Section 1 : Le caractère non suspensif du recours juridictionnel

Contrairement à la règle qui prévaut devant les juridictions civiles ou pénales, les recours devant le juge administratif n’ont pas d’effet suspensif.
Autrement dit, le simple fait de contester un acte administratif n’empêchera pas cet acte d’être exécuté.

De la même manière, le fait de contester un jugement en appel ou de le contester en cassation ne suspendra pas son exécution.
Il y a malgré tous des tempéraments qui ont été apportés par les textes et la jurisprudence :

§ 1. Une règle de portée générale, tempérée par le recours au mécanisme des référés

Il est possible d’utiliser les référés pour tenter de faire obstacle le plus vite possible à l’exécution de la décision contestée.

Attention : le simple fait de faire un référé suspension ne suspend pas l’exécution de la décision administrative ; il faut que le juge des référés prenne une ordonnance pour suspendre l’exécution de l’acte contesté.

En revanche, un référé précontractuel, une fois reçu par le juge administratif, interdit à la personne publique concernée de signer le contrat.
Il s’agit d’un rare cas où le référé à un effet suspensif par lui-même.

De la même manière, lorsqu’un référé suspension est formé par le préfet contre des actes des collectivités territoriales dans certaines matières (urbanisme et marchés/concessions), s’il le fait dans les 10 jours qui suivent la date à laquelle il a reçu l’acte contesté, son référé suspension interdira à la collectivité territoriale d’exécuter l’acte attaqué.

Cette dérogation au droit commun ne marque pas, parce qu’il est rare que le juge administratif soit saisi dans un délai de 10 jours : les services préfectoraux en charge de la légalité travaillent sous tension et ne peuvent pas toujours réagir rapidement.
De plus, lorsque le préfet estime que l’acte d’une collectivité territoriale est illégal, il préfère d’abord dialoguer avec l’exécutif local pour tenter d’obtenir le retrait de l’acte.

De plus, pour les décisions juridictionnelles, on peut demander un sursis à exécution.
Ainsi, on peut demander à une CAA de sursoir à l’exécution d’un jugement d’un TA ; idem devant le CE pour un arrêt de la CAA.
C’est l’équivalent du référé suspension.
Cela ne fonctionne pas souvent, car les conditions sont assez restrictives.

§ 2. De rares dérogations

Il existe quelques branches dans lesquelles faire un recours suspend l’exécution d’un acte.

Exemple : les recours contre les obligations de quitter le territoire français (OQTF).
Les textes antérieurs à la loi immigration de 2024 prévoient que lorsqu’un étranger fait l’objet d’une OQTF immédiate et qu’il fait l’objet d’une mesure de contrainte (placement en détention ou assignation à résidence), il dispose d’un délai de 48h pour faire un recours et le juge dispose d’un délai de 4 jours pour statuer.
Tant que le délai de 48h n’est pas expiré, l’obligation de quitter le territoire français n’est pas exécutée ; si l’étranger fait un recours, l’obligation n’est pas exécutée tant que le juge administratif n’a pas statué.

Section 2 : Les différents types de recours devant le juge administratif

Certaines voix de recours sont prévues par les textes ; d’autres voies de recours sont issues de la jurisprudence et n’ont pas d’ancrage textuel.

La doctrine universitaire a tenté d’établir des typologies des différents recours contentieux.

• Exemple 1 : Édouard Laferrière

  Dans son Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux (1887), Laferrière propose une classification fondée sur les pouvoirs du juge :

  • les recours en annulation (recours pour excès de pouvoir) ;

  • les recours de pleine juridiction ;

  • les recours en interprétation ;

  • les recours répressifs.

• Exemple 2 : Léon Duguit

  Dans son Traité de droit constitutionnel (1928), Duguit propose une classification fondée sur la question posée au juge :

  • Les contentieux objectifs répondent aux demandes tendant à ce que le juge résolve une question de légalité (REP, plein contentieux “objectif” tel que contentieux des installations classées, contentieux fiscal, contentieux électoral…).

  • Les contentieux subjectifs répondent aux demandes tendant à ce que le juge répare les atteintes portées à une situation subjective (contentieux de la responsabilité, contentieux contractuel…).

Bertrand Dacosta propose une classification distinguant :
> le recours pour excès de pouvoir ;
> les recours de pleine juridiction ;
> les recours “spécifiques”.

