Les contrats sont l'instrument juridique premier pour réaliser les opérations du commerce juridique international.

La spécificité du droit du commerce international peut intervenir à 2 niveaux :
1- Au niveau du conflit de lois ;
2- Au niveau de l'existence de règles matérielles spécifiques.

On retrouve chacune de ces 2 dimensions dans le cas des contrats internationaux.

Distinction entre les règles générales et spéciales :
Comme ailleurs, en DCI, il y a des règles générales qui forment une sorte de droit commun des contrats internationaux.
Il y a aussi, pour certains aspects du régime de certains contrats spéciaux, des règles particulières.

En ce qui concerne les règles générales, il faut se référer à un texte majeur : le règlement Rome 1 du 17 juin 2008, qui pose des règles de conflit de loi qui permet de savoir à quelle règle nationale un contrat se voit soumis.
Ce règlement est en vigueur dans tous les États membres de l'Union européenne.

Section 1 : Le principe d’autonomie

§ 1. Présentation

Le principe d’autonomie est un principe clé en droit international privé des contrats.
Il existe depuis une époque plus ancienne que la Convention de Rome de 1980.

Quelle est sa raison d’être en matière contractuelle ?
Philosophiquement, on peut y voir un prolongement du principe de la liberté contractuelle.
On peut aussi faire valoir que cette possibilité est un facteur de sécurité juridique appréciable pour les parties. Cette sécurité juridique favorise la conclusion des contrats internationaux.

Le principe d’autonomie est la possibilité pour les parties de choisir la loi applicable à leur contrat.
Il n’y a pas d’exigence d’un lien objectif entre le contrat et la loi choisie : il est tout à fait possible de choisir la loi d’un pays qui n’a aucun rattachement avec la situation !

L’objet de cette faculté de choix est une loi : les parties peuvent choisir la loi qu’elle souhaite, ce qui signifie qu’elles doivent choisir une loi → les parties ne peuvent pas soumettre leur contrat à des règles transnationales. Cela découle du règlement Rome I.

Dans l’arbitrage, les parties peuvent choisir des règles qui ne sont pas nécessairement celles d’une loi nationale (Principes Unidroit, lex mercatoria…).
Le Code de procédure civile français prévoit que le tribunal arbitral applique les “règles de droit” prévues par les parties (et non pas forcément les lois).

Si les parties procèdent ainsi, cela donne une certaine marge de manœuvre au tribunal arbitral.
Le contenu de ces règles transnationales est moins bien déterminé que le contenu d’une loi nationale en général.
Même dans l’arbitrage international, l’hypothèse la plus fréquente est celle où les parties ont choisi une loi.

Dans le cadre du règlement Rome I, si les parties choisissent les Principes Unidroit ou la lex mercatoria, comme le prévoit le considérant 13, il s’agit d’une incorporation par référence : les règles de droit transnationales désignées ont une valeur contractuelle.

Les parties peuvent aussi choisir la loi applicable à la totalité ou à une partie de leur contrat : on parle de dépeçage → on soumet les différentes parties du contrat à différentes lois, ce qui est un facteur d’incohérence.

L’article 3 §1 du règlement prévoit que le choix est exprès ou résulte de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause.
Le choix peut être tacite, mais encore faut-il qu’il soit certain.

L’hypothèse d’un choix exprès est facile à concevoir : une clause du contrat indique directement que le contrat est soumis à la loi de tel ou tel État.
En revanche, dans quelle hypothèse a-t-on un choix tacite ?

Le considérant 12 du règlement énonce que, parmi les indices à prendre en compte, il y a l’existence d’une clause attributive de juridiction.
Il faut nuancer : ce n’est pas la même chose de choisir le juge compétent et la loi applicable ; un juge national ne va pas toujours appliquer sa loi → il ne faut pas assimiler trop vite le choix d’un juge au choix d’une loi.

Cela étant dit, il reste vrai que, quand les parties ont choisi un juge, dans beaucoup de cas, elles vont choisir en parallèle de soumettre leur contrat à la loi de ce pays.
Mais il n’y a rien d’automatique et il faut interpréter la volonté des parties notamment en recherchant d’autres indices dans le contrat.

