Section 1 : Le cadre de l’instance
§ 1. La définition de l’objet et du fondement de l’action : les conclusions et les moyens
Au départ, le plus important dans le contentieux administratif, c'est la définition de l'objet et du fondement de la requête.
Cela correspond aux conclusions (ce qui est demandé au juge par les parties) et aux moyens (la manière dont elles s'y prennent pour ce faire).
A – Les conclusions
Les conclusions devant le juge administratif varient en fonction du type de recours :
- Pour un REP, l'annulation de l'acte attaqué ;
- Pour un recours de plein contentieux à caractère financier, la condamnation de la personne publique à verser une somme au requérant ;
- Pour un contentieux électoral, l'annulation totale ou partielle des résultats des élections…
En principe, une fois expiré le délai de recours contentieux, on ne peut pas présenter de conclusions nouvelles.
Le défendeur présente aussi des conclusions au juge : il conclut toujours à ce que le juge rejette la requête.
Le défendeur peut aussi parfois élargir le champ du contentieux en présentant des conclusions reconventionnelles, qui permettent au défendeur à l'instance de demander à son tour quelque chose au juge.
Il n'y a pas de délai pour présenter des conclusions reconventionnelles, tant que l'instruction est ouverte.
Cette notion de conclusions reconventionnelles n'a pas de sens dans le contentieux de l'excès de pouvoir, mais existe dans le plein contentieux.
Pour que les conclusions reconventionnelles soient recevables, elles doivent avoir trait au même litige, et non à un litige distinct.
Une autre forme de conclusion reconventionnelle existe pour certains contentieux : l'hypothèse dans laquelle le défendeur estime qu'il a été attaqué par le requérant de manière abusive.
Cela est notamment prévu en droit de l'urbanisme par l'article L600-7 du CJA.
Objectif : dissuader les recours qui n'ont pour objet que de paralyser les opérations d'aménagement sans fondement sérieux.
Le juge est toujours tenu par les conclusions des parties.
Il ne peut donc pas statuer ultra petita (au-delà de ce qui lui est demandé) ou infra petita (lorsqu’il ne statue pas sur l'ensemble des conclusions dont il était saisi).
Cela est un motif d'irrégularité de la décision juridictionnelle.
Un piège contentieux est dangereux pour les requérants : lorsqu'ils demandent l'annulation partielle d'un acte en réalité indivisible, leur requête est alors impossible, parce que le juge irait au-delà de ce qui est demandé en annulant totalement l'acte.
La notion d'ultra petita et infra petita est très adaptée aux REP, mais il y a des contentieux pour lesquels les apparences peuvent être trompeuses.
Exemple : dans le recours du tiers contre le contrat ("recours Tarn-et-Garonne"), le juge dispose de toute une gamme de possibilités (rejet pur et simple, invitation à régulariser, annulation…).
Lorsqu'un requérant demande au juge de résilier le contrat et que le juge annule purement et simplement le contrat, on a l'impression qu'il fait de l'ultra petita.
Pourtant, le Conseil d’État considère que ça n'en est pas, parce qu'il considère qu'un requérant qui fait un recours Tarn-et-Garonne demande en réalité au juge de mettre fin aux irrégularités dont le contrat est entaché.
B – Les moyens
1) Les moyens
Les moyens sont les arguments, c'est-à-dire les arguments de droit et de fait grâce auxquels la partie concernée tente de convaincre le juge d'accueillir ses conclusions.
La jurisprudence Intercopie est fondée sur l'idée que les moyens que l'on peut évoquer devant le juge se rattachent à différentes causes juridiques.
Dans le REP, il y a 2 causes juridiques :
- Ce qui relève de la légalité externe (incompétence + vice de procédure + vice de forme) ; et
- Ce qui relève de la légalité interne (tout le reste : erreur de droit, erreur de fait…) de l'acte attaqué.
La jurisprudence Intercopie dit que, passé le délai de recours, on ne peut plus invoquer que des moyens qui relèvent d'une cause juridique correspondant au moyen invoqué dans le délai de recours.
En plein contentieux, il peut y avoir beaucoup plus de causes juridiques différentes.
Par exemple, en contentieux électoral, il y a autant de causes juridiques que de moyens différents.
Cette jurisprudence Intercopie peut ainsi être contraignante pour d'autres types de contentieux que le REP.
Conséquence : le requérant doit, dans le délai de recours, penser à invoquer des moyens correspondant aux différentes causes juridiques existantes.
C'est la raison pour laquelle, dans le cadre des recours devant le juge administratif, l'usage est d'invoquer des moyens de légalité externe et des moyens de légalité interne (même fantaisistes) dans le délai de 2 mois.
C'est un piège contentieux, puisque ça n'est pas rattrapable…
Cependant, le Conseil d'État n'a pas encore remis en cause cette jurisprudence.
L'une des caractéristiques du contentieux administratifs, c'est qu'il existe des moyens d'ordre public, c'est-à-dire des moyens qui doivent être relevés d'office par le juge, même si les parties ne pensent pas à s'en prévaloir.
On constate que les moyens d'ordre public correspondent aux illégalités les plus graves, avec l'idée que le juge ne doit pas les laisser passer.
Exemples :
- Les règles de compétence : lorsque l'acte attaqué a été pris par une autorité incompétente, c'est un moyen d'ordre public.
- L'irrecevabilité de la demande est d'ordre public : un juge ne peut jamais faire droit à une demande irrecevable, même si le défendeur ne pense pas à soulever cette irrecevabilité.
- La méconnaissance du champ d'application de la loi : il s’agit de l'hypothèse dans laquelle l'administration a appliqué un texte qui n'était pas applicable en l'espèce.
Dans le travail quotidien du juge administratif, celui-ci doit donc se poser de nombreuses questions que les parties ne soulèvent pourtant pas.
Si le juge constate qu'un moyen d'ordre public existe, il doit en informer les parties pour que celles-ci puissent en débattre, réagir… et ne soient pas prises au dépourvu.
Cette obligation à la charge du juge subsiste lorsque l'instruction de l'affaire est déjà terminée.
2) Les moyens irrecevables
Certains moyens sont irrecevables par principe devant le juge administratif.
Par exemple, dans le cadre d'un REP, les moyens fondés sur la méconnaissance d'un contrat sont irrecevables.
Certains moyens deviennent irrecevables avec l'écoulement du temps.
