agissements étaient destinés à avoir une incidence effective sur le commerce aux États-Unis.
  En outre, quand des victimes étrangères des cartels internationaux ont voulu demander des triples dommages aux tribunaux américains, la USSC a rejeté leurs demandes pour tous les préjudices indépendants du marché américain.

Les mêmes problèmes se sont posés pour l'Union européenne.
On a dégagé des critères de localisation, qui permettent parfois d'appliquer le droit antitrust européen à des entreprises extérieures à l'Union :

§ 1. Les critères de localisation

A – La localisation par le comportement (la territorialité subjective)

Si des entreprises s'entendent par exemple à l'intérieur de l'UE, le droit de la concurrence européen peut à priori s'appliquer.

S’il s’agit d’un accord à l'exportation en dehors de l'EEE, il est probable qu’il y ait affectation du commerce intra-européen (par exemple, si on s'entend à Paris pour exporter des marchandises pour les vendre au-delà du prix de marché au Japon).

En revanche, la question inverse se pose : si des entreprises s'entendent à l'extérieur de l'UE mais que leur entente est dirigée vers l'Union, est-ce que le droit de l'Union s'applique ?

Au départ, les juges ont essayé de rattacher le comportement à l'extérieur de l'UE à l'intérieur de l'UE, en imputant aux sociétés mères les actes de leurs filiales → on peut poursuivre la filiale et la société mère.
Cela a été fait dans l'affaire Continental Can (1973) : un abus de position dominante a été reproché à une société basée aux États-Unis avec une filiale en Europe.

CJCE, 1972, Affaire des matières colorantes :
En l’espèce, la société mère ICI était établie dans un pays tiers.
De la même manière, la CJCE considère que les effets du comportement étaient perceptibles dans la CEE et estime que l'article 85 du traité de Rome s'applique à la mère, à laquelle est imputé le comportement de sa filiale ayant eu lieu dans la CEE.

B – La localisation par l'effet (la territorialité objective)

1) Les premières applications de la localisation par l'effet

La localisation par l’effet a d’abord été admise par la Commission dans différentes affaires, et notamment dans l'Affaire des matières colorantes.

Peu à peu, la Commission a dégagé une règle : le fait que plusieurs ou toutes les entreprises participantes aient leur siège en dehors de la communauté ne s'oppose pas à l'application de l'article 85 § 1 pour autant que les effets des accords, décisions ou pratiques concertées s'étendent au territoire du marché commun.

CJCE, 1971, Béguelin :
Réaffirme le même principe.
En l'espèce, l’une des parties à l'accord était installée dans la CEE ; par ce biais, on aurait pu se fonder sur la territorialité subjective.

Néanmoins, pendant cette période, une grosse controverse est née : une partie de la doctrine considérait que la théorie de l'effet permettait d'appliquer le droit de la concurrence de manière extraterritoriale, ce qui serait contraire au droit international public, qui implique qu'un État ne peut pas faire de législation extraterritoriale.

2) L'affinement de la localisation par l'effet : la localisation par la mise en œuvre du comportement

CJCE, 1988, Entreprises de pâte de bois :
Cet arrêt très important du 27 septembre 1988 portait sur des entreprises qui exportaient directement de la pâte de bois vers la Communauté européenne, sans intermédiaire ni filiale.
Le consommateur se situait en Europe, alors que les sources principales d'approvisionnement étaient en Suède et en Finlande (qui n'étaient pas encore dans la CEE).
Ces entreprises se sont entendues pour exporter de la pâte de bois à un prix plus élevé vers la CEE.

La CJUE a été très pédagogue.
Elle explique qu'une entente est formée de 2 éléments :

1. La formation de l'entente ;

2. La mise en œuvre de l'entente, qui est l'élément déterminant.

   Quand on met en œuvre l'entente dans la CEE, elle est localisée dans la CEE, parce que l’un de ses deux éléments constitutifs se situe dans la CEE ; on peut donc lui appliquer le droit de l’UE.

De ce fait, on doit appliquer le droit européen de la concurrence à des entreprises qui ne sont pas dans l'UE, ce qui entraîne des difficultés d'application :

§ 2. Les difficultés d'application du droit de la concurrence de l'UE aux entreprises situées hors de l'EEE

A – Les risques

1) Un risque de cumul de législation

Un même résultat peut-il être justiciable de plusieurs législations ?

