Les référés en droit administratif

Au-delà des référés les plus connus, il existe une multitude de référés particuliers, à tel point que certains n'ont encore jamais été utilisés !
→ Très grande hétérogénéité.

Il y a malgré tout des points communs à toutes les procédures de référé :

Dans la procédure de référé, le juge statue à juge unique.
Il y a 2 dérogations :

L'article L511-2 du CJA prévoit qu'une formation à 3 juges est possible pour certains référés particulièrement complexes ou sensibles.
Cela reste rare, mais c'est presque la règle pour les contentieux sur la "fin de vie".

Le juge des référés peut toujours décider de renvoyer le soin de juger l'affaire à une formation collégiale classique.
Cette faculté est peu utilisée, parce qu'elle rallonge de manière importante les délais de jugement, ce qui la rend peu compatible avec l'urgence.

Le juge qui rend l'ordonnance de référé la rend après une audience publique.
Cette règle souffre toutefois de certaines exceptions.
Dès lors qu'une audience publique est prévue, cela laisse une part beaucoup plus grande aux débats oraux que lors d'une séance classique.

Il n'y a pas de conclusions du rapporteur public en référé.

Qui est juge des référés concrètement ?
> Devant les TA, ce sont des magistrats administratifs ayant une ancienneté minimale de 2 ans.
> Au Conseil d’État, ce sont le présidents et les 3 présidents adjoints de la section du contentieux + les 10 présidents de chambre + une 15aine de conseillers d'État expérimentés.

L'article L511-1 du CJA dispose que le juge des référés "statue par des mesures qui présentent un caractère provisoire".
Toutefois, cela n'est pas vrai dans 100% des cas, pour 2 raisons :

Il y a des procédures de référé dans lesquelles le juge en la forme du référé mais rend des décisions de fond.
Exemple : référé précontractuel et référé contractuel.

Il y a des cas de figure dans lesquels la mesure provisoire prise par le juge du référé a en réalité une portée définitive.
Exemple : JRCE, 30 mars 2007, Ville de Lyon :
Un référé liberté avait trait au refus par le maire de Lyon opposé à une demande d'une association (Témoins de Jéhovah) qui voulait disposer d'une salle municipale. Elle demande au juge des référés de suspendre cette décision de refus et d'enjoindre le maire de lui donner une salle pour une certaine date. Le juge des référés donne droit à cette demande.
La ville de Lyon fait appel devant le Conseil d'État, qui valide :
"Toutefois, lorsqu’aucune mesure de caractère provisoire n’est susceptible de satisfaire cette exigence, en particulier lorsque les délais dans lesquels il est saisi ou lorsque la nature de l’atteinte y font obstacle, il peut enjoindre à la personne qui en est l’auteur de prendre toute disposition de nature à sauvegarder l’exercice effectif de la liberté fondamentale en cause".

3 référés d'urgence sont prévus aux articles L521-1 et suivants du CJA :

Article L521-1 : référé suspension ;

Article L521-2 : référé liberté ;

Article L521-3 : référé mesures utiles.

C'est la loi du 30 juin 2000 sur les mesures d'urgence qui a créé ces 3 référés.

Cependant, le référé "mesures utiles", aujourd'hui codifié à l'article L521-3 du CJA, existe depuis les années 1950.

De plus, pour le référé suspension, il existait déjà avant 2000 le sursis à exécution, mais les conditions prévues à l'époque étaient tellement strictes que cela ne fonctionnait presque jamais :

Il fallait au moins 1 moyen sérieux ; et

Que l'exécution de l'acte attaqué ait des conséquences difficilement réparables.
Or le juge de l'époque estimait que, dans la plupart des cas, même si l'acte était illégal, les conséquences n'étaient pas difficilement réparables, parce qu'il est toujours possible d'indemniser la personne qui a subi un préjudice du fait de l'exécution de cet acte.

Le référé suspension s'est substitué au sursis à exécution, en assouplissant fortement les conditions d'octroi de la suspension : désormais, il suffit :

D’un moyen de nature à créer un doute sur la légalité de la décision ;

De justifier d’une urgence.

Un point commun subsiste : le référé suspension n'est pas un recours autonome → pour être recevable, il doit être l'accessoire d'un recours au fond.