Par exemple, la jurisprudence Intercopie prévoit que, passé le délai de 2 mois, les moyens qui ne se rattachent pas à une cause juridique invoquée dans le délai de 2 mois deviennent irrecevables.
Par exemple, la jurisprudence Fédération des finances et affaires économiques de la CFDT (Conseil d’État, 18 mai 2018) prévoit qu'au delà du délai de 2 mois, on ne peut pas remettre en cause un acte règlementaire pour des motifs de procédure ou de forme.
Parfois, des textes prévoient des mécanismes d'irrecevabilité des moyens.
Par exemple, en contentieux de l'urbanisme, l'article L600-1 du Code de l'urbanisme dispose que :
"L'illégalité pour vice de forme ou de procédure [d'un document d'urbanisme] ne peut être invoquée par voie d'exception, après l'expiration d'un délai de six mois à compter de la prise d'effet du document en cause."
L'article R611-7-1 du CJA permet au juge “d'arrêter les compteurs” pour l'invocation de nouveaux moyens.
Il dispose que :
"Lorsque l'affaire est en état d'être jugée, le président de la formation de jugement ou le président de la chambre chargée de l'instruction peut, sans clore l'instruction, fixer par ordonnance la date à compter de laquelle les parties ne peuvent plus invoquer de moyens nouveaux".
En contentieux de l'urbanisme, ce mécanisme joue de plein droit (article R600-5 du Code de l'urbanisme).
3) Les moyens inopérants
Les moyens inopérants peuvent être soulevés par les parties, mais ne pourront pas être accueillis par le juge, qui estimera qu'ils sont sans incidence sur la solution du litige.
Exemple type : invocation d'une règlementation pas applicable au litige.
Lorsque l'administration est dans une situation de compétence liée pour prendre une décision (= elle est tenue d'agir dans un sens déterminé, sans marge de manœuvre), la plupart des moyens invoqués contre cette décision seront regardés comme inopérants, puisqu'aucune autre décision ne pourra être prise.
Lorsque le requérant soutient que la loi sur le fondement de laquelle a été prise la décision attaquée est contraire à la Constitution sans présenter une QPC, il soulève un moyen inopérant, parce que le juge administratif ne se prononce pas sur le sujet.
Exemple : Conseil d’État, 2 mars 2022, Fédération nationale de l’immobilier et autres :
Le Code des relations entre le public et l'administration prévoit que, lorsqu'un texte oblige l'administration à consulter une commission avant de prendre un texte règlementaire, l'administration a le choix entre :
> procéder à la consultation de cet organisme consultatif ; ou
> ne pas procéder à cette consultation, en la remplaçant par une consultation ouverte à tous.
Dans cette affaire, le pouvoir règlementaire avait décidé de procéder à cette consultation ouverte très large avant de procéder à la seule consultation de l'organisme dont l'avis était prévu par le texte.
Des moyens étaient dirigés contre la procédure de consultation ouverte ; le Conseil d'État répond qu'à partir du moment où l'administration a changé d'avis, tous ces moyens sont inopérants.
Dans le contentieux administratif, hors champ contractuel, on apprécie le caractère opérant des moyens de manière objective : on recherche si cela a une incidence sur le sort du litige.
Dans le contentieux contractuel, c'est différent : on apprécie le caractère opérant d'un moyen en fonction de la qualité de celui qui le présente (et notamment de son intérêt à agir).
→ Certains moyens seront ainsi opérants pour certains requérants, mais pas pour d'autres.
Par exemple, le moyen tiré de la méconnaissance du droit de l'environnement n'est pas opérant pour l'entreprise évincée du contrat, mais l'est pour une association de protection de l'environnement.
On parle de subjectivisation des moyens.
La question se pose aujourd'hui de l'extension de cette logique subjective en dehors du contentieux contractuel.
Lorsque le juge s'apprête à écarter d'office un moyen parce qu'il est irrecevable, il doit utiliser l'article R611-7 du CJA et donc en informer les parties.
En revanche, pour les moyens inopérants, il n'est pas nécessaire d'informer les parties au préalable, puisque ce moyen sera de toute manière sans incidence sur l'issue du litige.
§ 2. Les participants : parties, intervenants, observateurs…
A – Les parties
Les participants au procès administratif sont d'abord les parties au procès administratif, c'est-à-dire le ou les demandeurs et le ou les défendeurs.
Il y a au moins 2 parties : le requérant et le défendeur.
Il peut arriver qu'il y ait 1 défendeur mais une multitude de requérants : on parle de requête collective, lorsqu'un acte administratif lèse plusieurs personnes.
Il peut y arriver qu'il y ait plusieurs défendeurs, par exemple lorsqu'un arrêté interministériel est attaqué.
Il arrive aussi qu'il y ait des défendeurs distincts dans les contentieux triangulaires. Cela renvoie à l'hypothèse dans laquelle l'autorité administrative prend un acte qui bénéficie à une personne physique ou morale et cet acte est attaqué par une autre personne. Exemple : lorsque l'autorité administrative délivre une autorisation qui est ensuite attaquée par un tiers.
Pour certains contentieux, il arrive que le nombre des parties augmente au fil du procès, parce que les parties initiales vont demander au juge d'inclure d'autres personnes dans le procès.
Exemple : une entreprise passe un contrat avec une commune puis fait un recours contractuel contre cette commune ; si la commune considère que le préjudice subi est dû à un tiers, elle demande au juge de l'appeler dans le procès.
B – Les autres participants
Au-delà des parties, il peut y avoir d'autres participants au procès.
Les intervenants sont des tiers qui n'ont pas qualité de parties au procès (le juge ne leur a pas communiqué la requête) et qui saisissent spontanément la juridiction pour s'associer aux conclusions du requérant ou du défendeur.
Exemple : un étranger fait l'objet d'une OQTF et une association de défense des droits des étrangers intervient au soutien de sa requête.
Exemple : un fonctionnaire fait l'objet d'une sanction et un syndicat de fonctionnaires intervient à son soutien lors du recours contre la sanction.
Les interventions sont très fréquentes.
La jurisprudence est souple en la matière.
Conseil d’État, 25 juillet 2013, OFPRA :
Pour être recevable à former une intervention, il faut simplement justifier d'un "intérêt suffisant eu égard à la nature et à l'objet du litige".