Parmi les autres indices, on a la présence dans le contrat de référence à des textes de loi dans certains pays.
On reste ici dans une approche casuistique.

§ 2. Limites

Il y a un certain nombre de limites à la volonté des parties :

• Cas des contrats internes.

  Dans le cas d’un contrat interne dont, objectivement, tous les éléments se localisent dans un même pays, si les parties choisissent une loi étrangère, ce choix ne peut pas avoir pour effet d’écarter l’application des règles impératives de la loi du pays auquel le contrat, objectivement, se rattache.

• Cas des contrats intra-européens.

  Le règlement Rome I a ajouté une solution analogue qui n’existait pas dans la Convention de Rome, qui concerne le cas où le contrat, objectivement, n’a des rattachements qu’avec des États membres de l’UE : dans ce cas, le règlement réserve l’application des dispositions impératives du droit européen.

• Cas des contrats conclus avec certaines parties faibles.

  Dans le cadre des contrats conclus avec des parties faibles (contrat d’assurance, contrat de consommation, contrat de travail…), il y a des règles qui encadrent la liberté de choix du droit applicable.

  Idée : dans les contrats de consommation, on réserve sous certaines conditions l’application des règles impératives du pays de la résidence habituelle du consommateur dans le but d’assurer sa protection contre le choix d’une autre loi.
  Dans les contrats de travail, on tente de préserver les règles impératives du lieu du déroulement habituel du contrat de travail.

• Réserve des lois de police (cf. infra).

  Le choix par les parties de la loi d’un pays n’est pas exclusif de l’application des lois de police d’un autre pays.

Section 2 : La loi applicable à défaut de choix

§ 1. Les règles de conflit de lois

On écarte le cas de l’ordre public : le juge peut écarter l’application de la loi normalement applicable si cette application est manifestement incompatible avec l’ordre public du for (= du juge du point de vue duquel on raisonne).

L’idée est d’écarter l’application d’une loi si elle entre en contradiction avec des principes essentiels de l’ordre juridique du for.
Cette exception d’ordre public doit être maniée de manière très limitée : l’ordre public du for n’est pas composé de toutes les règles impératives de la loi du for, mais uniquement des règles auxquelles on est extrêmement attaché.

L’article 4 §1 pose 8 règles de conflit spéciales, c’est-à-dire pour 8 types de contrats (ces règles ne valent que si les parties n’ont pas choisi une autre loi) :

• Le contrat de vente de biens est régi par la loi du pays dans lequel le vendeur a sa résidence habituelle.
  C’est une solution importante car ce contrat est fréquent.
  ⚠️ Cette règle de conflit ne trouve pas à s’appliquer devant le juge français car la France est partie à la
  Convention de La Haye (qui l’emporte sur le règlement Rome I).

• Le contrat de prestation de services est régi par la loi du pays dans lequel le prestataire a sa résidence habituelle ;

• Les contrats ayant pour objet un bail réel immobilier sont soumis à la loi de situation des biens ;

• Le contrat de franchise est régi par la loi du pays de la résidence habituelle du franchisé ;

• Le contrat de distribution est régi par la loi du pays de résidence habituelle du distributeur.

Cette série de règles de conflit couvre un très grand nombre de contrats, mais il peut toujours arriver que l’on soit en présence d’un contrat qui n’est pas couvert par l’un des rattachements prévu à l’article 4 §1.
Par exemple, le contrat d’échange ne correspond à aucun des contrats mentionnés à l’article 4 §1.

Il peut aussi arriver que les éléments du contrat soient couverts par plusieurs rattachements.
Dans ces hypothèses-là, le contrat est régi par la loi du pays dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle.

La prestation caractéristique est celle qui permet de distinguer un type de contrat d’un autre.
Il y a un moyen assez simple de la repérer : c’est celle qui est fournie en contrepartie d’une valeur monétaire.

Toutefois, il y a des contrats qui, tout simplement, ne comportent pas une prestation caractéristique.
Par exemple, dans l’échange, il y a un caractère de miroir et il est difficile de déterminer qui fournit la prestation caractéristique.
Dans ce cas, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits.

Dans les règles de conflit de l’article 4 §1, on constate en réalité que l’on applique le principe selon lequel on applique la loi du débiteur de la prestation caractéristique.

