Introduction au cours de Règlement des différends publics

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Ce cours a pour objet l’étude des règles procédurales qui accompagnent le règlement des litiges administratifs.

Il y a différend public quand il existe un litige entre une administration et une personne privée ou entre plusieurs administrations.
La personne privée peut être une personne physique administrée, un agent public, une personne morale entreprise…
En face de la personne privée (physique ou morale), l’administration prend la forme d’une personne publique (personne morale de droit privé).

Néanmoins, en droit français, l’administration a une acception large, qui peut prendre la forme de structures privées dans 2 hypothèses :

1. Certaines personnes privées peuvent être qualifiées d'administration au sens organique dès lors qu’elles sont gestionnaires d’un service public → habilitation unilatérale d’une personne privée à gérer un service public, comme la gestion de la sécurité sociale.

2. Certaines personnes privées détenues d’un point de vue capitalistique par des personnes publiques (exemple : entreprise publique) sont considérées comme des administrations.

Section 1 : Un contentieux administratif réglé sans le juge

Les différends publics peuvent se régler autrement que par la voie juridictionnelle.
C’est la question des modes alternatifs de règlement des différends (MARD), qui sont des procédés permettant de mettre fin à une contestation en évitant le juge.
En contentieux administratif, on a commencé de longue date à régler les litiges sans saisir le juge, avec notamment 2 MARD :

1. Le recours préalable ;

2. La transaction.

§ 1. Le recours préalable

Le recours préalable (RAP) consiste, en cas de litige avec une administration, à s’adresser à cette administration pour lui demander de revenir sur sa décision.

• Si on est en accord avec le principe de la décision, on peut lui demander une modification de la décision.

• Si on est en désaccord avec le principe de la décision, on peut lui demander la suppression de la décision.

Il y a 2 formes de suppression :

• L'abrogation : la décision prend fin pour l’avenir, mais on accepte ses effets passés.

• Le retrait : la décision est supprimée pour l’avenir et le passé.

Quel que soit son objet, le RAP peut être adressé :

• Soit à l’auteur de la décision litigieuse : on parle de recours gracieux.
  Le recours est toujours possible.

• Soit au supérieur hiérarchique de la décision litigieuse.

  Souvent, ça n'est pas possible, parce qu'il n'y a pas de supérieur hiérarchique.
  Exemple : souvent, pour les actes des autorités locales comme les décisions du maire (permis de construire…) ; en effet, un maire qui agit en tant qu’autorité décentralisée n’a pas de supérieur hiérarchique ; mais s'il agit en tant qu’autorité déconcentrée, son supérieur hiérarchique est le ministre de l’intérieur.
  Exemple : pour les actes pris par le président de la République, le recours hiérarchique est impossible.

Qu’ils soient gracieux ou hiérarchiques, les RAP sont en principe facultatifs : une partie à un litige administratif a la faculté d’exercer un RAP avant de saisir le juge, mais elle n’est pas tenue de le faire.
Toutefois, dans la pratique, le juge administratif apprécie lorsque la partie requérante a tenté de régler à l’amiable le litige.

De plus, il est des cas où des textes rendent le RAP obligatoire : on parle alors de recours préalable obligatoire (RAPO).
Il faut donc un texte pour que le RAP soit obligatoire. La partie requérante ne pourra pas accéder au juge si elle n’exerce pas au préalable le RAP.
Dès 1986, on a essayé de développer le RAPO dans la fonction civile mais cela n’a pas marché.

Exemple : depuis 2001, un RAPO est prévu dans la fonction publique militaire : les militaires ont l'obligation d’exercer un RAP devant la commission de recours des militaires.
Exemple : en matière fiscale, la réclamation fiscale est un RAPO qui existe en cas de difficulté avec l’administration fiscale (montant de l’impôt, modalités du recouvrement etc…). On constate qu'il fonctionne très bien.
Exemple : si l'on souhaite contester un forfait post stationnement (système de redevance domaniale pour le stationnement du véhicule), il faudra procéder à un RAPO avant de saisir le juge.