§ 1. Les particularités du recours pour excès de pouvoir

Le REP est le recours essentiel du contentieux administratif.
Il a été défini par le Conseil d’État :
Conseil d’État, 1950, Dame Lamotte :
Le REP est le “recours qui est ouvert même sans texte contre tout acte administratif et qui a pour effet d’assurer, conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité”.

Le Conseil d’État affirme “contre tout acte administratif”, mais en réalité, il existe des actes administratifs qui ne peuvent pas faire l’objet d’un REP : les mesures d’ordre intérieur, qui sont des actes administratifs dont la portée est regardée comme trop minime pour mériter qu’un juge puisse se pencher sur elle.
Cette catégorie a décru et continue à décroître.

A – Les moyens invocables à l’occasion d’un REP

Le REP a pour objectif de rétablir la légalité, donc on ne peut mettre en avant que des moyens de légalité.

Le REP peut être fondé sur différents moyens :

1) Moyens de légalité externe : incompétence, vice de forme et vice de procédure

L’incompétence est l’hypothèse dans laquelle l’autorité administrative n’est pas compétente pour édictée l’acte attaquée.
Cette incompétence put revêtir plusieurs formes : incompétence en raison de la matière, incompétence géographique ou spatiale.

Ce qui distingue l’incompétence des deux autres moyens de légalité externe, c’est que c’est un moyen d’ordre public → relevé d’office par le juge administratif.

Le principal vice de forme est le nom de l’auteur de la décision et ses fonctions.
Une décision administrative qui n’est pas signée ou qui est signée par un auteur qui n’a pas précisé ses fonctions est affectée d’un vice de forme.

Un autre vice de forme est l’absence de motivation de l’acte administratif.
En effet, certains actes doivent être motivés : l’auteur de l’acte doit indiquer les raisons de droit et de fait qui justifient sa décision.

L’exigence de motivation ne s’impose pas aux actes règlementaires : seules certaines décisions administratives individuelles doivent être motivées.
C’est la loi qui fixe les catégories de décisions qui doivent faire l’objet d’une motivation.
Article L211-2 du CRPA : doivent être motivées les décisions qui infligent une sanction, celles prise en matière de police administrative, ou les décisions qui refusent un avantage dont l’attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l’obtenir.

Au bout d’un certain temps (généralement, 2 mois), le silence gardé par l’administration sur une demande fait naître une décision implicite d’acceptation.
Toutefois, il y a de très nombreuses dérogations dans lesquelles le silence gardé par l’administration fait naître une décision implicite de rejet.
Si on a une une décision implicite de rejet, on peut demander à l’administration de nous communiquer les motifs de la décision implicite ; si elle ne le fait pas, alors on pourra soulever le moyen à l’occasion d’un REP devant le juge administratif.

Les vices de procédure sont variés.
En droit français, on constate une multiplication des régimes juridiques prévoyant une consultation ou des avis préalablement à l’édiction d’un acte administratif.
Le non respect de ces consultations / avis constitue un vice de procédure.

La jurisprudence a tempéré cela en affirmant que, désormais, certains vices de procédures peuvent être neutralisés (Conseil d’État, 2012, Danthony).
On peut “danthonyser” des vices de procédures, mais pas des vices de forme ou l’incompétence.

Il existe différents types de vices de procédure : absence de consultation d’un organisme, méconnaissance des garanties procédurales prévues par les textes…

Autre exemple : pour toutes les décisions administratives qui doivent être motivées et, de manière générale, pour toutes les décisions prises en considération de la personne, la règle du contradictoire doit être respectée (sauf si la mesure administrative est prise à la demande de l’intéressé).
Le non respect du contradictoire est un vice de procédure.

2) Moyens de légalité interne : erreur de fait, erreur de droit, détournement de pouvoir

Il y a erreur de fait quand l’administration se trompe factuellement sur les motifs de sa décision.

Il y a erreur de droit quand l’administration interprète de manière erronée un texte.

On distingue l’erreur de qualification juridique (contrôle normal) et l’erreur manifeste d’appréciation (contrôle restreint).
En principe, le contrôle restreint est plutôt d’exception.

Le contrôle de qualification juridique a vocation à jouer à chaque fois qu’un texte prévoit une règle et que l’application de cette règle est subordonnée à cette situation de fait.
Ce contrôle a été créé par la décision Conseil d’État, 1914, Gomel :
En l’espèce, un texte prévoyait qu’un permis de construire pouvait être refusé si le projet portait atteinte à une perspective monumentale.
Le Conseil d’État accepte de vérifier si le projet portait atteinte ou non à une prescription monumentale.