On peut donc être dans une hypothèse dans laquelle l'intervenant n'aurait pas eu intérêt à agir pour faire un REP, mais a intérêt à agir au soutien de la requête d'un tiers.
L'intervenant doit simplement dire dans quel sens il intervient.
Il peut intervenir avec les mêmes moyens (son intervention aura alors surtout un poids moral).
Il peut aussi présenter ses propres moyens en plus des moyens figurant dans la requête, à la condition que ses moyens se rattachent à la même cause juridique que les moyens invoqués par le requérant.
Il arrive parfois que les moyens de l'intervenant soient plus percutants que les moyens du requérant.
Conséquence : la question de savoir si l'intervention est recevable ou non peut être décisive.
En revanche, l'intervenant ne peut pas présenter de conclusions autonomes → il est tenu par les conclusions et les causes juridiques du requérant.
Dans le sens inverse, le juge peut écrire à quelqu'un pour lui demander de produire des observations.
L'observateur ne présente pas de conclusions : on lui demande simplement de présenter son avis juridique du problème.
Section 2 : Les grands principes qui régissent l’instruction
L'instruction consiste pour le juge, lorsqu'il est saisi d'une requête, à la communiquer au défendeur et à lancer ainsi le processus contradictoire à l'issue duquel il statuera.
Elle se commence avec la communication de la requête au défendeur. Elle se termine quand le juge le décide, au plus tard le jour de l'audience.
Tant que la requête n'a pas été communiquée au défendeur, l'instruction n'est pas ouverte.
§ 1. Certaines affaires peuvent être jugées sans instruction
A – Les cas dans lesquels l’affaire peut être traitée par ordonnance
Une requête peut être traitée par ordonnance sans instruction : le juge peut décider dès le départ que l'affaire sera traitée par ordonnance.
Le juge peut aussi décider de traiter une affaire par ordonnance après que l'instruction a été ouverte.
Toutefois, si le juge a lancé l'instruction, il doit respecter les délais d'instruction qu'il a fixés avant de prendre une ordonnance.
B – Les cas de dispense d’instruction
L'article R611-8 du CJA prévoit une dispense d’instruction lorsqu’il apparaît que la solution de l'affaire est déjà certaine :
"Lorsqu'il apparaît au vu de la requête que la solution de l'affaire est d'ores et déjà certaine, le [juge] peut décider qu'il n'y a pas lieu à instruction".
Cela ne fonctionne que pour rejeter une requête, et non pour y faire droit.
Cela ne fonctionne pas toujours : parfois, le juge a la conviction que la requête sera rejetée, mais il aura besoin d'éléments fournis par le défendeur pour rédiger sa décision de rejet ; il n'aura alors pas d'autre choix que d'ouvrir une instruction.
§ 2. Si l’instruction est ouverte, elle est inquisitoire, contradictoire et écrite
Une fois que l'instruction est ouverte, elle doit respecter 3 "règles d'or" du procès administratif : elle est inquisitoire, contradictoire et écrite.
A – Le caractère inquisitoire de la procédure d’instruction
Cela signifie que, devant le juge administratif, c'est le juge qui conduit l'instruction, et non les parties.
Les parties ne communiquent pas entre elles : tout passe par le juge.
Les parties peuvent suggérer au juge de prendre telle ou telle mesure, mais il n'est tenu de rien.
On est donc assez loin de la procédure civile en matière de contentieux admininistratif.
C'est notamment le juge qui décide de la date à laquelle prendra fin l'instruction.
B – Le caractère contradictoire de la procédure
1) Le principe
Cela signifie qu'en principe, le juge ne peut pas statuer au vu d'éléments qui n'auraient pas été communiqués aux parties.
De plus, tout ce qui a été communiqué par une partie a vocation à l'être aux autres parties.
2) La traduction du principe : l’obligation de communiquer requête et mémoires aux parties
L’article R611-1 prévoit que doivent être communiquées automatiquement la requête au défendeur ainsi que le 1er mémoire du défendeur aux autres parties.
Les mémoires ultérieurs doivent être communiqués s'ils contiennent des éléments nouveaux.
La jurisprudence fait preuve d'un certain pragmatisme.
Il peut y avoir des hypothèses dans lesquelles la méconnaissance de l'obligation de communiquer le 1er mémoire en défense au requérant n'entache pas d'irrégularité la décision :
- Par exemple, lorsque le mémoire en défense du défendeur demande simplement le rejet de la requête sans aucun moyen.
- Par exemple, quand le juge considère finalement la requête irrecevable, même si le mémoire en défense est très consistant.
Le juge du fond est toujours partagé entre le souci d'aller le plus vite et le souci de bien respecter le contradictoire.
Cela est une source de tracas lorsque le juge est confronté à cette configuration fréquente : il a dit aux parties que l'instruction serait close à telle date et, la veille ou le jour même, il reçoit un nouveau mémoire.
S'il communique ce mémoire, il devra rouvrir l'instruction et définir une nouvelle date.
3) Le corollaire : l’impossibilité, sauf exception, de statuer sur la base d’éléments non soumis au contradictoire
De manière générale, la jurisprudence fait primer le principe du contradictoire sur l’information du juge.
Idée : mieux vaut pour le juge être moins bien éclairé, mais statuer au vu des seuls éléments communiqués à l’ensemble des parties, qu’être mieux éclairé, en statuant au vu d’éléments que seule une des parties aurait à sa disposition.
Cette règle du contradictoire souffre de quelques exceptions croissantes depuis quelques années.
Il y a quelques années, le principe du contradictoire écrasait tout : le juge administratif préférait juger une affaire de manière moins éclairée qu'il n'aurait pu l'être mais en respectant le contradictoire.
D'abord, le juge a été confronté à un cas de figure dans lequel l'application mécanique du contradictoire aboutissait à une impasse totale : le contentieux de la communication des documents administratifs.
Depuis 1978, la loi organise un système très libéral d'accès aux documents administratifs (= documents produits ou détenus par des administrations).
Toute personne peut demander communication de tout document administratif sans avoir à justifier de raisons ni d'un intérêt à agir.
Cependant, de nombreux documents administratifs ne sont pas communicables car ils sont protégés par des secrets définis par la loi. Il arrive souvent que les administrations se réfugient derrière un secret (secret des affaires, secret de la vie privée, secret médical, secret défense…).
