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Il n’existe pas, en droit romain, d’équivalent à l’article 1140 du Code civil, qui ferait de l’autonomie de la volonté le pivot du droit des contrats.
Il n’existe pas non plus d’équivalent à l’article 1240, qui ferait de la responsabilité le pivot du droit à une indemnisation.

Il existe, en droit romain, un empilement de délits spéciaux qui permettent d’obtenir une indemnité en fonction de l’acte nuisible et préjudiciable (du maleficium dont on est victime).
Le principe commun est celui de la responsabilité pour faute.

Le maleficium est une notion juridique qui recouvre à la fois le crime (crimen – une infraction très grave qui porte gravement atteinte à la paix publique) et le délit (delictum).

La répression du crime se réalise au moyen d’actions à caractère public, qui débouchent sur le prononcé de peines ayant un caractère afflictif et infamant.
Les tribunaux criminels à Rome s’appellent les quaestiones ; ce sont des jurys qui sont très spécialisés dans la répression de tel ou tel crime.

Le délit est un maleficium qui ne porte atteinte qu’à des intérêts privés.
Ce sont des intérêts privés qui sont lésés, donc on utilise la procédure civile ordinaire. On a recours à une action qui débouche sur une poena (une peine) : des dommages-intérêts ou indemnités.
Le délit est une atteinte qui peut être très grave, mais à nos seuls intérêts privés → on obtient une poena.
→ Le délit à Rome est civil par nature.

C’est tardivement que certains délits vont donner lieu parallèlement à une action criminelle, avec des actions pénales réprimant des délits spéciaux : dolus, metus, fraus creditorum… qui débouchent sur des dommages-intérêts auxquels on peut échapper par des actes contraires ou des actes de restitution.

Il y en a quelques-uns dans la loi des Douze Tables, qui sont très liés à l’activité rustique de la Rome archaïque : l’abattage d’arbres, l’incendie volontaire de récoltes, le pacage (laisser des animaux déambuler et brouter) sur le fond du voisin…

Tardivement, on crée le délit aquilien, qui naît d’une loi spéciale (lex aquilia) dont l’interprétation très extensive permet de dessiner les contours de ce qui deviendra notre responsabilité pour faute.
💡 On parle encore, au 19ème siècle, de la “responsabilité aquilienne” pour désigner le régime de l’ancien article 1382.

Section 1 : L’inévitable accumulation d’actions pénales spéciales

L’absence de principe général d’engagement de la responsabilité civile en droit romain archaïque contraint le législateur (ou éventuellement, plus tard, le préteur) à créer des délits spéciaux afin de trouver le moyen d’indemniser les particuliers exposés à des actions nuisibles.
→ Vote de la lex aquilia = tentative de combler les lacunes en proposant, grâce à l’action aquilienne, le moyen judiciaire d’obtenir une indemnité.

§ 1. Les limites de spécialisation de la répression délictuelle

A – Les limites du champ d’action des délits spéciaux existants

Le droit de la Rome archaïque se caractérise par son hyper spécialisation.
Cependant, il y a des actions avec un champ d’application un peu moins restreint :
> en matière d’atteinte aux biens, il s’agit du délit et de l’action de furtum ;
> en matière d’atteinte aux personnes, il s’agit du délit et de l’action d’injuria (injure).

Le furtum romain désigne la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui.
Son caractère archaïque explique pourquoi le voleur est exposé à des peines afflictives. Ces peines physiques sont destinées à être rachetées (= troquées contre une indemnisation pécuniaire).

Quand le délit de vol est commis la nuit, la personne volée qui surprend le voleur est fondée à le décapiter sur place, sans recours au magistrat, à condition de procéder devant témoins.

À l’époque classique, on substitue aux modes anciens du furtum une action pénale en bonne et due forme, qui aboutit au prononcé d’une poena, qui peut aller jusqu’à 4 fois la chose volée.
→ Coefficient multiplicateur = vraie action pénale.

En matière d’atteinte aux personnes, on utilise l’action du délit d’injuria.
De manière générale et étymologique, l’injure est ce qui est commis sans droit.