Quand il y a contrôle restreint, le Conseil d’État vérifie que l’administration n’a pas commis une erreur manifeste d’appréciation.
Généralement, le contrôle limité à une erreur manifeste d’appréciation joue dans 2 hypothèses :

1. Lorsque les textes laissent une très grande marge d’appréciation à l’autorité administrative.

2. Lorsque la matière est très technique, le juge considère qu’il n’est pas outillé et il s’emploie à un contrôle restreint.

Au-delà même du contrôle normal, un contrôle de proportionnalité est opéré par le juge en matière de police administrative : le juge vérifie que la mesure de police administrative est nécessaire, adaptée et proportionnée.
Si elle ne répond pas à ces critères, elle sera annulée.

Il y a aussi des hypothèses rares dans lesquelles le juge administratif n’exerce pas de contrôle restreint ni normal.
Exemple : les délibérations des jurys d’examen de concours.

Le détournement de pouvoir renvoie à l’hypothèse dans laquelle l’administration édicte un acte qui a toutes les apparences de la légalité, mais dans un but qui n’a rien avoir avec le but légal que l’acte devrait poursuivre et qui peut être un but purement privé.
Le juge vérifie si l’administration a agi dans l’intérêt général ou dans un intérêt privé ou public qui n’a rien à faire ici.

B – Autres caractéristiques du REP

L’office du juge de l’excès de pouvoir est limité : il ne peut que rejeter la requête dont il est saisi ou annuler l’acte attaqué devant lui.
→ Ses pouvoirs sont limités.

Le REP est un procès fait à un acte ; c’est un recours qui a pour objet de rétablir la légalité et il est donc largement ouvert.
L’intérêt à agir est entendu de manière généreuse par la jurisprudence administrative.
Le REP est un recours gratuit : il n’y a pas de frais d’avocat ni d’huissier de justice à payer.

Dans le cadre d’un REP, la légalité de l’acte administratif est appréciée à la date à laquelle cet acte a été pris.
Le juge se prononcera en fonction du droit existant à la date de l’attaque attaquée ; en principe, il ne prendra pas en compte les circonstances postérieures à cet acte.

Parfois, cela pose des problèmes délicats au juge.
2 illustrations de solutions jurisprudentielles dégagées pour contourner les difficultés que peut susciter la règle selon laquelle la légalité de l’acte s’apprécie à la date à laquelle il a été pris :

1. Conseil d’État, 2001, Mme Mathio Emma Essaka :
   Le préfet prend un acte de reconduite à la frontière à l’égard d’une femme sans enfants, mais celle-ci affirme qu’elle est désormais mariée avec un enfant.
   Or, le droit applicable à l’époque prévoit que lorsqu’un ressortissant étranger est sur le territoire français, est marié avec un français qui a eu un enfant, il a droit à une carte de séjour (→ droit à la vie privée et familiale).
   Le Conseil d’État ne peut que rejeter la requête contre l’arrêté de reconduite à la frontière, car il était légal à la date à laquelle il a été pris.
   Toutefois, il ajoute que l’arrêté en question ne peut pas être exécuté. La personne va donc obtenir son titre de séjour.

• Conseil d’État, 2023, M. S. :
  Il était ici question d’un décret d’extradition.
  L’article 1er de la Convention européenne d’extradition prévoit que : “L'extradition pourra être refusée si la remise est susceptible d'avoir des conséquences d'une gravité exceptionnelle pour la personne réclamée, notamment en raison de son âge ou de son état de santé”.
  En l’espèce, un ressortissant turc fait un REP et met en avant sa santé défaillante.
  Le Conseil d’État constate que l’intéressé est victime d’une pathologie très lourde mais déclenchée postérieurement au décret d’extradition.
  Il rejette le recours contre le décret d’extradition, car il était légal, mais il précise que ce décret ne peut pas être mis à exécution au vue de la santé du requérant.

Le recours en déclaration d’inexistence est une “sous-catégorie” du recours pour excès de pouvoir.
C’est un recours dirigé contre un acte administratif qui tend à faire juger par le juge administratif que l’acte est tellement illégal qu’il doit être regardé en réalité comme inexistant.
Si l’acte est inexistant, c’est un avantage pour le requérant, parce que l’acte inexistant peut être contesté à tout moment, sans conditions de délai.
Il est rare que le juge reconnaisse ce type d’actes.