Ces secrets sont souvent opposables au demandeur mais pas au juge. Cela a posé la question : que doit faire le juge lorsqu'est attaqué devant lui un refus de communication de document administratif au motif qu'il serait couvert par un secret ?
Conseil d’État, 23 décembre 1988, Banque de France c/ Huberschwiller :
De longue date, le juge administratif a admis qu'il puisse se faire communiquer le document administratif dont la communication est l'objet même du litige ; il regarde s'il est communicable ou non.
Il s'agit historiquement de la 1ère hypothèse dans laquelle le juge accepte de statuer au vu d'un élément non soumis au contradictoire.
Le juge a été régulièrement confronté à des contentieux portant sur des données figurant dans des fichiers participant d'une manière ou d'une autre à la sécurité de l'État.
Conseil d’État, 6 novembre 2002, Moon Sun Myung :
Donne le mode d'emploi à suivre dans cette hypothèse – pousse la logique du contradictoire à l'extrême.
En l'espèce, Mme. Moon demandait la communication de données qui intéressaient la sûreté de l'État et la défense de la sécurité publique, mais pas couvertes par le secret de la défense nationale.
Le CE répond qu'il refuse d'avoir connaissance de ces données sans les soumettre au contradictoire. Il demande à l'administration d'apporter tous les éléments périphériques lui permettant de se forger une conviction sur le bien fondé de la conservation de ces données.
Idée : le Conseil d'État ne veut pas avoir les données sous les yeux, mais il veut avoir les éléments annexes lui permettant de se forger une opinion.
On est sorti de cette logique Moon progressivement.
Conseil d’État, 31 juillet 2009, Association Aides et autres :
En l'espèce, un recours était formé contre le décret créant le fichier CRISTINA de la DGSI.
Les décrets qui créent ce genre de fichiers ne sont pas publiés au Journal Officiel et ne sont pas accessibles aux tiers.
Dans cette hypothèse, le Conseil d’État demande au ministère de l'Intérieur de lui fournir le décret pour ses yeux seulement et apprécie sa légalité sans le soumettre au contradictoire.
Conseil d’État, 11 juillet 2016, Ministre de l'intérieur et ministre de la défense c/ M. A :
Un contentieux porte sur la question de savoir si des données personnelles figurant dans un fichier y figurent à juste titre ou non.
Ici, le Conseil d'État franchit le pas et demande au ministère concerné de lui fournir les données elles-mêmes, si elles ne sont pas couvertes par le secret de la défense nationale, ou tous les éléments explicatifs d'éclairage sur ces données si elles le sont.
Ensuite, il statue sans soumettre au contradictoire.
4) Par ailleurs, le législateur lui-même a prévu des cas de dérogation au caractère contradictoire de la procédure
a) Le contentieux de la mise en œuvre des techniques de renseignement soumises à autorisation et des fichiers intéressant la sûreté de l'État
Le saut définitif a été franchi par la loi sur le renseignement de 2015, qui dote le Conseil d'État d'une formation spécialisée : 5 membres du Conseil d’État sont habilités secret-défense et peuvent statuer sur les fichiers de renseignement et les techniques de renseignement, en se faisant communiquer tous les éléments, y compris ceux couverts par le secret de la défense nationale.
Les éléments transmis aux membres de la formation spécialisée ne sont pas soumis au contradictoire.
Ainsi, on s'est éloignés de la jurisprudence Moon, qui prévoyait un système dans lequel tous les éléments sont toujours soumis au contradictoire, pour aller vers un système dans lequel une formation spécialisée au Conseil d'État peut se faire communiquer tous les éléments utiles en dehors du contradictoire.
Ce système fait l'objet de critiques d'une partie de la doctrine et d'un recours pendant devant la CEDH, parce qu'il méconnait le contradictoire.
Vaut-il mieux un juge qui statue hors contradictoire en ayant tous les éléments sous les yeux ou un juge qui statue dans le cadre du contradictoire sans avoir les éléments sous les yeux ?
Exemple : Conseil d’État, 8 novembre 2017, Mme B :
"En ce qui concerne la direction du renseignement militaire (DRM), cet examen a révélé que des données concernant Mme B…figuraient illégalement dans les traitements d'informations nominatives mis en œuvre par cette direction. Par suite, il y a lieu d'ordonner l'effacement de ces données."
La requérante n'en saura pas davantage.
b) Le contentieux des décisions administratives fondées sur des motifs en lien avec la prévention d’actes de terrorisme
Il y a aussi les décisions administratives sur la prévention des actes de terrorisme.
Par exemple, pour travailler au sein d'une centrale nucléaire, il faut un agréement de l'État.
Ici, on déroge au principe selon lequel toute décision administrative doit mentionner le nom de son auteur et sa qualité – l'article L212-1 du CRPA garantit l'anonymat du signataire de la décision
Se pose un problème : si la personne veut faire un recours, elle pourra faire valoir la compétence de la personne ; or on ne pouvait pas techniquement en avoir connaissance → moyen présenté à l'aveugle.
Quand un tel moyen est présent, le juge administratif se fait communiquer la version originale non anonymisée, ce qui lui permet de savoir si la décision est fondée ou non et si l'auteur bénéficiait d'une délégation de signature.
La procès est donc tranché à partir de documents non transmis au parties, ce qui déroge au principe du contradictoire.
c) Le secret des affaires
Dernière illustration de cette dérogation législative : le secret des affaires.
Durant des dizaines d'années, le juge administratif refusait de connaître de documents couverts par le secret des affaires, parce qu'ils ne pouvaient pas être communiqués aux autres parties.
Désormais, le secret des affaires peut conduire le juge à statuer dans le cadre d'une procédure non soumise au contradictoire.
Si le juge estime que, contrairement à ce qu'il est soutenu devant lui, les documents ne sont pas soumis au secret des affaires, il laisse le choix à la partie qui apporté le document entre le divulguer ou le retirer.
En pratique, les choses sont rendues délicates par le fait que la procédure devant le juge administratif est largement numérisée (Télérecours).
Si les documents sont couverts par un secret comme le secret des affaires, la partie qui entend les communiquer au juge doit les envoyer sous double enveloppe par voie postale.
Les motifs pour lesquels le document est couvert par le secret des affaires est connu des autres parties, qui peuvent les contester → débat indirect.
On trouve cela notamment sur la passation des contrats publics (marchés publics et concessions).