§ 2. La clause d’exception

Toutes ces règles de conflits s’articulent avec une clause d’exception, prévue à l’article 4 §3 :
”Lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances de la cause que le contrat présente des liens manifestement plus étroits avec un pays autre que celui visé au §1 ou §2, la loi de cet autre pays s’applique”.
C’est alors cet autre loi que le juge doit appliquer → idée de proximité.

Il faut comparer cette solution avec ce qui prévalait dans la Convention de Rome de 1980, qui prévoyait déjà la clause d’exception, mais d’une manière différente : elle n’utilisait pas l’adverbe “manifestement”.
Cet adverbe vient signifier que l’on doit faire un usage restreint de la clause d’exception.
Cela amène à appliquer la clause d’exception moins fréquemment.

Section 3 : Le cas particulier de la forme du contrat

Cette question fait intervenir la loi du lieu de conclusion du contrat.
On considère que, dans certains cas au moins, c’est la loi locale qu’il est le plus facile de respecter pour les parties.

Exemple : si la loi applicable au fond du contrat impose l’élaboration d’une acte authentique, alors le respect de cette exigence pourrait poser un problème si le contrat est conclu dans un pays où il n’existe pas de notaire.

C’est un rattachement alternatif : l’article 11 du règlement prévoit que le contrat sera réputé valable en la forme s’il satisfait les exigences de forme :
> soit de la loi applicable au fond ;
> soit de la loi du lieu de conclusion.

Section 4 : Les lois de police

§ 1. Notion

Il existe dans le règlement Rome I des dispositions relatives aux lois de police : l’article 9 réserve l’application des lois de police.
Cette réserve existait déjà dans la Convention de Rome de 1980 à son article 7, mais il y a eu des évolutions.

L’idée essentielle dans la méthode des lois de police est l’idée de super impérativité.
Idée : il y a des règles essentielles qui entendent imposer leurs vues quelle que soit la lex contractus.

Deux exemples :

1. Le droit de la concurrence : un État entend imposer l’application de ces règles de droit de la concurrence aux contrats qui ont des effets anticoncurrentiels sur son territoire.
   On ne pourrait pas admettre que les parties puissent se dispenser de l’application du droit de la concurrence en choisissant la loi d’un autre pays.

2. Depuis le 1er janvier 2022, en France, l’article L253-8-4 du Code rural et de la pêche maritime interdit la production, le stockage et la circulation (donc non seulement la vente en France, mais aussi l’exportation) de produits phytopharmaceutiques contenant des substances actives non approuvées pour des raisons liées à la protection de la santé ou de l’environnement.

Idée : le but poursuivi rend nécessaire cette forme d’hyper impérativité.
Peu importe la loi applicable au contrat, la loi de police s’applique.
Une loi de police est une disposition impérative (article 9 §1), justifiée par des considérations d’une importance très supérieure.

Jurisprudence en matière de sous-traitance immobilière :

Les règles de protection du sous-traitant issues de la loi de 1975 sont des lois de police qui s’appliquent impérativement lorsqu’est en cause la construction d’un immeuble en France ou lorsqu’il existe un lien de rattachement avec la France au regard de l’objectif de protection des sous-traitants poursuivi par le texte.

Le champ d’application des lois de police est impératif : la loi de police opère à l’intérieur d’un certain périmètre.
Il existe des critères de rattachement pour déclencher l’application en tant que loi de police des dispositions de la loi de 1975.

Règles du droit de l’Union européenne :

Les lois de police sont, en premier lieu, des règles de source nationale ; mais certaines règles du droit de l’UE peuvent être qualifiées de lois de police.
Exemple : les règles du droit européen de la concurrence.

Dans un arrêt du 9 novembre 2000, la Cour de justice a considéré que devaient être traitées comme des lois de police les règles issues de la directive du 18 décembre 1986 sur les agents commerciaux indépendants.
Les règles issues de cette directive doivent s’appliquer dès lors que le contrat d’agence est exécuté sur le territoire de l’Union.