Lorsque le juge accueille la demande de suspension, sa décision suspend l'exécution de l'acte attaqué.
Si l'autorité administrative veut obtenir que l'acte soit mis à exécution, elle a 3 possibilités :

Elle peut faire un pourvoi en cassation contre la décision du juge du référé suspension.

Elle peut attendre la décision du juge au fond.

Elle peut saisir à nouveau le juge des référés en apportant des éléments nouveaux pour tenter de la convaincre de modifier son ordonnance initiale (article L521-4, valable pour les 3 référés).

Le référé liberté est un référé autonome.
En référé liberté, on peut demander la suspension d'un acte administratif, mais aussi d'autres choses ; par exemple, demander à l'administration d'agir dans un sens déterminé.
→ Gamme de pouvoirs du juge bien plus large.

En revanche, les conditions de saisine du juge du référé liberté sont beaucoup plus restrictives :

Il faut qu'une personne publique ait porté une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale ;

Il faut que la demande soit justifiée par l’urgence.
L'urgence en référé liberté est appréciée de manière bien plus rigoureuse : elle sera reconnue s'il y a des mesures utiles que l'administration peut prendre pour mettre fin à l'illégalité dans un délai extrêmement bref.

En termes de procédure, il y a un point commun entre les 3 référés des articles L521-1 à L521-3 : lorsque le juge reçoit la demande dont il est saisi, il peut décider de la rejeter sans même l'instruire et organiser une audience publique.
L'article L522-3 du CJA dispose en effet que :
"Lorsque la demande ne présente pas un caractère d'urgence ou lorsqu'il apparaît manifeste, au vu de la demande, que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu'elle est irrecevable ou qu'elle est mal fondée, le juge des référés peut la rejeter par une ordonnance motivée sans qu'il y ait lieu d'appliquer les deux premiers alinéas de l'article L522-1".

Devant le juge du fond, l'audience intervient alors que l'instruction est close.
En revanche, devant le juge des référés, l'instruction est close au plus tôt à la fin de l'audience + à la fin de l'audience orale, le juge peut décider que l'audience pourra se poursuivre encore quelques heures ou quelques jours s'il estime avoir besoin d'éléments supplémentaires.

Le ministère d'avocat n'est pas obligatoire en référé liberté.
En référé suspension et en référé mesures utiles, tout dépend du contentieux.
Devant le Conseil d'État, il y a une permanence d'avocats bénévoles pour les référés libertés.

Les voies de recours sont diverses :

En référé suspension et en référé mesures utiles, le seul recours possible est le pourvoi en cassation.

En référé liberté, le recours est en appel devant le Conseil d'État, sauf si le juge des référés a pris une ordonnance de tri (= requête manifestement irrecevable ou infondée), auquel cas seul un pourvoi en cassation est possible.

Sommaire

Référé suspension

La jurisprudence a très vite précisé la portée exacte de la condition d'urgence :

Conseil d’État, 19 janvier 2001, Confédération nationale des radios libres ;

Conseil d’État, 28 février 2001, Préfet des Alpes-Maritimes et Sté Sud-Est assainissement.

La condition d'urgence est regardée comme remplie lorsque la décision administrative préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre.

La condition d'urgence est remplie alors même que l'acte attaqué aurait un objet ou des répercussions purement financiers → alors même que les effets pourraient être réparés par une réparation pécuniaire.
→ Approche large de l'urgence.

Conseil d’État, 29 novembre 2002, Communauté d’agglomération de Saint-Etienne :
Lorsqu'on fait un pourvoi en cassation contre une ordonnance de référé suspension, les seuls moyens que l'on peut soulever sont ceux tenant à une erreur de droit et ceux tenant à une dénaturation des faits du dossier.
Dans cette situation, le Conseil d'État juge que, pour pouvoir censurer en cassation une erreur de droit commise par le juge des référés, il faut que cette erreur de droit soit manifeste.
→ "Droit à l'erreur de droit" du juge des référés.

Cela signifie que lorsqu'une loi nouvelle est adoptée par le Parlement et qu'elle n'a pas encore été interprétée par le juge, et que 2 juges des référés interprètent ses dispositions de manière diamétralement opposée, le Conseil d'État ne censurera aucun des 2 pourvois en cassation pour erreur de droit.
→ Contrôle distancié sur l'erreur de droit commise par le juge des référés.