Quand une personne publique passe un contrat de la commande publique, elle choisit l'offre la plus avantageuse en rédigeant un document précisant les avantages et défauts des différentes offres.
Ce document n'est pas communicable aux autres parties ; en revanche, le prix n'est pas couvert par le secret des affaires.
→ Jurisprudence nourrie sur la démarcation entre ce qui relève du secret des affaires ou non.
5) Qui peut se prévaloir de la méconnaissance du caractère contradictoire de la procédure ?
Lorsque le juge a méconnu le principe du contradictoire, qui peut le contester ?
Toutes les parties le peuvent-elles ? Pendant longtemps, oui, car cela entache de manière objective le procès administratif.
Cela a changé :
Conseil d’État, 5 mars 2000, Mme Drannikova :
Désormais, une atteinte au principe du contradictoire ne peut être soulevée que par une partie à laquelle cette atteinte a préjudicié.
Concrètement, supposons qu'une requête soit déposée devant le TA, qu'un mémoire en défense soit produit et qu'il ne soit pas communiqué au requérant.
Dans cette hypothèse, si le juge se fonde sur le mémoire en défense pour rejeter la requête, la méconnaissance du contradictoire est invocable par le requérant.
En revanche, le défendeur ne pourra pas se plaindre que son mémoire n'a pas été communiqué au requérant.
En l'espèce, dans l'arrêt, une personne demandait le statut de réfugié et le directeur de l'OFPRA lui refuse cette qualité. Sa requête n'est pas communiquée à l'OFPRA et est rejetée par le juge. Cela ne lui a pas porté préjudice.
→ Subjectivisation du procès administratif : le principe du contradictoire peut être appliqué à géométrie variable.
6) Comment fonctionner la charge de la preuve en matière de méconnaissance du contradictoire ?
Il arrive assez souvent que le manque du respect du contradictoire soit invoqué devant le juge de cassation.
Hypothèse courante : le requérant fait sa requête devant le TA, le défendeur produit un mémoire, puis le juge rejette sa requête. Le mémoire du défendeur est envoyé par la poste au requérant, mais en courrier simple.
Le requérant invoque une irrégularité devant le CAA. Or on ne peut pas savoir que la requête a été reçue quand c'est envoyé par courrier simple.
Le juge administratif a pris appui sur différents éléments : quand un avocat pose une requête, on lui communique un code lui permettant de connaître l'avancement de la procédure. Dès lors que l'avocat peut faire ça, il peut s'apercevoir que des pièces n'ont pas été reçues.
Le jour du jugement, il peut toujours se connecter pour voir si les mémoires sont bien transmis. Le jour de l'audience, le rapporteur de l'affaire rappelle les mémoires échangés lors de la procédure. Les parties peuvent donc découvrir que l'un des mémoires adverses ne leur a pas été transmis. Quand la personne ne réagit pas, elle ne peut pas prétendre ne pas l'avoir reçu.
C – Le caractère écrit de la procédure d’instruction
La procédure devant le juge administratif est presque exclusivement écrite. Toute l'instruction a lieu via des échanges de mémoires entre les parties.
La seule phase orale du procès administratif, c'est l'audience elle-même, sachant que lors de l'audience l'oralité peut être assez développée.
Dans la période récente, une soupape a été introduite, d'abord à titre expérimental par un décret du 18 novembre 2020 ; puis cette expérimentation a été codifiée dans le CJA aux articles R625-1 et suivants.
Cette entorse au caractère écrit de la procédure s'appelle la séance orale d'instruction ou l'audience publique d'instruction.
Pour la séance orale d'instruction, on est en phase d'instruction d'une requête ; les mémoires ont été échangés et le juge s'estime insuffisamment éclairé sur des questions complexes ou techniques et craint que la production de nouveaux écrits complémentaires ne lui apportent pas tout l'éclairage qu'il espère.
Dans cette hypothèse, il peut organiser, au cours de l'instruction, une séance orale au cours de laquelle les parties viennent s'exprimer oralement devant la juridiction. Toutes les parties au procès sont invitées à être présentes ; on leur pose des questions pour compléter l'éclairage donné par les mémoires écrits.
L’audience publique d'instruction comporte une double différence :
- D'abord, elle est publique et elle se déroule devant la formation de jugement et non devant la chambre qui instruit l'affaire.
- Elle se tient au moins 8 jours avant le jugement.
De manière générale, on constate une réflexion pour accroître la part de l'oral dans le contentieux administratif.
Cependant, plus on aménage de phases orales, plus le procès devient complexe.
Section 3 : Le déroulement normal de la procédure d’instruction
Les textes et la pratique ménagent une souplesse au profit du requérant, qui peut présenter sa requête en 2 temps : d'abord une requête sommaire, puis un mémoire complémentaire.
L'avantage de cette scission en 2 temps est d'accroître le temps laissé au requérant pour peaufiner son argumentaire.
On ne l'oblige pas, dans le délai de 2 mois, à "tout mettre sur la table", mais simplement à avancer les moyens de légalité externes et internes lui permettant de ne pas se retrouver bloqué par la jurisprudence Intercopie (1953).
Néanmoins, cela est encadré.
Devant le Conseil d’État, une fois que le requérant a produit sa requête sommaire, il dispose d'un délai de 3 mois pour présenter son mémoire complémentaire.
S'il ne l'a pas fait dans un délai de 3 mois, il est réputé s'être désisté de sa requête.
Cela laisse quand même 5 mois au requérant pour développer son argumentaire !
Il arrive qu'un avocat au Conseil d’État ne produise pas le mémoire complémentaire dans les 3 mois, mais ça n'est jamais par étourderie : c’est parce que, pour une raison ou pour une autre, le client décide de ne pas donner suite à sa requête.
Devant le TA ou le CAA, ça n'est pas automatique.
Une fois que la requête sommaire a été déposée, le requérant dispose d'un délai fixé par le juridiction pour présenter sa requête complémentaire. S’il ne respecte pas ce délai, il sera mis en demeure.
C'est uniquement s'il n'a toujours pas produit son mémoire complémentaire après mise en demeure qu'il est réputé s'être désisté d'office (article R612-5 du CJA).
Cela reste assez rare.
Ensuite, la production du mémoire en défense prend du temps.
En effet, la plupart du temps, le défendeur est l'administration, qui est souvent mal outillée pour réagir rapidement aux requêtes dont elle est saisie : elle n'a pas toujours les moyens humains, matériels… pour se défendre rapidement.