Qui dit directive dit marge de transposition : des lois de transposition sont plus protectrices des agents commerciaux que ce que prévoit la directive.
S’est posée la question de savoir si une loi de transposition qui va plus loin que la directive peut revendiquer son application en tant que loi de police alors que, autrement, ce serait la loi d’un autre État membre qui s’appliquerait.

Il y a un argument contre : les lois des autres États membres présentent déjà un certain niveau de garantie ; la nécessité à faire prévaloir l’application d’une règle nationale allant plus loin dans la protection n’apparaît pas évidente.
Cependant :
CJUE, 2013, Unamar :
La CJUE considère qu’il n’y a pas d’objection de principe à faire jouer ainsi les lois de police en faveur d’une transposition qui va plus loin que la directive.
Il faudra s’assurer que le texte de l’article 9 du règlement, qui pose des exigences fortes, soit satisfait.

“Une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans son champ d'application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d'après le présent règlement”.
— Article 9 du règlement Rome 1

§ 2. Conditions d’application

Une distinction s’impose entre les lois de police du for et celles étrangères.

A – Les lois de police du for

Le for désigne le juge, le système juridique du point de vue duquel on raisonne.
Pour le juge français, les lois de police du for sont les lois de police françaises.

L’article 9 §2 prévoit qu’il ne pourrait être porté atteinte à l’application des lois de police du juge saisi → le juge du for a toute latitude pour faire prévaloir l’application de ses propres lois de police.

B – Les lois de police étrangères

En ce qui concerne les lois de police étrangères, les choses sont plus complexes.

La situation qu’on envisage ici est celle où un contrat international donne lieu à un litige devant un État membre, et le juge constate que la loi de police d’un autre État tend à s’appliquer (il peut s’agir d’un État non européen !).

Le règlement Rome I prévoit ici des solutions plus nuancées / plus complexes que dans le cas des lois de police du for.
Quand il s’agit d’une loi de police du for, le juge du for n’a pas de pouvoir d’appréciation, il doit appliquer ses lois de police (→ automaticité).
En revanche, quand il s’agit d’une loi de police étrangère, la question se pose de savoir s’il est dans l’ordre des choses qu’un juge fasse prévaloir l’application de lois de police étrangères.
Cette figure a quelque chose de moins naturel que pour la loi de police du for.

• Argument pour :
  Dans l’absolu, il peut y avoir de bonnes raisons de favoriser l’application des lois de police étrangères.

  Le principal argument est que l’application d’une loi de police étrangère va dans le sens de l’intérêt de l’État étranger émetteur de la loi de police.
  Partant de là, le refus d’application d’une loi de police étrangère va dans le sens opposé.
  Par exemple, si le juge français refuse d’appliquer la loi de police américaine, il va ordonner l’exécution du contrat en dépit de ses effets anti-concurrentiels aux États-Unis.

  De manière générale, il est préférable d’aller dans le sens des intérêts de l’État étranger : il vaut mieux aider que nuire !

• Arguments contre :
  Néanmoins, des éléments compliquent les choses.

  Tout d’abord, on peut souligner que toute aide n’est pas bonne à apporter : il faudra s’assurer de la légitimité de la loi de police étrangère.

  De plus, il faut reconnaître que, globalement, le mécanisme des lois de police, en dépit de ses mérites, est porteur d’une certaine insécurité juridique : souvent, les lois de police vont s’appliquer au détriment du choix de loi effectué par les parties, et donc possiblement de leurs prévisions.

  Enfin, il n’est pas toujours facile de savoir si telle ou telle norme impérative constitue une loi de police.
  Certains considèrent donc qu’il vaut mieux limiter l’application des lois de police et ne permettre que l’application des lois de police du for.

C – L’incidence du droit de l’Union européenne

Dans la convention de Rome de 1980, l’arbitrage entre ces considérations s’était fait en faveur de l’application des lois de police étrangères.
En effet, il n’y avait pas de limites particulières à la possibilité pour le juger d’appliquer des lois de police étrangères ; il y avait un pouvoir d’appréciation du juge, mais il n’y avait pas de limites spécifiques.

En revanche, le règlement Rome I est nettement plus restrictif : au moment de son élaboration, les arguments hostiles ont pesé assez lourd, en particulier l’argument de l’insécurité juridique.
Le règlement Rome I n’est pas allé jusqu’à écarter l’application des lois de police étrangère, mais il l’a soumis à des conditions très sévères.