Conseil d’État, 7 octobre 2016, Commune de Bordeaux :
Lorsqu'un juge des référés suspend un acte administratif, et que cette suspension implique que l'administration prenne une ou plusieurs décisions (notamment lorsque la décision suspendue est un refus), le nouvel acte pris par l'administration a un caractère provisoire.
Si le juge du fond met fin à la suspension, l'administration pourra retirer ses décisions.

Toutefois, le Conseil d’État précise que ce caractère provisoire ne joue qu'à condition que l'administration retire ses mesures dans un certain délai (4 mois).

Illustration : Conseil d’État, 23 mai 2018, Ministre d’Etat, ministre de l’intérieur c/ Mme Makhlouf :
Mme Makhlouf est nommée gardien de la paix (fonctionnaire stagiaire) le 1er avril 2014. Elle est suspendue de ses fonctions le 30 octobre 2014 puis exclue du service par un arrêté du 24 mars 2015 du ministre de l'Intérieur.
Le juge des référés suspend l'arrêté qui la radie des cadres. Le ministre la réintègre par un arrêté du 30 juin 2015. La carrière de Mme Makhlouf se poursuit.
Par un jugement au fond du 14 avril 2016, le TA rejette la demande d'annulation de l'arrêté. Le ministre de l'Intérieur disposait donc d'un délai de 4 mois pour radier à nouveau Mme Makhlouf, mais il ne le fait pas. En septembre 2017, ce n'est plus possible.

Le référé suspension suit le fond : lorsque le recours au fond relève de la compétence en premier et dernier ressort devant le CE, alors il en est de même pour le référé suspension.
Exemple : référés suspension contre les décrets.

Référé liberté

Il n'y a pas de liste des libertés fondamentales dans le CJA : cette liste a été dressée par la jurisprudence.

Exemples :
> Le droit de ne pas être soumis à des traitements inhumains ou dégradants ;
> Le secret de la vie privée et des correspondances ;
> Le droit de mener une vie familiale normale ;
> Le droit d'asile ;
> La liberté de conscience ;
> La liberté d'expression ;
> La liberté du suffrage ;
> La libre administration des collectivités territoriales ;
> La liberté de culte ;
> Le droit de propriété ;
> La liberté d'entreprendre.

Le principe d'égalité n'a pas été reconnu comme liberté fondamentale en application de l'article L521-2.

Le droit à la vie est une liberté fondamentale particulière, suivant une jurisprudence construite à l'occasion de l'affaire Lambert.
Habituellement, dans les référés libertés, on regarde simplement s'il y a urgence à 48 heures.
En matière de droit à la vie, le juge des référés peut procéder en 2 temps, en interrompant la décision de fin de traitement de l'hôpital et en ayant recours à une expertise médicale, puis ensuite en décidant de suspendre définitivement la décision ou non.

Conseil d’État, 28 juillet 2017, Section française de l’Observatoire international des prisons :
Donne le cadre juridique dans lequel le juge des référés peut intervenir lorsqu'il y a en prison des traitements inhumains ou dégradants pour les détenus ou des atteintes excessives à leur droit au respect de la vie privée et familiale.

L'article 3 de la Convention EDH prévoit que l'absence de traitements inhumains ou dégradants est indérogeable : le juge n'a pas d'autre choix que d'y mettre fin. Toutefois, son office s'arrête aux mesures urgentes : il ne peut pas agir lorsqu'il est confronté à des situations structurelles.

En cas d'atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale, le juge des référés vérifie qu'elle est bien excessive.

Conseil d’État, 31 juillet 2017, Commune de Calais et Ministre d’Etat, ministre de l’intérieur :
Référé liberté pour contraindre l'Etat à installer des latrines, des points d'eau et des douches pour assurer le minimum vital aux migrants dans la "jungle de Calais".
Lorsque la carence des autorités publiques expose des personnes à subir des traitements inhumains ou dégradants et que des mesures peuvent être rapidement prises, le juge des référés peut leur enjoindre à prendre ces mesures.

La période du Covid, et notamment 2020-2022, a été riche en utilisations du référé liberté.
Le plus souvent, il a été utilisé par des requérants qui souhaitaient alléger les contraintes mises en place par les autorités, et ce dans tous les domaines.