Qu’il soit facultatif ou obligatoire, le RAP a une conséquence importante en termes de procédure, qui touche à la décision susceptible d’être attaquée devant le juge.
Statistiquement, il est rare que l’administration ne revienne sur sa position, auquel cas on peut décider de poursuivre sa procédure et de faire valoir ses droits devant le juge.
Mais, dans ce cas, attaque-t-on la décision initiale de l’administration (décision primitive) ou la décision rendue par l’administration sur le recours préalable ?

• Recours préalable facultatif rejeté : on attaque devant le juge la décision initiale de l’administration, et non celle rendue sur le RAPF, car cette dernière ne se substitue pas à la décision initiale et est considérée comme confirmative de la décision initiale (Conseil d'État, 2018, Bloch).

• Recours préalable obligatoire rejeté : on attaque devant le juge la décision rendue par l’administration sur le RAPO, car elle se substitue à la décision initiale (Conseil d'État, 2006, Garnier).

Quel que soit le recours préalable, facultatif ou obligatoire, il présente l’avantage de pouvoir invoquer à son appui certains moyens (arguments) qui ne sont pas normalement invocables devant le juge :

• Moyens d’opportunité ou d’équité.
  Ces moyens ne sont pas invocables devant le juge administratif, devant lequel on ne peut invoquer que des moyens de légalité.

• Moyens tirés de considérations de droit ou de fait postérieures à la date de la décision primitive de l’administration.

Pour encourager l’exercice des recours préalables, il est prévu que l’exercice d’un RAP entraîne une interruption du délai de recours juridictionnel, c'est-à-dire le délai relativement court (2 mois) prévu pour saisir le juge.
La solution est d’autant plus intéressante pour les potentiels requérants qu'à compter de la réponse de l’administration au RAP, un nouveau délai de deux mois commence à courir depuis le départ → interruption prorogative et pas extinctive.

Cette interruption prorogative ne joue que si le RAP est formé dans le délai de recours, car on ne peut pas proroger un délai qui serait expiré.
Cette interruption prorogative ne joue qu’une seule fois : si on adresse le RAP à la mauvaise autorité, l’autorité qui reçoit le RAP est chargée de transmettre à l’autorité compétente le RAP, et le jour pris en compte est celui où la première autorité se déclare incompétente.

Souvent, l’administration garde le silence sur les demandes qui lui sont présentées.
Que se passe-t-il lorsqu’on soumet un RAP dans le délai mais que l’administration ne répond pas à ce RAP dans le délai de recours juridictionnel ?
En principe, le silence de l’administration vaut acceptation implicite ; mais, en matière de recours préalable, la loi prévoit expressément une exception : le silence gardé par l’administration pendant 2 mois vaut rejet implicite.

Conseil d'État, 1964, Centre Médico-pédagogique de Beaulieu : l’exercice d’un RAP entraîne une interruption prorogative du délai de recours juridictionnel.
C'est une règle générale de procédure, à laquelle des textes peuvent déroger.

Cette interruption prorogative n’est donc pas systématique : il existe des cas où elle n’a pas lieu, lorsqu'un texte prévoit une exception.
On peut citer 3 exemples :

• En droit des étrangers : le ressortissant étranger qui pénètre ou séjourne sans autorisation sur le territoire national s’expose à une décision d’éloignement, qui prend le nom d’OQTF.
  Un étranger faisant l’objet d’une OQTF peut faire un recours devant le juge et donc préalablement un RAP ; néanmoins, l’exercice par l’étranger d’un RAP à l’encontre de l’OQTF n’entraîne pas une interruption prorogative du délai de recours juridictionnel.

• En contentieux administratif des gens du voyage (litiges concernant les aires d’accueil), l’exercice d’un RAP ne proroge pas le délai de recours juridictionnel.

• En matière de contentieux contractuel, concernant le recours dit Béziers 2 en reprise des relations contractuelles, le Conseil d'État considère qu’il est possible pour l’entreprise qui se voit notifier une mesure de rupture unilatérale de faire un RAP avant d’engager un recours Béziers II, mais l’exercice de ce RAP n’entraînera pas une interruption prorogative du délai de recours juridictionnel (Conseil d'État, 2012, Société Proresto).