Par exemple, si le droit de l'UE prohibe le comportement d'une entreprise établie hors UE, mais que ce même comportement est prohibé par la loi du lieu de l'établissement de cette entreprise : va-t-on punir 2 fois ce comportement, alors qu'il n'a des effets que dans l'Europe ?

Une doctrine a été dégagée par les juges américains : la doctrine du self restraint (= principe d'autolimitation), qui consiste à dire que chaque État doit exercer sa compétence avec modération.
Objectif : éviter une double sanction du fait du principe non bis in idem, si un seul territoire est touché.

Que se passe-t-il lorsque l'État du siège impose ce que l'État des effets interdit ?
Dans l’affaire Texaco Maracaibo, une entreprise américaine se prétendait victime d'un boycott de la part de Texaco qui refusait de lui livrer son pétrole ; mais Texaco disait que ce boycott lui était imposé par la loi de son siège. Cette défense a été jugée valable.

Il n'y a pas de jurisprudence en la matière en droit de l'UE, mais comme c'est du bon sens, il est possible qu'on statuerait dans le même sens.

Un comportement qui a des résultats dans plusieurs pays peut-il être justiciable de plusieurs législations ?
Les auteurs sont favorables à un cumul de sanctions ; se pose simplement le problème de l'application du principe non bis in idem. Il n’est pas facile de trancher cette question.

Le principe non bis in idem s'applique-t-il entre les juridictions d'un seul État ou de manière transnationale ?

Au départ, c'était limité aux juridictions d'un seul État membre.
Par exemple, l’article 4 du protocole n°7 de la Convention EDH, qui vise la règle en matière pénale, prévoit : "par les juridictions d'un même Etat".
Par exemple, l’article 14 § 7 du Pacte international de New York vise les juridictions d’un même État (cela a été précisé par le Comité des droits de l'homme de l'ONU).

Ensuite, on a évolué vers une application transnationale, mais à l'intérieur de l'UE.
D'abord, dans le cadre restreint des accords de Schengen, l'article 54 a permis qu’on applique le principe non bis in idem même entre 2 jugements de pays membres de l'accord.
Ensuite, la vraie généralisation a résulté de la Charte des droits fondamentaux de l'Union, dont l'article 50 pose le droit de ne pas être jugé deux fois pour une même infraction dans l'Union européenne.

Quelles sont les conditions générales à remplir ?

Pour que le principe puisse s'appliquer, il faut que les faits à l'origine soient les mêmes.
Cela résulte notamment de l’arrêt CEDH, 2014, Grande Stevens c/ Italie :
En l’espèce, des personnes avaient fait l'objet de poursuites devant une autorité administrative + avaient été aussi poursuivis devant un juge pénal.
La Cour a admis qu'il y avait une seule et même conduite à la même date et a condamné l'Italie pour double condamnation sur les plans administratif et pénal.

CJUE, 2022, bpost :
Raisonne en 2 temps :

1. Doit-on appliquer le principe non bis in idem (→ l’article 50 de la Charte) ?

   Elle recherche l'identité des faits matériels, qui s'entend concrètement comme découlant d'évènements qui sont indissociablement liés entre eux dans le temps et dans l'espace.

2. Est-il légitime, par exception, de limiter le principe non bis in idem (→ article 52 de la Charte) ?

   Réponse caricaturale : non si on poursuit le même objectif, oui si les objectifs sont distincts.

   En l’espèce, bpost était poursuivie sur le fondement de l'article 102 du TFUE, qui prohibe l'abus de position dominante + en vertu d'une règlementation sectorielle s'appliquant à la libéralisation des services postaux.
   La CJUE conclut qu'il y a 2 objectifs légitimes distincts.

   Puisque les 2 procédures poursuivent des objectifs d'intérêt général distincts qu'il est légitime de protéger de manière cumulée, on peut admettre de limiter le principe non bis in idem ; mais il faut agir en respectant la proportionnalité.
   💡 La Cour statue en ce sens parce que les deux procédures ont été parallèles à des dates proches.

Ainsi, à l'intérieur de l'Europe, le principe s'applique de manière transnationale.

Peut-on l'appliquer au-delà de l'Union européenne, et notamment entre les USA et l'UE ?

Entre les USA et l'UE, c'est plus simple : on écarte totalement le principe non bis in idem.

Tribunal de l’UE, 9 juillet 2003, Cartel de la lysine :
Une poursuite aux États-Unis et une procédure dans l'UE ne poursuivent pas les mêmes objectifs, même si les 2 procédures poursuivent une pratique anticoncurrentielle.
En effet, ce ne sont pas les mêmes territoires qui sont concernés ; on pourrait dire que ce ne sont pas les mêmes faits.