Il existe plusieurs degrés de gravité dans le délit d’injuria, en fonction de la gravité de l’atteinte commise à la personne :

• la mutilation (membrum ruptum) conduit à l’origine à la peine du talion (œil pour œil, dent pour dent) ;

• pour une simple blessure sans mutilation (os fractum), il s’agit d’une amende légale calculée en fonction d’un barème, qui prend en compte la qualité de la personne lésée (libre ou esclave, enfant ou adulte…).

Au bas de l’échelle, on a l’injuria simple, qui est l’atteinte à la personne qui ne laisse aucune trace (par exemple, la baffe).
Elle donne lieu à une amende forfaitaire ; mais avec l’inflation, cette amende se révèle vite illusoire.
On raconte parfois l’histoire d’un chevalier qui se promène sur le forum romain en baffant les gens, suivi par son esclave qui leur donne 25 as en échange.

Après une réforme de l’indemnisation de l’injure, le barème légal et la peine du talion sont abolis, et l’on confie l’estimation du préjudice à un collège qui fixera la peine à prononcer.

Ce système n’est pas sans imperfections ; c’est pourquoi une loi spéciale va naturellement intervenir, à une date encore sujette à discussion : la lex aquilia :

B – La création d’un délit spécial complémentaire

En dépit de son nom, la lex aquilia n’est pas une loi, mais un plébiscite (= une résolution votée par la plèbe, qui a force de loi).
Il est vraisemblable que cette résolution de la plèbe soit intervenue pour régler des différents entre l’aristocratie romaine (les patriciens) et les plébéiens : des plébéiens auraient été victimes d’exactions qui leur auraient causé des préjudices patrimoniaux, sans bénéficier d’une action pénale spéciale susceptible d’indemniser.

Cette loi spéciale comportait 3 chapitres qui incriminent 3 comportements différents :

1. Le chapitre 1 réprimait la mise à mort d’un esclave ou d’un quadrupède vivant en troupeau ;
   L’indemnisation correspond à la plus haute valeur atteinte par la chose pendant l’année précédente, ce qui met à l’abri des aléas du marché.

2. Le chapitre 2 concerne un certain nombre de fraudes, essentiellement des fraudes au cautionnement ;

3. Le chapitre 3 réprime toute espèce de dommage causé sans droit à un esclave, à un quadrupède vivant en troupeau, et à tous les animaux, en fonction de la plus haute valeur atteinte par la chose dans le mois qui précède la perpétration du délit.

Ces 3 chapitres constituent la base légale d’un nouveau délit d’atteinte aux biens.
Damnum injuria datum = le dommage causé sans droit.

Le recours à ces dispositions reste très limité – c’est l’interprétation par la doctrine qui va permettre d’étendre le champ d’application de cette loi.

§ 2. Les limites originelles de la répression aquilienne

Cette lex aquilia a un caractère très composite ; son apport au droit semble résider dans le système de l’indemnisation du préjudice subi.

Cette loi, comme toute loi spéciale instituant des délits spéciaux, comporte en elle-même des restrictions quant à la consommation du délit aquilien et quant au moyen d’être indemnisé.

A – Les limitations quant à la consommation du délit aquilien

Les termes de la loi semblent avoir posé des conditions bien particulières pour que le judex soit autorisé à indemniser.
À l’origine, tout dommage causé aux biens ne sera pas un délit aquilien, car la nature de ce dommage est fixée en des termes stricts.

Le dommage aquilien doit avoir causé un véritable préjudice financier.
Il n’est pas suffisant que l’esclave ait supporté une atteinte physique ; par exemple, si quelqu’un porte un coup aux couilles de notre esclave, qu’il survit mais devient eunuque, alors cette blessure n’a pas causé de dommages au propriétaire, car un eunuque vaut plus cher qu’un autre esclave.

Le chapitre 1er vise le fait de tuer un esclave ou un quadrupède vivant en troupeau. Cela signifie qu’on ne peut pas se plaindre si un autre animal a été tué.