§ 2. La médiation

Contrairement aux RAP, la médiation est procédé alternatif récent.
On trouve des traces anciennes de la médiation, mais de manière ultra sectorielle : elle était possible en contentieux administratif, mais réservée aux règlements des litiges transfrontaliers douaniers.
Il a fallu attendre la loi du 18 novembre 2016 pour une justice du 21ème siècle pour que soit introduit un régime général de la médiation administrative (codification aux articles L213-1 et suivants du CJA).

Depuis cette loi, il est possible de recourir à la médiation dans tout type de litige administratif.

La médiation est définie par l'article L213-1 du CJA comme "tout processus structuré quel qu’en soit la dénomination par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends avec l’aide d’un tiers, le médiateur, qui fera en sorte de rapprocher les points de vue des parties.
Le médiateur peut être choisi par les parties elles-mêmes, ou en cas de désaccord par le juge".

Normalement, la médiation administrative est facultative, sur la base du volontariat.
La loi prévoit que la médiation peut intervenir en cours d’instance juridictionnelle : soit les parties réalisent devant le juge que le litige peut être réglé par quelqu’un d’autre que le juge, soit le juge le leur suggère en cours d’instance.
C’est le cas pour les affaires davantage factuelles que juridiques.

Le médiateur est tenu par des obligations déontologiques.
Il accomplit sa mission avec impartialité, diligence et compétence.

Le Conseil d'État s’est fixé l'objectif d’atteindre dans les prochaines années 1 % des litiges qui relevant de la compétence du juge administratif qui soient réglés par la médiation.
La médiation n’est pas très utilisée en droit public car elle constitue une perte de débouchés professionnels pour les avocats, et aussi en raison d'une absence de culture du compromis en France.

Le législateur a anticipé le fait que ce nouveau régime de médiation ne soit pas exploité et a donc créé la médiation préalable obligatoire (MPO), d’abord à titre expérimental en 2016 pendant 5 ans, puis pérennisée en 2021 et consacrée à l'article L213-11 du CJA.
Pour l’instant, la MPO ne concerne que certains litiges :

• La fonction publique ;

• Les contentieux sociaux : litiges concernant les aides sociales.

Un décret de mars 2022 est venu déterminer le champ d’application de la MPO dans ces deux types de domaines.

Au terme de la médiation :

• S'il n’y a pas d’accord (1 cas sur 2 aujourd'hui), le médiateur rédige un "constat de désaccord", qui est un procès-verbal qui constate l’échec de sa mission.

  À compter de ce PV, le délai de recours court de nouveau.
  Soit les parties ne saisissent pas d’instances juridictionnelles, soit l'une des parties saisit le juge.

• Si la médiation aboutit, un accord de médiation est signé pour formaliser le rapprochement de position entre les parties.

  Cet accord de médiation a force obligatoire : il n’a pas besoin d’être homologué, car il est assimilé à un contrat (Conseil d'État, 19 mars 2019, Ministre de l’Économie et des Finances).
  C'est un contrat administratif, qui est donc communicable (dans la limite des informations couvertes par le secret médical, des affaires, …).

La médiation a force obligatoire ; pour autant, la loi de 2016 permet l’homologation de l’accord de médiation :

• Si l’une des parties sent que l’autre est récalcitrante à l’exécution de la médiation.
  Cela donne à l'accord une force morale supplémentaire et enjoint les parties à le respecter.

• Si l’une des parties souhaite une sécurisation juridique de l’accord.
  Cela permet de s’assurer de la légalité de l’accord et de l’éviction des vices.

L’exécution forcée peut se faire par le recours aux forces de l’ordre ; seul le juge peut la décider.
Ainsi, l'accord de médiation a force obligatoire, mais pas force exécutoire : seule une procédure d’homologation de l’accord de médiation par le juge peut lui conférer force exécutoire.