Doit-on tenir compte de la sanction obtenue à l'étranger ?
C'est ce qui était soutenu par l'un des principaux poursuivis dans l'Affaire des vitamines.
Le Tribunal refuse d'obliger la Commission à tenir compte de l'amende prononcée aux États-Unis pour prononcer sa propre sanction en Europe. C'est logique si l'on considère que les objectifs sont distincts et que ce sont des faits distincts…

2) Le risque d'ineffectivité du droit de l'Union

Appliquer le droit de la concurrence de l'UE aux entreprises situées hors de l'EEE crée des difficultés pour rechercher les preuves, pour faire exécuter les sanctions…

Il faut en effet différencier la juris dictio – la compétence de jugement – de l'imperium – la compétence d'exécution.
L'imperium porte davantage atteinte à la souveraineté de l'État où il faut exécuter. Aucun État ne peut prétendre avoir une compétence coercitive hors de son territoire.

Malgré tout, tout n'est pas problématique :
> Certaines mesures ne sont pas contraignantes (exemple : notification) ;
> Il peut y avoir des mesures contraignantes qui sont faites à l'intérieur de l'UE.

En revanche, ça devient problématique quand il faut faire une mesure d'exécution à l'extérieur de l'UE. Le risque est que la mesure soit inefficace.
Dans l'affaire Continental Can, la Commission avait enjoint à la société de mettre fin à la concentration ; la société s'est exécutée, mais si elle ne l'avait pas fait, la Commission n'avait pas les moyens de faire exécuter son injonction.

On s’oriente plutôt vers :

B – Les accords de courtoisie positive

La solution est la coopération internationale.

Il y a beaucoup de systèmes de consultation, qui sont les systèmes les plus légers.

Le système le plus élaboré résulte d’un accord de 1995 entre l'UE et les États-Unis, complété et renforcé en 1998.
En vertu de cet accord, chaque partie doit notifier à l'autre toute mesure d'application envisagée par ses autorités de concurrence qui pourrait affecter les intérêts importants de l'autre.

Si les 2 parties poursuivent la même pratique, elles peuvent décider de coordonner leurs actions de façon à ce que chacune prenne des mesures compatibles avec les mesures prises par l'autre.
Les signataires de l'accord vont tenir compte de l'importance relative du comportement en Europe et aux USA + de la volonté des auteurs de porter atteinte aux consommateurs, aux fournisseurs ou à leurs concurrents sur le territoire de telle ou telle partie + de l'importance des effets de la pratique + des effets des mesures d'application envisagées.

Il y a tout de même eu 2 principales difficultés :

1. Des difficultés tenant au caractère confidentiel de certaines informations.

   Sans l'accord de l'entreprise concernée, les informations confidentielles utiles ne peuvent pas être échangées.

2. Des difficultés concernant les concentrations et la différence de calendrier entre la Commission et les USA.

   Quand on traite une concentration, la Commission doit respecter des délais extrêmement stricts ; à l'inverse, la FTC américaine a des délais très souples.
   Dans l’affaire Sandoz et Ciba-Geigy, la Commission devait rendre sa décision en juillet 1996 et la FTC a conclu son enquête en janvier 1997.

   Cela rendait la coopération impossible, puisque la Commission ne pouvait pas attendre que la FTC finisse son investigation.
   En 1998, l'accord est modifié pour exclure les concentrations. Des bonnes pratiques de coopération seront élaborées en 2002.

Dans l'accord de 1998, on essaie de renforcer la coopération pour les pratiques anticoncurrentielles. On crée notamment une présomption qui fera qu’en certaines circonstances, une partie retardera ou suspendra l'application de son droit de la concurrence.
Ce sera le cas quand la pratique est dirigée principalement vers le territoire de l'autre partie.
Il faut que le comportement anticoncurrentiel n'affecte pas ou presque pas l'intérêt du consommateur sur le territoire de la partie qui suspend l'application de son droit de la concurrence.

Malgré ces difficultés, cet accord a tout de même été copié avec le Canada en 1999, avec le Japon en 2003…

Section 2 : L'affectation du commerce entre États membres

On retrouve cette exigence d'affectation dans tous les textes :

• Pour les ententes, l'article 101 du TFUE ne prohibe que les ententes qui affectent le commerce entre États membres.

• Pour les abus de position dominante, l'article 102 du TFUE n'est applicable que dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'être affecté.