Toutefois, il y a aussi eu des requêtes allant dans l'autre sens.
Exemple : JRCE, 22 mars 2020, Syndicat Jeunes Médecins :
Sur le fondement de la protection du droit à la vie, ce syndicat demandait au gouvernement d'en faire plus. Le Conseil d'État, animé d'un principe de réalité / de pragmatisme, rejette la plupart des demandes.

Référé “mesures utiles”

L’article L521-3 du CJA dispose :
"En cas d’urgence et sur simple requête qui sera recevable même en l’absence de décision administrative préalable, le juge des référés peut ordonner toutes autres mesures utiles sans faire obstacle à l’exécution d’aucune décision administrative".

Le référé mesures utiles est soumis à 4 conditions :

Que la mesure soit utile ;

Que la mesure soit justifiée par l'urgence ;

Que la mesure ne fasse pas obstacle à l'exécution d'une décision administrative ;

Que la mesure ne se heurte à aucune contestation sérieuse.

Le référé mesures utiles est une voie de droit subsidiaire.
Cela a notamment été affirmé par Conseil d’État, 5 février 2016, M. Benabdellah :
"qu’en raison du caractère subsidiaire du référé régi par l’article L521-3, le juge saisi sur ce fondement ne peut prescrire les mesures qui lui sont demandées lorsque leurs effets pourraient être obtenus par les procédures de référé régies par les articles L521‑1 et L521-2".

Illustrations, dans le sens personne privée contre administration :

La communication de documents administratifs ;

Le contentieux des étrangers : pour obtenir du préfet un rendez-vous pour un renouvellement de titre de séjour.

Illustrations, dans le sens administration contre personne privée :

Expulsions du domaine public : à chaque fois qu'une personne privée occupe une dépendance du domaine public sans autorisation, l'administration peut demander au juge des mesures utiles d'enjoindre à la personne privée de quitter les lieux, le cas échéant sous astreinte.

En matière contractuelle : il arrive que des personnes publiques signent des contrats avec des personnes privées (notamment des concessions) et qu'à l'issue du contrat ces dernières refusent de restituer les biens à l'administration. Elle peut demander au juge des mesures utiles de contraindre l'ex cocontractant de lui restituer les biens de retour.

Ainsi, c'est un instrument asymétrique, plus facilement utilisable par l'administration contre une personne privée que l'inverse.
Ses utilisations sont très diverses.

Référé provision

Le référé provision permet de demander au juge le versement d'une somme d'argent qui correspond à une obligation qui n'est pas sérieusement contestable.
Intérêt : on peut faire un référé provision sans faire de requête au fond (même s'il est possible de faire les deux).

Pour que le référé provision fonctionne, il faut un litige financier entre une personne publique et une personne privée.
Il faut aussi que l'obligation ne soit pas sérieusement contestable.

Si le juge estime que la somme demandée correspond totalement à une obligation qui n'est pas sérieusement contestable, alors il ordonne le versement de la somme.
Si, en revanche, si l'obligation est partiellement sérieusement contestable, il donne partiellement satisfaction au demandeur.
Exemple : si on demande 1 million d'€, le juge des référés peut octroyer une provision de 500 000 €.

Si le défendeur condamné en référé-provision n'est pas satisfait :
> il peut faire un appel contre l'ordonnance ;
> il peut faire une requête au fond.

Ce n'est pas une procédure d'urgence, mais elle va beaucoup plus vite que les requêtes au fond : un référé-provision se solde en quelques mois.

Le mode d'emploi de cette procédure a été donné par Conseil d’État, 6 décembre 2013, M. Thévenot.

Il y a 3 degrés de juridiction (TA, appel, cassation) pour le référé-provision, contrairement aux procédures d'urgence.

Référés relatifs aux contrats

Le référé précontractuel, comme le référé contractuel, concernent les contrats de la commande public (marchés et concessions).
Par ailleurs, ils ne concernent que les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Référé précontractuel

Le référé précontractuel est un référé dont on peut saisir le juge avant la signature du contrat.
Il permet de faire annuler toute ou partie de la procédure de passation du contrat.

Si les manquements invoqués ont été susceptibles de léser l'entreprise qui les invoque, alors le juge du référé précontractuel pourra annuler toute ou partie de la procédure de passation du marché.

Point fort : le juge dispose de très larges pouvoirs pour annuler la procédure.
Point faible : le juge ne peut intervenir que tant que le contrat n'a pas été signé. Même si les illégalités sont importantes, si le référé précontractuel est présenté après la signature, alors le juge ne pourra que constater que la requête est irrecevable.