Le chapitre 3 est moins restrictif quant aux choses pour lesquelles l’atteinte physique donne lieu à indemnisation.
On admet vite que les biens meubles animés ou inanimés pour être indemnisés.
Ce préjudice résulte d’une action particulière, résumé par la triade “urere – frangere – rumpere” = “brûler – casser – briser”.
→ Le dommage doit résulter de cette action.

Du côté de celui qui a commis l’atteinte produisant le dommage, la lex aquilia attend, pour appliquer la répression, que l’on ait agi d’une certaine manière.
Idée : dans damnum injuria datum, il y a injuria, qui désigne ce qui est commis sans droit.

Celui qui est en état de légitime défense, qui repousse l’agression de l’esclave, qui tue l’animal qui le charge… ne commet pas une action sans droit (il a le droit de se défendre).
La répression n’est possible que lorsqu’on a commis le dommage en n’ayant pas le droit de le faire.

Par ailleurs, il est nécessaire que le dommage ait été commis par l’agent corpori corpore (”avec le corps sur le corps”).
Idée : on sanctionne un coup de glaive / le coup de poing / la flèche…
La répression implique un contact physique direct entre l’auteur du dommage et la chose qui subit le dommage.
Exemple : celui qui a effrayé le troupeau et qui voit le troupeau tomber dans un ravin ne peut pas être poursuivi.

→ La loi pénale est d’interprétation stricte.

B – Les limitations quant à l’indemnisation du délit aquilien

Cette action semble avoir un caractère surtout réipersécutoire : la peine que l’on obtient est destinée à indemniser le plus complètement possible le propriétaire de la chose, grâce à un barème qui tient compte des variations du marché.
(soit 1 an → chapitre 1 ; soit 1 mois → chapitre 3)

On peut réclamer la somme à l’auteur et au co-auteur, mais les caractéristiques de cette action pénale introduisent une subtilité concernant les moyens pour le défendeur de se défendre :

Le défendeur peut nier son implication dans la perpétration du délit, ou bien reconnaître son implication et seulement discuter le montant de la poena (= dommages-intérêts qui seront prononcés contre lui).
Si le défendeur nie être l’auteur, mais que l’instruction à l’audience montre qu’il est coupable, il y a dénégation téméraire donc la peine sera le double du montant de l’indemnité.

La loi aquilia, comme toutes les lois de circonstances votées à la hâte, est donc extrêmement imparfaite.
Idée : ça coince partout, il y a plein de restrictions et de termes qui empêchent la condamnation aisée de l’auteur des faits, il y a un luxe de détails dans les conditions dans lesquelles le délit est perpétré, elle n’a une dimension pénale que dans certains cas.

Il faut donc que le préteur se saisisse de cette loi pour créer une sorte de principe général de responsabilité délictuelle :

Section 2 : La nécessité d’un principe général de responsabilité délictuelle

Une loi à Rome est l’expression de la volonté d’une assemblée présidée par un magistrat ou un tribun.
Elle est classée puis enregistrée dans les archives.
Les générations de juristes qui vont l’appliquer vont l’enrichir de stipulations nouvelles – et donc d’une portée nouvelle.

L’action aquilienne elle-même se trouve concurrencée par d’autres moyens procéduraux et d’autres remèdes imaginés par le préteur.

§ 1. La redéfinition du damnum injuria datum

Ce qui préoccupe un juriste romain, c’est d’attirer dans le champ d’application d’une loi utile un maximum de situations particulières lorsque ça l’arrange.
Pour cela, il doit être habile, pour faire dire à la loi ce qu’elle n’avait pas imaginé.

A – Du damnum injuria au damnum culpa datum

La doctrine révise complètement la portée du délit aquilien, en faisant dire à injuria ce que le terme ne disait pas.
L’injuria, c’est ce qui est commis sans droit.
Dès lors, ce qui permettait d’échapper à la sanction, c’était de montrer que j’avais un droit de commettre le dommage.

La notion de culpa introduit l’idée d’une imputation morale du geste commis.
Elle fait intervenir l’idée d’un caractère répréhensible, plus que celle d’une action non conforme à la loi.