• Pour les concentrations, le règlement du 21 décembre 1989 n'emploie pas le terme d'affectation, mais les critères de seuil qu'il pose pour pouvoir s'appliquer montrent que la concentration affecte le commerce intra-européen (il exige notamment un seuil transnational).

Au départ, le critère de l'affectation avait un rôle restreint.
S'il y avait affectation, le droit européen s'appliquait sans exclure le droit national ; mais le juge ou l'autorité de concurrence n'était pas obligé d'appliquer le droit européen : très souvent, si aucun des avocats ne concluait sur le fondement du droit européen, elle concluait sur le droit national.

Lors de la réforme du règlement de procédure 1/2003, on a voulu renforcer très sensiblement le rôle de l'affectation.
On a voulu créer en Europe un guichet unique, avec comme conséquence que s'il y affectation, le droit européen s'applique ; sinon, le droit national s'applique exclusivement.

Toutefois, les États membres n'étaient pas prêts : ils n'ont pas voulu abandonner l'application de leur droit national, même quand il y a affectation.
Ce qui a été choisi, c'est de créer une obligation posant sur les autorités nationales et les juges d'appliquer d'office le droit européen quand il y a affectation du commerce intra-européen.
Cette obligation a eu quasiment les mêmes effets et a augmenté l'importance de la notion d'affectation du commerce intra-européen.

§ 1. Définition de l'affectation du commerce intra-européen avant le règlement 1/2003

3 conceptions de l'affectation sont possibles en théorie :

1. Une conception purement péjorative, dans laquelle affecter signifie nuire d'une façon quelconque au marché ;

2. Une conception finaliste, dans laquelle affecter signifie nuire aux seuls objectifs prévus par le traité, notamment en cloisonnant le marché ;

3. Une conception neutre, dans laquelle affecter signifie changer artificiellement les données du commerce intra-européen.

La CJUE a rapidement choisi la 2ème conception : elle a considéré qu'il faut examiner si le comportement mis en cause est susceptible de cloisonner le marché de certains produits entre les États membres (CJCE, 1966, Maschinenbau + CJCE, 1967, Brasserie de Haecht + CJCE, 1972, Affaire des matières colorantes).

La CJUE a exerce un contrôle de cette notion qui est une question de droit.
→ Interprétation uniforme dans toute l’Union.

Par ailleurs, la jurisprudence a admis qu'il n’est pas nécessaire que le comportement s'étende sur plusieurs États membres pour qu'il y ait affectation du commerce intra-européen.

Enfin, la jurisprudence a précisé les caractères de cette affectation :

• L'affectation peut n'être que potentielle.
  La CJUE exige simplement une affectation envisagée avec un degré suffisant de probabilité.

• L'affectation doit être sensible.
  • Pour l'abus de position dominante, ça ira presque de soi.
  • Pour l'entente, il faudra démontrer que ça n'est pas totalement insignifiant.

Les apports du règlement 1/2003 et de la communication de la Commission relative à l'affectation

La communication de la Commission précise d'abord qu'il faut distinguer entre :

1. L’effet sensible de l'entente, qui est une règle de fond ; et

2. La capacité d'affecter sensiblement le commerce entre États membres.

Ce sont 2 notions différentes qu'il ne faut pas confondre.

La Commission a repris quasiment tout ce qui était du droit antérieur et a ajouté des principes généraux.

Au titre des principes généraux, il faut tenir compte de l'accord et non pas de ses clauses prises isolément.
Si l'accord, pris dans son ensemble, affecte le commerce intra-européen, le droit européen s'appliquera à l'ensemble de l'accord, même si une clause n'affecte pas le commerce intra-européen.

Un accord qui n'est pas restrictif de concurrence peut affecter sensiblement le commerce intra-européen.
Si on n'a que des critères objectifs de caractère qualitatif, la jurisprudence considère que l'accord de distribution sélective ne restreint pas la concurrence ; pourtant, le réseau affecte le commerce intra-européen !

En matière de comportement unilatéraux, il suffit qu'une des pratiques abusives soit susceptible d'affecter le commerce intra-européen pour qu'on applique le droit de l'Union à l'ensemble des pratiques faisant partie d'une stratégie d'ensemble.