Cela peut être gênant pour les petits contrats.
En effet, pour les contrats supérieurs à un seuil fixé au niveau européen, lorsque la collectivité a achevé la procédure, elle est tenue d'informer les autres candidats et de leur indiquer le nom de l'attributaire du contrat ainsi que les raisons du choix + elle est tenue d'attendre un certain délai avant la signature du contrat.
En revanche, pour les contrats inférieurs à ce seuil, il n'y a pas de délai pour la signature. Si la collectivité signe le contrat très vite, alors il n'y a pas d'espace temporel utile pour faire un référé précontractuel.

De plus, lorsque le juge des référés rejette la demande, l'entreprise demandeuse peut former un pourvoi devant le Conseil d'État ; mais la collectivité retrouve la possibilité de signer le contrat en attendant, ce qui rend le pourvoi souvent inutile.

Référé contractuel

Le référé contractuel est utilisable une fois que le contrat est signé.

⚠️ Il n'est pas le pendant du référé précontractuel !
En effet, les possibilités de saisir le juge du référé contractuel sont beaucoup plus réduites :

Si on a fait un référé précontractuel, on ne peut pas faire ensuite un référé contractuel.

Si on a disposé d'un délai pour faire un référé précontractuel (c'est le cas pour tous les "gros contrats"), on ne peut pas faire un référé contractuel.

Cette voie n'est ouverte que si on a été empêché de faire un référé précontractuel.

On ne peut faire un référé contractuel avec succès que si la collectivité a commis 2 erreurs extrêmement lourdes :

Lorsqu'elle a oublié de faire une publicité qui était obligatoire ;

Pour les "gros contrats", si la collectivité a signé illégalement le contrat avant l'expiration du délai.

En dehors de ces cas de figure très restreints, le référé contractuel ne pourra pas fonctionner.
En pratique, le référé contractuel ne fonctionne donc quasiment jamais.

Exemple :
Une commune signe un contrat avec un opérateur économique, pensant que c'est une simple convention d'occupation du domaine public → elle ne respecte pas les règles de publicité.
Le juge saisi d'un référé contractuel constate que c'est une concession ou un marché → il requalifie le contrat et annule la procédure.
Cette hypothèse reste rare.

Le régime applicable au préfet :

Le préfet peut faire un référé suspension – on parle alors de déféré suspension.
Pour des raisons historiques, il présente des particularités :

Lorsqu'un préfet fait une demande de suspension au TA, il n'est pas tenu de justifier de la condition d'urgence. Il suffit d'un moyen susceptible de créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée.
Ce n'est pas surprenant : avant la loi de décentralisation de 1982, les actes des collectivités locales étaient soumises à l'approbation du préfet.
Dès lors que le préfet est le gardien de la légalité, on n'exige pas de condition d'urgence.

Lorsque le préfet fait un déféré suspension, la voie de l'appel est ouverte.
Cela tient à des raisons historiques.

Dans certaines matières (urbanisme et commande publique), le préfet dispose d'une possibilité supplémentaire : s'il fait une demande de suspension au TA dans le délai de 10 jours à compter du moment où il a reçu l'acte, cette demande a par elle-même un effet suspensif – avant même que le TA n'ait statué sur sa demande !
Malheureusement, il est très rare que le préfet forme ce recours dans un délai de 10 jours, parce que :
> les préfets manquent de moyens ;
> leur 1er réflexe est de saisir l'auteur de l'acte pour lui demander de le retirer.

Il y a aussi un régime particulier de référé suspension en matière de projets d'aménagement :

Lorsqu'un projet d'aménagement est soumis à l'avis d'un commissaire enquêteur (c'est souvent le cas) et que la décision est prise malgré l'avis défavorable du commissaire-enquêteur : il suffit qu'un moyen soit de nature à créer un doute sérieux pour que le juge du référé suspension fasse droit à la demande. La condition d'urgence n'est pas requise.

Lorsqu'un projet d'aménagement est soumis à enquête publique qui n'a pas eu lieu, alors la suspension est de plein droit.

Dans ces hypothèses, le juge est tenu de suspendre l'acte attaqué, alors que c'est normalement une simple faculté pour le juge du référé suspension.

Il existe aussi le référé fiscal, le référé communication audiovisuel… qui sont très peu utilisés.