En règle générale, sauf cas particulier, le délai donné au défendeur est de 2 mois ; mais lorsqu'une affaire présente un certain degré d'urgence, ce délai peut être réduit.
Souvent, au bout de 2 mois, le défendeur n'a rien produit. Le juge est alors dans une situation difficile : il est difficile de statuer sur une requête sans les arguments du défendeur.
Pour lever cet obstacle, la juridiction peut adresser au défendeur une mise en demeure de produire son mémoire en défense.
L'intérêt de cette mise en demeure est simple : si, malgré cette mise en demeure, le défendeur n'a pas produit son mémoire, il sera réputé avoir acquiescé aux faits, c'est-à-dire avoir accepté les faits tels qu'ils sont présentés par le requérant.
Cela peut être un vrai problème pour le défendeur.
Limite : il ne faut pas que les faits tels qu'ils sont présentés par le requérant soient contredits par les pièces du dossier.
Par ailleurs, le défendeur peut toujours produire son mémoire en défense, même 6 mois après l'expiration de la mise en demeure. Le juge sera tenu de le prendre en compte si l'instruction est toujours en cours et il n'y aura alors pas d'acquiescement au fait.
Section 4 : Les instruments dont dispose le juge pour aller plus vite
Malgré tout, il peut arriver que le procès administratif soit mené avec un tempo qui risque de déboucher sur des délais extrêmement longs.
Le procès administratif qui s'éternise finira par dépasser le délai raisonnable de jugement, ce qui engagera la responsabilité de l'État.
Le juge a donc été doté de nouveaux outils permettant d'accélérer le déroulement du procès administratif.
Lorsque la juridiction identifie dès le départ une affaire comme devant être jugée rapidement, elle peut, dès le moment où la requête est introduite, fixer la date à laquelle l'instruction sera close → les parties sont informées dès le départ de la durée prévue pour l'instruction.
Il y a des mécanismes qui permettent à la juridiction, pendant le déroulement de l'instruction, de dire aux parties que si elle n'a pas reçu un mémoire à partir d'une certaine date, l'instruction pourra être close à tout moment par une ordonnance.
Ce dispositif a une faiblesse : si un mémoire est produit la veille de la date retenue pour la clôture de l'instruction, la partie aura respecté la mise en demeure qui lui a été adressée.
Problème : dans cette hypothèse, le juge devra communiquer les éléments nouveaux à l'autre partie et ne pourra pas laisser que quelques heures à l'autre partie.
Dans cette hypothèse de production des mémoires au dernier moment, le juge devra déplacer la date de clôture de l’instruction.
→ Ces formules ne sont jamais imparables.
Section 5 : Les instruments dont dispose le juge pour renforcer l’efficacité de l’instruction
§ 1. L’interdiction d’invoquer des moyens nouveaux
L'article R611-7-1 du CJA prévoit que, lorsque l'affaire est en état d'être jugée, la juridiction peut fixer une date à compter de laquelle les parties ne pourront plus invoquer des moyens nouveaux.
Ainsi, le juge peut "cristalliser" le débat contentieux, alors que l’on peut en principe invoquer des moyens nouveaux jusqu’à la clôture de l’instruction.
Cet article prévoit une sécurité : si la juridiction a utilisé cette faculté, elle peut retirer sa décision et rouvrir la possibilité d'invoquer des moyens nouveaux.
→ Le juge peut toujours renoncer à utiliser cette faculté.
En contentieux de l’urbanisme, cette cristallisation des moyens n'est pas une faculté pour le juge, mais une obligation : à compter d'une certaine date, on ne peut plus invoquer de nouveaux moyens (article R600-5 du Code de l'urbanisme).
Le juge peut toujours décider de rouvrir les débats.
Cette possibilité peut être utilisée lorsque l'affaire est "en état d'être jugée", sans préciser ce que cela veut dire.
Conseil d’État, 30 janvier 2020, M. Robert :
Précise ce que cela veut dire.
On considère qu'une affaire est en état d'être jugée quand au moins 1 mémoire en défense a été rédigé et que le délai pour répliquer à ce mémoire en défense (généralement, 1 mois) a expiré.
Idée : geler le débat contentieux.
💡 L’interdiction, quand elle est prononcée, vaut aussi pour les intervenants.
Ces dispositions de l'article R611-7-1 ont elles-mêmes fait l'objet d'un recours pour excès de pouvoir à l'initiative du Syndicat de la juridiction administrative.
Conseil d’État, 13 février 2019, Syndicat de la juridiction administrative et autres, n° 4066606 :
Cette faculté est fondé sur un objectif de bonne administration de la justice et de respect du droit à un délai raisonnable de jugement + elle ne s'applique qu'aux affaires en état d'être jugées + son usage est subordonné à l'information préalable des parties + un délai est laissé aux parties pour présenter des moyens nouveaux…
Au vu de ces garanties, le Conseil d’État considère que ces dispositions ne portent pas atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif.
§ 2. Le mémoire récapitulatif
L'article R611-8-1 du CJA prévoit un mécanisme original et plutôt récent : pendant l'instruction, la juridiction peut demander à l'une des parties – généralement, le requérant – de reprendre l'ensemble de ses conclusions et de ses moyens dans un mémoire récapitulatif.
Les conclusions et les moyens qui ne seront pas repris dans ce mémoire récapitulatif seront considérés comme abandonnés.
Le juge peut demander au requérant de produire ce mémoire récapitulatif dans un certain délai. Si ce délai n'est pas respecté, il sera considéré comme s'étant désisté de sa requête.
Objectif : avoir un instrument efficace dans les hypothèses où l'affaire "part dans tous les sens".
Le juge peut-il demander la production d'un mémoire récapitulatif de manière discrétionnaire ?
Dans un 1er temps, le Conseil d’État a jugé qu’il n’y avait pas lieu de contrôler le bien-fondé de l’usage, par le juge, d’une telle faculté (Conseil d’État, 25 juin 2018, Société l’Immobilière Groupe Casino).
Puis il a fait évoluer sa jurisprudence :
Conseil d’État, 24 juillet 2019, Société Crédit Mutuel Pierre :
Le Conseil d’État contrôle, en cassation, que les juges du fond n'ont pas fait un usage abusif de cette faculté.
En cas d'abus, il annule en cassation la décision prise.