La Commission définit ensuite l'affectation de la même façon que le faisait la jurisprudence antérieure, en exigeant :

1. Un degré de probabilité suffisant que la pratique affecte le commerce intra-européen ;

2. Une influence sur les courants d'échange entre les États membres ;

3. Que cette influence soit directe ou indirecte, actuelle ou potentielle.

La Commission a voulu préciser le caractère sensible de l'affectation.
Elle pose une présomption négative, suivant laquelle un accord n'affecte pas sensiblement le commerce intra-européen lorsque les conditions cumulatives suivantes sont remplies :

1. La part de marché totale des parties sur le marché européen en cause affecté par l'accord n'excède pas 5 % ;

2. Dans le cas d'accords horizontaux, le CA annuel moyen dans l’UE par les entreprises en cause n'excède pas 40 millions d'euros.
   Dans le cas d'accords verticaux, le CA total réalisé dans l'UE par le fournisseur avec les produits concernés par l'accord n'excède pas 40 millions d'euros.

   Si on est en dessous de ces seuils, il n'y a pas d'affectation sensible du commerce intra-européen.
   ⚠️ Si on est au-dessus, il n'en résulte pas forcément une affectation sensible !

   Certains auteurs ont tout de même relevé que ces seuils étaient très bas, ce qui conduit à étendre la compétence potentielle du droit de l'Union.

Cette communication a posé une difficulté à propos des ententes qui ne couvriraient qu'une partie du territoire.
La Commission, au point 90 de sa communication, précise que si un accord interdit l'accès à un marché régional, le volume de ventes affecté doit être significatif par rapport au volume de vente globale des produits en cause à l'intérieur de l'État membre.

La question s'est vite posée dans l'affaire du carburéacteur sur l'aéroport de Saint Denis de la Réunion.
À l'époque, seul Air France desservait cet aéroport et s'y fournissait en carburéacteur pour ses avions. Pour cela, elle faisait un appel d'offres au cours duquel les compagnies pétrolières déposaient des offres avec du carburéacteur venant de l'extérieur de l'Union européenne.
Lors de l'appel d'offres litigieux, il s'est avéré que les quantités proposées par chaque compagnie s'ajoutaient à 100% et que leurs prix étaient très proches ; Air France a eu un soupçon d'entente et l’Autorité de la concurrence française demande à l'autorité britannique de la concurrence de faire des perquisitions aux sièges sociaux des compagnies pétrolières à Londres, ce qui permet de trouver des preuves d’une entente.

Cette procédure particulière repose sur le règlement européen 1/2003.
S'il y avait affectation du commerce intra européen, on pouvait appliquer le droit européen et donc le règlement 1/2003 → la perquisition était alors valable.
Au contraire, s'il n'y avait pas affectation du commerce intra-européen, la perquisition était nulle et toutes les preuves trouvées ne pouvaient pas être utilisées.

Dans ce dossier, la notion d'affectation s’est donc retrouvée au cœur du litige.
Dans un premier temps, la Cour de cassation a considéré qu'il fallait comparer, comme le disait la Commission, le volume des ventes du carburéacteur à l'aéroport par rapport au volume des ventes en France, ce qui faisait 3% → pas significatif.

Pendant ce temps, l'affaire Orange Caraïbes voit le jour.
Cette affaire porte sur une entente entre Orange Caraïbes et Cetelec Caraïbes, qui concluent un accord stipulant des clauses de non-concurrence et des obligations d'exclusivité.
Bouygues Telecom soutient que cela l'empêchait de pénétrer le marché des Caraïbes.
Ici aussi, c'est un marché régional ; mais en regardant le nombre d'habitants concernés, cela revient à plus d'1 millions d'habitants → l'aspect régional d'un marché doit être relativisé.
Ici, la cour d'appel de Paris décide qu'il n'y a pas d'affectation sensible du commerce intra-européen.

La Commission européenne intervient en tant qu'amicus curiae devant la Cour de cassation pour faire valoir que l'interprétation de la cour d'appel de Paris était trop réductrice et dénaturait ses lignes directrices.
Elle explique que le point 90 n’est pas la seule manière d'apprécier l'affectation (autrement dit, qu’elle avait mal rédigé ses lignes directrices…).

Le 31 janvier 2012, la Cour de cassation casse l'arrêt de la CA de Paris, en considérant que le volume global des ventes sur le marché régional n'est qu'un critère parmi d'autres, et note qu'il y a bien eu affectation du commerce intra-européen.
En raison de ce revirement de jurisprudence, quand l’affaire du carburéacteur revient en 2015, la Cour de cassation change sa jurisprudence pour considérer qu'il y avait bien affectation du commerce intra-européen : certes, le volume était faible, mais il y avait dans les avions des passagers français, italiens, allemands… qui supportaient tous un prix plus cher de leurs billets d'avion.