Illustrations :

• Conseil d’État, 1982, Commune de Dompierre-sur-Besbre :
  Des pompiers avaient accueilli en leur sein une personne qui ne leur plaisait pas ; le corps des pompier se réunit et décide d’exclure ce pompier.
  Pourtant, seul le maire a cette faculté.
  Cette décision est tellement illégale qu’elle est regardée comme inexistante par le juge administratif et est déclarée nulle et non avenue.

• Conseil d’État, 1983, Saerens :
  Le maire et certains de ses adjoints se réunissent pour prendre des délibérations en dehors du conseil municipal.
  La délibération prise est tellement illégale et entachée d’incompétence qu’elle est regardée comme un acte inexistant.

§ 2. La multiplicité des recours de pleine juridiction

Quelques caractéristiques communes des recours de pleine juridiction :

• Le juge de plein contentieux n’est pas enfermé dans l’alternative “je rejette ou j’annule”.
  Il dispose d’une gamme d’instruments assez large : il peut réformer une décision administrative, la modifier ou la moduler, mettre à la charge de l’administration ou d’une personne privée le versement d’une somme d’argent…

• Le juge statue au vue des circonstances de fait et de droit à la date de sa propre décision, et non à la date de la décision attaquée.

• Le juge substitue son appréciation à celle de l’administration → c’est un contrôle plein et entier.
  💡 Il existe quelques rares hypothèses dans lesquelles le juge de plein contentieux n’exerce qu’un contrôle restreint.

Dans les RPC, on distingue les plein contentieux objectifs et subjectifs :

• Les pleins contentieux objectifs sont des contentieux dans lesquels est en cause l’annulation d’un acte administratif dans un cadre autre que celui de l’excès de pouvoir.
  Ce sont des contentieux de légalité, mais avec le régime de la pleine juridiction.

  Exemple : le contentieux des équipements, usines et exploitations qui créent des nuisances pour l’environnement.
  Si on est voisin d’une porcherie qui crée des nuisances, on peut faire un recours contre l’autorisation de cette installation classée.
  Dans le cadre de ce recours, on peut contester soit le principe même de ces installations, soit la façon dont elle est exploitée.
  Si la requête est fondée, le juge administratif va pouvoir modifier, réformer l’autorisation initialement donnée : changer tel ou tel équipement, construire un mur plus haut, …

  En matière électorale, si on conteste des élections, le juge administratif pourra retenir des solutions intermédiaires : réformer partiellement, annuler seulement certains résultats…

  En contentieux fiscal, le juge peut faire droit partiellement aux demandes, par exemple en adaptant la sanction à l’ampleur des irrégularités commises.

• Dans les pleins contentieux subjectifs, les parties demandent au juge de leur reconnaître un droit.

  Exemple : le recours indemnitaire, dans lequel on demande la condamnation de l’administration à nous verser une somme.
  Le juge pourra dire oui, non ou fixer une somme différente.

  Exemple : le contentieux contractuel, dans lequel le juge administratif va fixer lui-même ce que chacun doit à l’autre partie.

§ 3. L’articulation entre recours pour excès de pouvoir et recours de pleine juridiction

Le REP et le RPC ne sont pas interchangeables : il y a des contentieux qui relèvent de l’excès de pouvoir et d’autres de la pleine juridiction.
Parfois, ce sont les textes qui le prévoient.
Souvent, ils prévoient un régime de pleine juridiction et, quand ils ne disent rien, le régime de l’excès de pouvoir s’applique.

Dans certaines situations, le requérant peut jouer sur les 2 tableaux :
Conseil d’État, 1912, Lafarge :
L’administration prend une décision à caractère pécuniaire, qui a pour seul objet de fixer une somme.
Face à cette décision à caractère pécuniaire, le requérant peut faire un RPC en demandant la condamnation de l’administration à lui verser la somme qu’elle refuse de lui verser.
Il peut aussi faire un REP pour demander l’annulation du refus de lui verser de l’argent.

Le recours indemnitaire est plus direct et permet au juge d’agir par injonction ; mais il faut passer par un avocat.

Il existe aussi des hypothèses dans lesquelles des recours de pleine juridiction viennent se greffer sur des REP → théorie des actes détachables.
Cela permet d’attaquer par le biais d’un REP un acte que le juge regarde comme étant détachable du contentieux de pleine juridiction.