Idée : on peut doter le juge d'outils lui permettant de mieux juger ou de juger plus rapidement, mais on ne veut pas qu'il utilise ces outils de manière déraisonnable.
Les juges d’appel exercent quant à eux un contrôle normal.
§ 3. L’invitation à confirmer le maintien de la requête
Le juge peut inviter le requérant à confirmer le maintien de sa requête dans 2 hypothèses très différentes :
1ère hypothèse :
L'article R612-5-2 prévoit que, lorsque le requérant a fait un référé suspension et que son référé suspension a été rejeté, l'auteur de la requête dispose d'un délai d'1 mois pour la confirmer.
S'il ne la confirme pas, il sera regardé comme s'étant désisté de sa requête.
Pourquoi ce mécanisme brutal ?
Très souvent, les requérants sont fondamentalement intéressés par le référé suspension et seront totalement indifférents à la réponse apportée au litige au fond.
2ème hypothèse :
À côté de ce cas particulier, l'article R612-5-1 offre plus largement une faculté ouverte au juge.
"Lorsque l'état du dossier permet de s'interroger sur l'intérêt que la requête conserve pour son auteur", la juridiction "peut inviter le requérant à confirmer expressément le maintien de ses conclusions" dans un délai donné (minimum 1 mois).
À défaut, le requérant sera réputé s'être désisté.
Conseil d’État, 17 juin 2019, Mme El Bouatmani :
Illustre un usage abusif de cette faculté d'invitation à confirmer le maintien de la requête.
En cassation sur un dossier relatif aux APL, le Conseil d'État constate que l'intéressée a produit, après sa requête initiale, 3 mémoires successifs demandant à ce que son affaire soit jugée dans les meilleurs délais et n'avait donc pas perdu intérêt.
Il considère donc que le juge du fond a fait un usage abusif de la faculté ouverte par l'article R612-5-1 du CJA.
Section 6 : Les instruments dont dispose le juge pour juger de façon plus éclairée
À côté de ces instruments nouveaux, le juge est doté d'instruments plus traditionnels qui lui permettent de juger de manière plus éclairée les litiges dont il est saisi.
§ 1. L’expertise
Le juge administratif est fréquemment confronté à des questions techniques pour lesquelles il a besoin de recourir à des experts, professionnels de la matière.
L'article R621-1 du CJA dispose que :
"La juridiction peut, soit d'office, soit sur la demande des parties ou de l'une d'elles, ordonner, avant dire droit, qu'il soit procédé à une expertise sur les points déterminés par sa décision".
Le juge a une grande latitude pour ordonner une expertise.
Il y a toutefois des limites :
- Le juge ne peut pas ordonner une expertise si elle est inutile.
Exemple : Conseil d’État, 24 octobre 1990, SCI Le Grand Large :
"Considérant qu'il résulte de l'instruction que le tribunal administratif de Marseille disposait d'éléments suffisants pour évaluer le préjudice causé à la Société civile immobilière".💡Lorsqu'une expertise est inutile, on parle d'une expertise frustratoire.
- On ne peut pas demander à un expert de se prononcer sur une question de droit.
Le juge n'est jamais lié par l'expert.
Ses conclusions ne sont qu'une pièce du dossier, qu'il appartient au juge de s'approprier tout en gardant un certain recul.
Le juge qui s'estime lié par les résultats d'une expertise commet une erreur de droit.
L'expertise doit respecter le contradictoire et l'expert doit être impartial.
La remise en cause de l'impartialité des experts est courante. La partie qui se plaint du manque de l'impartialité de l'expert doit apporter des éléments convaincants (ce qui arrive parfois !).
L'expertise présente un inconvénient notable : elle rallonge le temps du procès, puisqu'elle interrompt l'instruction.
Cela signifie que la juridiction ne doit pas se désintéresser de l'expertise.
§ 2. La visite des lieux
La visite des lieux est prévue par l'article R622-1 du CJA. Elle parfois le seul moyen d'avoir une vision éclairée de la situation.
Cela peut notamment être utile en matière d'urbanisme ou de droit de l'environnement.
§ 3. L’enquête
L’article R623-1 du CJA dispose que :
”La juridiction peut, soit sur la demande des parties, soit d'office, prescrire une enquête sur les faits dont la constatation lui paraît utile à l'instruction de l'affaire”.
§ 4. L’avis technique
L’avis technique est une sorte d'expertise technique allégée : on demande à une personne, qui n'est pas nécessairement un expert, de fournir un avis sur tel ou tel point qu'on lui demande d'examiner.
Les documents produits sont ensuite soumis aux parties et au contradictoire.
Il est prévu par l’article R626-2 du CJA.
§ 5. L’amicus curiae
Amicus curiae signifie "ami du juge".
Cela désigne est la possibilité pour le juge de faire appel à une ou des personnes ou organismes pour l'éclairer sur des questions d'ordre général qui sont importantes pour la solution du litige dont il est saisi : questions d'ordre juridique, sociales, sociétales, économiques…
Il n’est mis en œuvre auprès de la juridiction administrative que depuis une quinzaine d'années seulement.
Elle n'est mise en œuvre que dans des hypothèses assez rares, lorsque l'enjeu le mérite.
Exemple : Conseil d’État, 14 février 2014, Mme Lambert et autres :
Un hôpital public estime que l'état de santé d'un des patients est tel que poursuivre le traitement traduirait une "obstination déraisonnable".
Dans cette affaire Lambert, le Conseil d'État a eu recours à une expertise médicale + a utilisé la possibilité de faire appel à un amicus curiae.
Conseil d’État, 6 mai 2015, M. Caous :
Dans cette décision originale, il était question de M. Caous, ostréiculteur, qui édifie des bassins et des locaux d'exploitation sur une parcelle appartenant au domaine public maritime sans autorisation.
Le juge du fond fait appel à un enseignant-chercheur, mais il ne lui demande pas une consultation de portée générale : il lui demande de se prononcer sur la question précise de savoir si oui ou non l'intéressé dispose d'un titre de propriété opposable à l'État.
Réponse du Conseil d'État : "la cour lui a confié, en méconnaissance des dispositions de l’article R625-3, la mission de prendre parti sur une question qui n’était pas d’ordre général et qui le conduisait à porter une appréciation juridique sur une pièce du dossier".
Au bout d’un moment, l'audience finit par cesser.
Généralement, la juridiction informe les parties qu'à partir de telle date, l'instruction sera close.