Exemple : si je m’entraîne au javelot sur un stade, qu’un esclave passe et qu’il meurt, je n’ai pas fait exprès ; je me livrais à une activité qui est conforme à la destination du stade, donc l’esclave devait faire attention.

Exemple : si je coupe un arbre sans prévenir et qu’il tue quelqu’un en tombant ; si le bucheronnage a lieu au milieu de la forêt où il n’y a jamais personne, il n’y a pas de culpa : je ne pouvais pas raisonnablement imaginer que quelqu’un passerait par là.
≠ si je bucheronnais à côté d’un endroit où passent régulièrement des gens, j’avais l’obligation de prévenir, et ma culpa (faute) serait engagée.

On procède donc à une analyse des cas pour savoir si, dans une situation particulière, un acte fautif a été commis (qu’il s’agisse d’un acte de commission ou d’abstention).
→ Permet d’étendre le champ d’application.

Je n’échappe plus à la condamnation en montrant que j’ai respecté le droit (= en ne commettant rien de contraire à la loi) : j’engage ma responsabilité à chaque fois que j’ai moralement commis une faute.
Une faute même très légère peut conduire à la condamnation.

L’enfant et le fou, qui n’ont pas de vie morale du point de vue du droit, ne peuvent jamais être condamnés (un enfant commet des bêtises, mais juridiquement pas de faute).

B – Les nouveaux procédés d’indemnisation du préjudice aquilien

La lex aquilia, qui est une loi de la fin de l’époque archaïque, avait retenu un mode de calcul de l’indemnité très rigide, puisque fondée sur un barème prédéterminé.
Le problème de ce barème, c’est qu’il ne permettait pas d’indemniser l’entier préjudice.

Exemple :
Un quadrige est un équipage de 4 chevaux dans les courses de char.
Si l’on tue 1 des chevaux, la lex aquilia s’applique et l’on est indemnisé sur la base de la plus haute valeur acquise par le cheval dans l’année qui précède.
Mais l’entier préjudice n’est pas indemnisé, parce que la valeur du cheval dépend aussi de la valeur du quadrige (des 3 autres), puisque ce sont des chevaux qui ont été dressés pour travailler tous les 4.
→ Perte de valeur du quadrige pas indemnisé.

Exemple : si un esclave est institué héritier, il peut être tué avant d’avoir fait adition d’hérédité (= d’avoir accepté la succession).
La perte sèche occasionnée par l’impossibilité de percevoir la succession n’est pas indemnisée.

Le préteur décide donc de s’émanciper de la loi, en procédant à d’autres formes de calcul de l’indemnité de manière prétorienne :

1. il met de côté le barème quand celui-ci ne permet pas d’indemniser entièrement le préjudice direct (le damnum emergens) ;

2. très vite, il accepte d’indemniser le gain manqué (lucrum cessans).

Ces initiatives du préteur renforcent le caractère réipersécutoire de l’action aquilienne.
Démarche du préteur : indemniser l’entier préjudice, plutôt que de prononcer une peine punissant l’auteur du dommage aquilien.

Ces remèdes prétoriens laissent de côté d’une part ces limites et d’autre part des possibilités d’indemniser autre chose qu’une atteinte aux biens (sachant que, juridiquement, l’esclave est un bien).

§ 2. La multiplication des remèdes procéduraux

Le préteur a déjà manipulé un peu les termes de la formule de l’action de la loi aquilia.
À côté de l’action directe, les magistrats vont inventer une action utile destinée à étendre à des situations non prévues par la loi l’avantage technique offert par l’action de la loi aquilienne.

→ Accumulation d’expédients procéduraux, que Justinien remettra en ordre à l’époque postclassique.

A – À l’époque classique, les actions inventées par le préteur

La loi aquilia a posé des conditions strictes de l’action directe.
Ce caractère strict découle de la qualité du demandeur, de la nature de l’action elle-même, et des conditions de réalisation du dommage.
Il y a donc une limite objective et une limite subjective.

1) La limite subjective

La loi aquilia est destinée à réprimer des atteintes aux biens, mais en faveur des propriétaires civils de la chose endommagée.
En principe, les non-romains (= les pérégrins) ne peuvent pas invoquer le droit civil et ne peuvent donc pas invoquer la loi aquilia en cas d’atteinte à leur patrimoine.