Exemple : en matière électorale, le contentieux de pleine juridiction joue.
Si, avant même les élections, on conteste la décision convoquant les électeurs, on peut faire un REP qui est considéré comme détachable des opérations électorales.
Si on estime que des élections sont organisées alors qu’elles n’auraient pas dû l’être, on peut soit attendre le résultat des élections et faire un RPC, soit faire tout de suite un REP contre le décret les organisant.
Cette théorie permet donc de greffer des contentieux d’excès de pouvoir en amont ou en aval des contentieux de pleine juridiction.

§ 4. Les contentieux spécifiques

Le contentieux des contraventions de grande voirie est un contentieux répressif assez particulier : il a pour objet la protection du domaine public (sauf le domaine public routier).
Ce régime se traduit par la répression des personnes portant atteinte au domaine public.

Il se traduit par deux choses : amende + obligation de réparation des dégâts commis.
Dans le cadre de ce contentieux, l’administration a l’obligation de poursuivre l’auteur du dommage et le juge a l’obligation de le sanctionner.
L’auteur du dommage n’a quasiment aucune possibilité de s’exonérer de sa responsabilité, sauf force majeure (extérieure, imprévisible et irrésistible) ou faits de l’administration assimilables à un cas de force majeure.

Section 3 : Les mutations récentes du contentieux de l’excès de pouvoir

§ 1. Le juge de l’excès de pouvoir, un juge de plus en plus soucieux des conséquences de sa décision

Le juge de l’excès de pouvoir est devenu beaucoup plus soucieux des conséquences de ses décisions.
Il est aussi devenu un juge beaucoup plus pédagogue, qui annule ou rejette mais aussi explique aux parties les conséquences qu’impliquent sa décision.
Cette nouvelle tendance jurisprudentielle a été initiée en 2001 :

Conseil d’État, 2001, Vassilikiotis :
Au débit des années 2000, pour être guide conférencier, il fallait avoir obtenu tel ou tel diplôme français, ce qui excluait les conférenciers des autres pays de l’UE.
Un recours est effectué par un conférencier grec contre l’arrêté qui prévoit que seuls les diplômes français permettent d’accéder à la profession.
Le Conseil d’État constate que l’arrêté est illégal car il ne prévoit pas d’équivalence pour les diplômes étrangers.

Il annule le décret en tant qu’il est incomplet : c’est une annulation non pas en plein mais en creux.
Il n’annule pas le texte lui-même, mais le vide du texte.
Cela implique nécessairement que l’administration complète ensuite le texte.

Dans cette affaire, le Conseil d’État indique à l’administration qu’elle doit compléter son arrêté pour le rendre conforme au droit de l’Union européenne.
À l’époque, le juge administratif ne pouvait enjoindre à l’administration d’agir dans un sens déterminé si cela ne lui ait pas demandé par les parties.

Le Conseil d’État établit un mode d’emploi pour la période intermédiaire entre le jour où il rend sa décision et le jour où le nouveau texte sera complété.
Il dit que, dans l’immédiat, même si le nouveau texte n’est pas encore pris, il faut respecter le droit de l’Union européenne ; donc à chaque fois qu’un guide étranger veut exercer en France, l’administration doit examiner si le demandeur justifie de diplômes équivalents à ceux délivrés en France.

Conseil d’État, 27 juillet 2001, Titran :
Le ministre de la Justice veut créer un nouveau traitement de données pour gérer les procédures pénales.
Le texte prévoit que lorsqu’une personne publique crée un traitement, elle doit solliciter l’avis de la CNIL ; s’il est favorable, le traitement peut être créer par arrêté, si non, par décret pris après avis conforme du Conseil d’État.
La CNIL rend un avis favorable, mais avec des conditions que le garde des Sceaux oublie de respecter.

Lorsqu’un organisme consultatif rend un avis favorable mais sous certaines conditions, si ces conditions ne sont pas respectées, c’est comme si l’avis était défavorable.
Le Conseil d’État constate que l’arrêté est illégal, mais que ce traitement est un traitement d’intérêt général.
Il dit donc qu’il y a 2 possibilité : soit compléter l’arrêté en intégrant les modifications demandées par la CNIL (→ l’arrêté devient légal), soit prendre un décret en Conseil d’État ; mais si rien n’est fait, l’arrêt sera abrogé.
Ici, le Conseil d’État ne se borne pas à juger qu’un arrêt est illégal mais fait preuve d’inventivité en expliquant au garde des Sceaux les procédés qu’il peut utiliser pour rendre l’arrêté légal.

§ 2. La possible limitation dans le temps des effets de l’annulation : la jurisprudence Association AC!