Cet office du juge dans le cadre de la procédure d’homologation a été précisé par le Conseil d'État :
Conseil d'État, 6 décembre 2002, L’Haÿ-les-Roses :
En l’espèce, il était question de l’office du juge de l’homologation des transactions ; cette jurisprudence est transposable à la médiation.
Le juge doit se livrer à deux exercices cumulatifs :

1. Il doit d'abord contrôler la validité externe de l’accord.
   Cela vise les conditions d’élaboration de l'acte.

   Exemples : l’accord de médiation a-t-il été signé par le bon médiateur . Les modalités administratives ont-elles été respectées ? La signature est-elle régulière ?

2. Il doit ensuite contrôler la validité interne de l'accord.
   Cela vise le contenu de l’accord.

   Le juge vérifie que cet accord traduit des concession réciproque de chacune des parties, que l’engagement des parties est libre et éclairé, et que l’administration, en s’engageant dans cet accord, ne s’est pas livrée à une libéralité.

Conseil d'État, 1971, Mergui :
L’administration ne peut pas consentir de libéralité : l’État ne peut pas payer une somme qu’il ne doit pas.
C'est une règle d’ordre public, mais où est le seuil de la libéralité ?

Si le juge constate une illégalité qui n’est pas susceptible de régularisation, il y a 2 effets :

1. Le juge n’homologue pas l’accord.

2. Le juge doit constater la nullité de l’accord illégal.

Si le vice est régularisable, on peut le régulariser.

En 2022, 2 500 litiges ont donné lieu à la médiation (0,5 % des litiges administratifs).
Toutefois, lorsque le procédé est employé, il fonctionnement relativement bien (50 % des médiations aboutissent à un accord).

Section 2 : Les différents publics et litiges administratifs réglés devant un juge qui n’est pas le juge administratif

Depuis la loi des 16 et 24 aout 1790, il existe un dualisme juridictionnel qui interdit au juge judiciaire de s’immiscer dans les litiges administratifs.
Ce cours étudiera le litige administratif devant le juge administratif.

Toutefois, certaines situations peuvent être réglées par un juge autre qu’administratif :

§ 1. Le recours à l'arbitrage

L'arbitrage est le recours à un juge privé (unique ou collégial).
C’est une instance juridictionnelle non-étatique : le service n’est pas rattaché au service public de la justice.

L'arbitrage présente plusieurs avantages :

• Les arbitres sont choisis par les parties.

• Vitesse.

• Confidentialité.

En droit public, le principe est l’interdiction du recours à l’arbitrage.
On retrouve cette interdiction à l’article 2060 du Code civil dans sa version initiale, qui pose une interdiction de "compromettre".
En effet, quelques années après la Révolution, la loi des 16 et 24 août 1790 sur la dualité juridictionnelle crée le privilège de juridiction pour l’administration ; le législateur de 1804 ne voulait pas prendre le risque de permettre le contournement du juge administratif.

Difficulté : cette interdiction s’est avérée problématique, notamment en droit des affaires.
Exemple : au milieu des années 1980, Disney veut ouvrir un parc en Europe et souhaite le mettre en France, mais seulement s’il échappe au juge administratif. Une loi de 1986 permet à Walt Disney vient déroger à l’article 2060 → les litiges entre Disney et la France seront réglés par la voie arbitrale.
💡 Ici, l'arbitrage a une valeur législative.

Ainsi, il est tout à fait possible au législateur de contourner cette interdiction.
Il y a des législations ponctuelles (loi de 1986 pensée pour Disney ; construction du tunnel sous la Manche ; loi de 2018 relative à l’organisation des JO) et des législations durables codifiées à l’article L311-6 du CJA, qui liste les hypothèses pérennes du recours possible à l’arbitrage (par exemple, pour litiges relatifs à l’exécution de la commande publique, notamment le marché de partenariat).

L'article L2197-6 du Code de la commande publique autorise les acheteurs publics à recourir à l’arbitrage pour régler les litiges concernant l’exécution financière des marchés publics.
L'article L2236-1 du CCP autorise les acheteurs publics a recourir à l’arbitrage pour mettre fin aux litiges sur l’exécution des marchés de partenariat.