Le préteur invente donc une action utile, qui consiste à introduire une fiction dans la formule du préteur.
Cette fiction consiste à présenter le demandeur comme romain même s’il ne l’est pas : on présume, de manière absolue, la qualité romaine du demandeur.

Une autre fiction pouvait consister aussi à réputer propriétaire de la chose :
> celui qui n’est que possesseur de bonne foi de cette chose ;
> celui qui n’est qu’en train d’usucaper ;
> celui qui n’est qu’usufruitier de la chose ;
> celui qui n’est que simple gagiste…

Le dépassement des limites objectives s’avère lui plus compliqué :

2) La limite objective

La première difficulté tient à l’existence de la condition corpori corpore (”par le corps, avec le corps”).
Si, au lieu de trucider un esclave, on l’emprisonne et on le laisse mourir de faim, on n’a techniquement pas porté la main dessus → la loi aquilia ne s’applique pas.

Dans ce cas-là, l’impossibilité vient d’une volonté légale très marquée.
L’action utile ne permet pas encore de déjouer cette solution ; le préteur a recours à l’action in factum, dans laquelle il décrit les faits et applique le remède inspiré de la loi aquilia, sans que l’on se trouve dans les conditions de la loi aquilia.

La deuxième difficulté tient à l’indemnisation du préjudice corporel subi par un homme libre.
On peut se demander pourquoi utiliser la lex aquilia dans un cas pareil, alors qu’il existe un autre délit spécial : le délit d’injuria.
Mais ce délit suppose de montrer l’intention de nuire de l’agent et exclut donc toutes les hypothèses de dommage résultant d’une négligence ou d’un fait involontaire.

Le préteur utilise alors, par voie d’interprétation analogique, les dispositions de la loi aquilia concernant l’esclave.

L’esclave se caractérise par le fait d’être soumis à la puissance du père de famille ; or les enfants et les épouses sont soumis ou ont été soumis à cette même puissance, même s’ils sont libres.
On applique donc aux atteintes corporelles involontaires subies par les enfants ou l’épouse le remède de la loi aquilia.

Cependant, l’homme libre n’est soumis à aucune puissance, donc on ne peut pas appliquer le remède de la loi aquilia.
+ Autre problème : pour un homme libre, on ne peut faire aucune estimation de la valeur du corps, donc il est juridiquement impossible de calculer l’indemnisation.

Le préteur contourne cette maxime qui empêche l’indemnisation, en indemnisant par exemple les frais médicaux, la perte des journées de travail…
Mais le préjudice esthétique a une valeur infinie.

Comme souvent en droit romain, à la fin de l’époque classique, il y a une accumulation de remèdes procéduraux inventés par le préteur pour résoudre des cas particuliers.
Il faut donc bien choisir l’action utilisée.

Tout cela est remis à plat par la codification justinienne :

B – À l’époque post-classique, l’action in factum generalis

L’objectif de Justinien n’est pas de poser législativement des grands principes doctrinaux, mais plutôt de simplifier l’administration de la justice en matière d’indemnisation.

Désormais, à chaque fois qu’un justiciable ne disposera pas d’une action spéciale découlant d’un délit spécial, il disposera de l’action in factum generalis.
Cette action délictuelle permet d’indemniser les dommages causés aux biens et aux personnes, à l’exception de l’homme libre, que ce dommage ait été commis volontairement ou involontairement.

Dans les conditions de délivrance de l’action in factum generalis, les juristes médiévaux – et surtout les juristes de l’école du droit naturel moderne – vont dégager les 3 conditions permettant d’engager la responsabilité civile d’une personne :

1. le dommage (damnum) ;

2. la faute (culpa) ;

3. le lien de causalité (datum).

C’est ce que le Code civil de 1804 résumera dans la formule de l’article 1240 du Code civil (article 1382 avant 2016) :
”Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.”

→ Par voie d’interprétation doctrinale, par l’invention de remèdes procéduraux qui se cumulent, les romains avaient posé les bases de notre responsabilité civile.