Depuis l’origine, un REP couronné de succès se traduisait par l’annulation rétroactive de l’acte → il était réputé n’avoir jamais existé.
Tous les actes pris en application de cet acte étaient alors annulés rétroactivement.
Cette situation était très compliquée à gérer pour l’administration.

Pour lutter contre ces conséquences cataclysmiques, il est possible d’adopter une loi de validation, qui protège les actes pris sur le fondement d’actes administratifs annulés.
Toutefois, le Conseil constitutionnel a resserré son contrôle pour nécessiter un motif impérieux d’intérêt général.

Pour sortir de ce contexte, le Conseil constitutionnel a fait évoluer sa jurisprudence :

Conseil d’État, 11 mai 2004, Association AC! :
”Considérant que l’annulation d’un acte administratif implique en principe que cet acte est réputé n’être jamais intervenu ; que, toutefois, s’il apparaît que cet effet rétroactif de l’annulation est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu’il était en vigueur que de l’intérêt général pouvant s’attacher à un maintien temporaire de ses effets, il appartient au juge administratif […] que l’annulation ne prendra effet qu’à une date ultérieure qu’il détermine”.

Cette jurisprudence est subordonnée à une condition : elle ne joue que s’il apparait que les effets rétroactifs de l’annulation sont de nature à emporter des conséquences manifestement excessives.

Les parties ne doivent pas être prises au dépourvue : si le juge veut appliquer cette jurisprudence, il doit en informer les parties pour qu’elles pèsent le pour et le contre.

Illustration : Conseil d’État, 21 décembre 2006, Union syndicale Solidaires fonctions publiques :
En l’espèce, était en cause un décret relatif à la composition du Conseil supérieur de la fonction publique de l’État, qui rend un avis avant tous les textes règlementaires intéressants la fonction publique.
Le Conseil d’État n’annule ce décret que pour l’avenir, pour ne pas remettre en cause tous les actes déjà pris sur la base des avis déjà rendus.

Le Conseil d’État met ici en regard le principe de légalité et le principe de sécurité juridique.

La jurisprudence AC! joue essentiellement pour l’annulation d’actes règlementaires, mais elle peut aussi jouer pour l’annulation d’actes individuels.

Exemple : Conseil d’État, 12 décembre 2007, M. Sire :
Est en cause un décret du président de la République qui nomme le procureur près le TGI de Narbonne après une procédure irrégulière.
La conséquence devrait être l’annulation rétroactive ; mais lorsqu’un magistrat est nommé irrégulièrement cela entraine l’annulation de toutes les procédures judiciaires auxquelles il aura participé, ce qui n’est pas souhaitable.
Le Conseil d’État fait donc jouer AC! pour un acte individuel.

Si cela avait été un fonctionnaire, on aurait appliqué la théorie des fonctionnaires de fait, créée par la Cour de cassation dans un arrêt de 1883 rendu à propos des mariages de Montrouge.
Idée : tant que la nomination d’un fonctionnaire irrégulièrement nommé n’est pas annulée, les actes qu’il accompli ne sont pas rendus illégaux.

Conseil d’État, 2013, Société Métropole télévision (M6) et Société Télévision Française 1 (TF1) :
Fait évoluer la jurisprudence AC! avec une différence de considérant de principe.
En 2004, le Conseil d’État avait dit que c’était à titre exceptionnel ; mais cela a disparu en 2013. Le Conseil d’État acte que la jurisprudence a vocation à jouer de manière moins rare qu’en 2004.
De fait, chaque année, le Conseil d’État rend un certain nombre de décisions par lesquelles il applique cette jurisprudence.

En revanche, il existe un obstacle important à cette jurisprudence lorsque l’acte administratif est annulé par le juge administratif pour méconnaissance du droit de l’UE.
En effet, la CJUE estime que le droit européen doit produire tous ses effets, et que l’annulation uniquement pour le futur et non pas pour le passé a pour conséquence une méconnaissance du droit de l’UE, parce qu’il n’aura pas été respecté pendant un certain temps et ne sera pas sanctionné.

La CJUE dit aux juridictions nationales qu’en principe, elle est la seule compétente pour accepter une application dans le temps différé du droit de l’UE.
Autrement dit, lorsque le juge administratif veut appliquer la jurisprudence AC! alors que le décret méconnait le droit de l’UE, soit la CJUE s’est déjà prononcée sur la question et accepte cette modulation, soit elle ne l’a pas fait et dans ce cas-là il faut poser une question préjudicielle.