En pratique, l’arbitrage n’a pas les faveur des personnes publiques.
L'arbitrage de l’affaire Tapie a réfréné largement la montée en puissance de l’arbitrage de la part des personnes publiques : à l’occasion de la restructuration d’Adidas, un arbitrage a durée 6 mois, plusieurs dizaines de millions d’€ de dommages et intérêts ont été accordés en faveur de Tapie ; la cour d'appel, saisie ensuite, a annulé la sentence arbitrale.

§ 2. Le recours au juge judiciaire

La loi prévoit des aménagements aux principes de la séparation des autorités judiciaires et administratives (loi des 16 et 24 août 1790).

Conseil constitutionnel, 1987, Conseil de la concurrence :
Principe : au nombre des PFRLR, il y a le principe de la compétence du juge administratif pour se prononcer sur l'annulation ou la réformation des décisions prises dans l'exercice de prérogatives de puissance publique.
Néanmoins, il admet une dérogation à ce principe : la loi peut déroger à ce principe de compétence du juge administratif "dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice", "par un aménagement précis et limité".
Objectif : permettre au législateur d'unifier au sein d'un même prétoire des contentieux qui semblent être de nature privée.

Parfois, la loi prévoit la compétence du juge judiciaire.
Par exemple, les appels contre les décisions de l’autorité de la concurrence relèvent de la CA de Paris, juge expert en matière anticoncurrentielle (transfert autorisé par une décision du Conseil constitutionnel de 1987).
Par exemple, une loi de 1937 prévoit un bloc de compétence du juge judiciaire pour juger des contentieux tendant à engager la responsabilité des enseignants publics dans l’exercice de leurs fonctions.

Parfois, la compétence du juge judiciaire est rattachée à une décision jurisprudentielle.
Exemples :

• La voie de fait.

  Tribunal des conflits, 2013, Bergoend :
  Réduit considérablement le champ de la voie de fait : il ne peut y avoir voie de fait que s'il y a une atteinte à la liberté individuelle ou une extinction du droit de propriété.

• Litiges relatives aux services publics industriels et commerciaux (SPIC), depuis la décision Tribunal des conflits, 1921, Bac d'Eloka.

Dans sa décision de 1987, le Conseil constitutionnel nous dit que ce principe de compétence du juge administratif s’accompagne de deux exceptions :

1. Sous réserve des attributions qui relèvent par nature des autorités judiciaires.

   "par nature" renvoie à la tradition.
   Le juge judiciaire est le juge naturel de la propriété privé en matière immobilière.
   Il est aussi le juge naturel en matière d’État civil.

2. Les cas où le juge judiciaire est amené à connaitre d’actes administratifs par la voie d’exception :
   • Devant le juge répressif (pénal) : depuis 1994, l'article 111-5 du Code pénal prévoit que le juge pénal a plénitude de juridiction pour connaître et régler lui-même toutes les questions préalables et accessoires en interprétation ou en appréciation de légalité qui peuvent se poser à l’occasion d’un procès pénal.
     Il a donc compétence pour faire, à titre incident, du contentieux administratif.
   • Devant le juge judiciaire non répressif, il y a eu une évolution jurisprudentielle importante.

     Initialement : Tribunal des conflits, 1923, Septfonds :
     Par principe, lorsqu’à l’occasion d’un procès civil se posait une question de droit administratif, il revenait aux parties de saisir le juge judiciaire d’une question préjudicielle pour interpréter ou pour apprécier la légalité de l’acte administratif (préservation du dualisme juridictionnel).
     Inconvénient de cette solution : faisait perdre beaucoup de temps.

     En 2011, le Tribunal des conflits est revenu sur cette jurisprudence :
     Tribunal des conflits, 2011, SCEA du Chéneau :
     Dans deux cas, il est possible pour le juge judiciaire non répressif de ne pas se livrer à un renvoi préjudiciel :

     1. Lorsque est en cause l’application d’un acte du droit de l'UE : les principes de primauté et d’effectivité du DUE permettent au JJ d’écarter de lui-même un acte administratif qui méconnaîtrait le droit de l’Union, sans avoir recours à titre préjudiciel au juge administratif.
     2. Lorsqu'il existe une jurisprudence bien établie du juge administratif qui rend la réponse évidente.