Ensuite, il peut s'écouler un temps assez long entre la clôture de l'instruction et la date de l'audience.
Si aucune date n'a été fixée, l'instruction est close 3 jours francs avant la date de l'audience.
Devant le Conseil d’État, cette règle n'existe pas : soit une décision est prise de clôturer l'instruction, soit l'instruction est close au moment où commence l'audience publique.
Ainsi, devant le Conseil d’État, lorsqu'il n'y a pas eu de clôture d'instruction, les parties peuvent échanger jusqu'à 13:59 le jour de l'audience qui a lieu à 14:00, avec les inconvénients que cela représente…
Section 7 : La réouverture de l’instruction
Une fois que l'instruction est close, peut-elle être rouverte ? Si oui, à quelle condition ?
Cette question est particulièrement importante devant les juges du fond.
Une règle n'a jamais bougé : le juge a toujours la faculté de rouvrir l'instruction.
En revanche, il n'est tenu de le faire que dans des cas strictement délimités et fixés par une décision du 5 décembre 2014 :
Conseil d’État, 5 décembre 2014, M. Lassus :
Pour que le juge soit tenu de rouvrir l'instruction, 2 conditions doivent être remplies :
- L’une des parties doit avoir produit un mémoire comportant des éléments de fait ou de droit susceptibles d'exercer une influence sur le jugement de l'affaire ;
- Il faut que la partie qui invoque ces éléments de fait ou de droit n’ait pas été en mesure de le faire avant la clôture de l'instruction.
Cela privilégie l'efficacité du procès sur la qualité de la décision rendue.
Exemple : Conseil d’État, 23 décembre 2014, Communauté d’agglomération du Grand Besançon :
Un requérant se prévaut d'un intérêt à agir qui ne fonctionne pas. Après la clôture de l'instruction, il pense à un autre intérêt à agir.
Un requérant peut voir sa requête rejetée pour défaut d'intérêt à agir alors qu'il l'a mais ne s'est pas prévalu de la bonne étiquette.
Les hypothèses dans lesquelles la réouverture de l'instruction est obligatoire pour le juge sont peu nombreuses.
Cas particulier : Conseil d’État, 19 avril 2013, Chambre de commerce et d’industrie d’Angoulême :
Il s'agit d'un litige contractuel entre l'État et une chambre de commerce, qui a démarré avant l'arrêt Commune de Béziers (2009) qui a complètement rénové le contentieux contractuel.
L'instruction est close avant que l’arrêt Commune de Béziers ne soit rendu, mais le juge règle le litige en l’appliquant → ce faisant, il empêche les parties de tirer les conséquences de ce changement du droit.
Réponse du Conseil d’État : le juge doit rouvrir l'instruction pour permettre aux parties d'échanger à nouveau.
Idée : lorsque les règles du jeu ont été modifiées et que le juge doit appliquer les nouvelles règles, il ne peut pas le faire sans avoir mis les parties à même d'en débattre.
Section 8 : Les incidents susceptibles de mettre fin à l’instance sans que le juge se prononce sur la requête
Il peut survenir des incidents qui mettent fin à l'instance sans que le juge ait à se prononcer sur le fond de la requête.
§ 1. Le désistement
Le désistement peut être volontaire, mais il existe aussi de nombreuses hypothèses de désistement d'office.
En cas de désistement, le juge ne se prononcera pas sur la requête, se contentant de donner acte du désistement, peu importe le moment où le désistement intervient.
§ 2. Le non-lieu
Le juge prononce un non-lieu lorsque le litige perd son objet après l'introduction de la requête.
Une requête dépourvue d'objet au jour de son introduction est
irrecevable.
Que se passe-t-il lorsque l’acte attaqué disparaît en cours d’instance ?
Le mode d'emploi donné par la décision
Conseil d’État, 19 avril 2000, Borusz :
Le retrait d'un acte administratif a les mêmes effets que son annulation par le juge de l'excès de pouvoir.
Il ne faut pas confondre le retrait d’un acte de son abrogation.
Quand l'administration abroge l'acte, la réponse varie selon que l'acte a été exécuté ou non :
- Si l'acte attaqué est abrogé sans avoir reçu application, le juge prononce un non-lieu.
- Si l'acte attaqué est abrogé après avoir reçu application, le juge devra statuer au fond.
Les règles sont différentes lorsque l'on attaque un refus de l'administration.
En effet, on peut toujours et à tout moment demander l'abrogation pour l'avenir d'un acte règlementaire en vigueur.
En cas de disparition de l’acte dont l’abrogation est demandée, le requérant obtient satisfaction → le juge prononce un non-lieu à statuer sur le recours.
Si l'administration abroge le texte, mais que le même jour, elle prend un nouveau texte identique :
Conseil d’État, 5 octobre 2007, Ordre des avocats du barreau d’Evreux :
"Lorsque, postérieurement à l’introduction d’une requête dirigée contre un refus d’abroger des dispositions à caractère réglementaire, l’autorité qui a pris le règlement litigieux procède à son abrogation expresse ou implicite, le litige né de ce refus d’abroger perd son objet ; qu’il en va toutefois différemment lorsque cette même autorité reprend, dans un nouveau règlement, les dispositions qu’elle abroge, sans les modifier ou en ne leur apportant que des modifications de pure forme".
On peut aussi demander l'intervention d'un acte.
Exemple classique : décret d'application d'une loi.
Si, en cours d'instance, l'acte intervient, le juge prononce un non-lieu à statuer.
Enfin, le Conseil d’État est amené à prononcer un non-lieu dans d’autres hypothèses : lois de validation et lois d’amnistie.
Exemple : Conseil d’État, 23 juin 2004, Société “Laboratoires Genevrier” :
La loi du 18 décembre 2003 relative au financement de la sécurité sociale pour 2004 dispose que :
”Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, sont validés les actes pris […] avant le 1er juillet 2003, en tant que leur légalité serait contestée pour un motif tiré de l’irrégularité des avis rendus par la commission de la transparence”.
Le Conseil d’État en conclut que “les moyens tirés de ce que la procédure contradictoire […] n’aurait pas été respectée, de la composition irrégulière de la commission de la transparence […] et de l’insuffisante motivation de son avis […] ou de la contradiction entre ses motifs ne peuvent plus être utilement invoqués devant le juge de l’excès de pouvoir”.
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