Conseil d’État, 27 octobre 2006, Société Techna :
Un décret est attaqué devant le Conseil d’État et il fait l’objet d’une requête en annulation et d’un référé suspension. Le juge des référés suspension décide de faire droit à la demande et de suspendre l’exécution du décret.
Plus tard, le Conseil d’État examine l’affaire au fond, retient une solution différente que celle du juge des référés et décide de rejeter la requête au fond.
Un décret a donc été pris, suspendu et la requête a ensuite été rejetée ; le décret suspendu redevient applicable.

Le décret en question était un décret relatif à l’étiquetage des produits destinés à la consommation animale et créait une obligation nouvelle à la charge des industriels.
Lorsque le Conseil d’État statue au fond et rejette la requête, le décret devient immédiatement exécutable, mais la phase transitoire est écoulée.
Le Conseil d’État prévoit que la décision de rejet ne produira ses effets que dans 3 mois, pour que les producteurs aient le temps de mettre en œuvre les nouvelles mesures.

§ 3. L’appréciation “dynamique” de la légalité

Conseil d’État, 19 juillet 2019, Association des Américains accidentels :
”Lorsqu’il est saisi de conclusions aux fins d’annulation du refus d’abroger un acte réglementaire, le juge de l’excès de pouvoir est conduit à apprécier la légalité de l’acte réglementaire dont l’abrogation a été demandée au regard des règles applicables à la date de sa décision”.

Ainsi, on n’applique plus mécaniquement la règle selon laquelle l’appréciation de la légalité de l’acte administratif se fait à la date à laquelle l’acte a été édicté.

Pourquoi cette évolution est-elle intervenue ?
Parce que le REP contre le refus de prendre ou modifier ou un acte est différent du REP contre l’acte lui-même. Ici, l’objectif n’est pas l’annulation du refus, mais l’abrogation du texte.
Concernant les refus de faire, le Conseil d’État analyse la légalité de ces refus de faire en se plaçant à la date à laquelle il statue.

Exemple : Conseil d’État, 6 décembre 2019, Mme. X :
La CNIL peut contraindre l’opérateur d’un moteur de recherche à procéder à un déréférencement (c’est un contentieux assez fréquent).
Le juge administratif est parfois confronté à des décisions de refus de déréférencer.
Si, à la date à laquelle le Conseil d’État statue, le déréférencement a eu lieu, le REP est n’a aucun intérêt (et ce, même si le refus était illégal au départ) → non-lieu à statuer.

Encore une fois, cela ne concerne que les actes de refus.
Toutefois, cela ne concerne pas tous les champs du droit.
Par exemple, en matière de refus de permis de construire, si la demande est refusée de manière illégale, on a le droit de redéposer une demande sur le fondement de la règlementation applicable à la date à laquelle le refus a été formulé.

Exemple : Conseil d’État, 19 novembre 2021, Association des avocats ELENA France et autres :
Il est possible de demander l’annulation pour excès de pouvoir d’un acte administratif mais aussi l’abrogation pour l’avenir de cet acte.
En principe, on demande l’abrogation d’un acte administratif lorsqu’on est plus dans les délais pour demander l’annulation.
Pour les actes règlementaires, on peut toujours demander leur abrogation pour des raisons qui tiennent au fait qu’ils sont illégaux ou devenus illégaux en raison des circonstances de droit ou de fait.

Cette jurisprudence de 2021 permet de faire du “2 en 1” : on peut aller devant le juge administratif et demander l’annulation de l’acte règlementaire à titre principal (REP) + à titre subsidiaire, demander au juge de prononcer l’abrogation pour l’avenir de cet acte dans l’hypothèse où l’acte légal au départ serait devenu illégal en raison des circonstances de droit ou de fait.
→ Pour la 1ère fois, un REP permet au juge administratif non pas d’annuler, mais d’abroger.

Section 4 : L’extension du champ du plein contentieux

Dans certains champs de contentieux, le juge administratif a décidé de basculer certaines branches du droit du REP vers le RPC.

§ 1. Le contentieux des sanctions

Depuis des décennies, le législateur a tendance à privilégier les sanctions administratives aux sanctions pénales.

Conseil d’État, 16 février 2009, Société ATOM :
L’ensemble des sanctions administratives relèvent du RPC, sauf celles à caractère disciplinaire (prononcées à l’encontre des fonctionnaires, élèves/étudiants, prisonniers et militaires).

Ces personnes ont comme point commun d’être placées dans une situation de sujétion par rapport à l’administration ; en cas de sanction administrative, elles devront faire un REP.

Toutes les autres sanctions relèvent du plein contentieux.

Une sanction administrative quelle qu’elle soit obéit à un régime juridique qui intègre en particulier le régime de la rétroactivité in mitius (= le principe de l’application immédiate de la loi répressive plus douce).
Problème : cette application de la loi plus douce ne peut pas fonctionner avec le REP dès lors qu’à l’occasion d’un REP, on apprécie la légalité de l’acte à la date à laquelle il a été pris.
Il y a donc une incompatibilité avec le régime de la rétroactivité in mitius, qui empêche de faire profiter l’auteur du manquement d’une loi plus douce.
Pour échapper à cette contradiction, on a basculé les sanctions administratives vers le plein contentieux.

En matière de sanction disciplinaire (fonctionnaires, miliaires, détenus, étudiants), il faut toujours passer par le REP, mais une évolution favorable aux intéressés a eu lieu : un passage du contrôle restreint au contrôle normal.

§ 2. Le contentieux contractuel

Le contentieux contractuel n'est pas le contentieux entre les parties à un contrat administratif, mais le recours des tiers contre les contrats.

Pendant longtemps, il n'y avait pas de voie de recours ouverte à des tiers leur permettant de contester directement la validité d'un contrat administratif.
En revanche, depuis la décision Conseil d’État, 1905, Martin, à défaut de pouvoir contester le contrat administratif, les tiers pouvaient former un REP contre la décision de passer le contrat.
Cela pouvait aboutir à l'annulation de la décision de signer le contrat ; mais cela n'avait aucune incidence sur le sort du contrat lui-même.

3 exceptions :

1. Le préfet pouvait contester directement les contrats des collectivités locales.

2. Les tiers pouvaient contester les clauses règlementaires d'un contrat.

   Cela désigne l'hypothèse dans laquelle un service public fait l'objet d'une délégation à une entreprise privée (on parle aujourd'hui de concession) et figurent dans le contrat des modalités d'exécution du service public.
   Idée : si le service avait été exécuté directement par la personne publique, ces modalités auraient pu faire l'objet d'un REP.

3. Les contrats d'engagement d'agent public.

Conseil d’État, 2014, Département de Tarn-et-Garonne :
Depuis 2014, il y a un recours de plein contentieux contre le contrat.
Le recours de plein contentieux contre le contrat est substitué au recours pour excès de pouvoir contre la décision de signer le contrat.

Pourquoi le Conseil d'État a-t-il pris cette décision ?
Il a estimé qu'il ne fallait pas que le juge soit enfermé dans l'alternative "je rejette ou j'annule".
Le juge peut désormais constater qu'un contrat comporte des irrégularités, mais qu'il est possible de les régulariser.

Certains tiers sont privilégies, c’est-à-dire qu'ils sont réputés avoir intérêt à agir et peuvent utiliser tous les moyens.
Les autres tiers doivent justifier d'un intérêt à agir + ne peut invoquer que les moyens liés à leur intérêt lésé.

Le juge administratif a donc à sa disposition une grande boîte à outils : annulation, fin du contrat pour le futur, régularisation, octroi de dommages-intérêts…

• Peuvent être régularisées des irrégularités portant sur la procédure ou l'autorisation préalable.

• Peuvent être régularisées des irrégularités qui affectent le fond même du contrat. Par exemple, un contrat qui contiendrait une clause illégale mais divisible du reste du contrat.

• Ne peuvent jamais être régularisés les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Le juge peut toujours annuler le contrat pour les irrégularités les plus graves :

• En cas de vice du consentement ;

• Lorsque l'objet même du contrat est illégal (par exemple, contrat portant sur une opération d'aménagement sur le littoral) ;

• Les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence les plus graves, lorsqu'ils ont eu pour objectif de favoriser ou défavoriser certains opérateurs.

Même lorsque l'on est dans un des cas de figure où le contrat doit disparaître rétroactivement, la jurisprudence considère que le juge peut refuser de l'annuler lorsqu'un motif d’intérêt général suffisamment fort s'oppose à cette annulation.

La jurisprudence a dégagé un autre recours de plein contentieux : le recours contre le refus de résilier un contrat administratif.
Avant 2017, c'était un REP ; désormais, c'est un RPC.

Depuis quelques décennies, la doctrine annonce la mort du REP, mais il n'est pas mort !
Il est moins étendu qu'il ne l'était par le passé, mais son terrain de jeu reste extrêmement vaste.