L’article 9 §3 pose une double condition à l’applicabilité de ces lois de police étrangères :

1. D’abord, seules certaines lois de police étrangères sont susceptibles d’être appliquées : celles du “pays dans lequel les obligations découlant du contrat doivent être ou ont été exécutées”.

   Par exemple, la question s’est posée de savoir si une juridiction française pouvait appliquer au titre d’une loi de police étrangère une mesure de sanction économique prise par les États-Unis contre l’Iran, et ce alors que l’exécution du contrat se localisait en France et en Iran.
   D’emblée, le premier critère de l’article 9 §3 écarte la possibilité d’appliquer ici les lois de police américaine.

2. Par ailleurs, l’article 9 §3 indique qu’il faut que les lois de police étrangères “rendent l’exécution du contrat illégale”.

CJUE, 18 octobre 2013, Nikiforidis :
En l’espèce, un enseignant qui enseignait en Allemagne dans une école dépendant de la Grèce.
La crise économique en Grèce a conduit à des mesures drastiques, y compris à diminuer la rémunération de personnes employées par l’État grec par des lois de police.
Peut-on appliquer cette loi de police à la situation d’une personne qui travaille en Allemagne, dont le contrat a priori est soumis au droit allemand ?

La loi de police ne remplit aucune des deux conditions de l’article 9§3, on ne pouvait donc pas l’appliquer.

Certains ont considéré que cette affaire illustrait le caractère trop restrictif des conditions d’applications des lois de police étrangères dans le règlement Rome I.
Cependant, dans cette affaire, la Cour de justice a eu à se prononcer sur la question de savoir si on peut, faute de pouvoir appliquer les lois de police étrangères, prendre en considération la loi de police en tant qu’élément de fait.

Exemple :
Un contrat de transport international est conclu pour assurer la livraison de viandes bovines dans un pays étranger ; mais il se trouve que cet État prend des mesures visant à interdire l’importation sur son territoire de viandes bovines.
Cette situation contrarie l’exécution du contrat : le transporteur ne peut pas exécuter le contrat.
L’existence de la loi de police est susceptible ici de s’assimiler à un cas de force majeure.
La loi applicable au contrat va prendre en considération cette loi de police pour en déduire l’existence d’un cas de force majeure.

Dans cette décision Nikiforidis, la Cour de justice considère que les conditions de l’article 9 §3 s’imposent lorsqu’il s’agit d’appliquer les lois de police étrangères, mais pas lorsqu’il s’agit de la prendre en considération.
Il ne s’agit pas de laisser la loi de police produire son effet juridique, mais de constater une donnée de la situation objective et d’en tirer les conséquences.

Les conditions de l’article 9§3 ne s’appliquent évidemment pas pour les lois de police du for.

Même lorsque les conditions de l’article 9 §3 sont remplies, l’application des lois de police étrangères n’est pas automatique.
Le juge peut contrôler l’opportunité d’appliquer les lois de police étrangères en se référant à deux critères :

1. Leur nature et leur objet ;

2. Les conséquences de leur application et de leur non application.

Ces critères sont assez vagues. On peut s’interroger sur l’adéquation du contenu des lois de police et leur finalité.
On peut également s’attendre à ce que le juge exerce un certain contrôle quant au lien de rattachement entre la situation et la loi de police.

D – Contrôle au regard du droit de l’Union européenne

L’application des lois de police est susceptible de faire l’objet d’un contrôle au regard des exigences du droit de l’Union européenne.
Cela vaut aussi bien pour les lois de police du for que pour les lois de police étrangères.

Une jurisprudence s’est développée selon laquelle peut se poser le problème de la compatibilité de l’application des lois de police avec les libertés garanties par le droit de l’UE.
En effet, selon la Cour de justice, l’application de lois de police extérieures à la loi du pays d’incorporation était de nature à heurter la liberté d’établissement et cette application n’était donc possible que moyennant un texte de nécessité et de proportionnalité que la Cour conduit de manière très exigeante.

L’application d’une loi de police peut être de nature à heurter la liberté de prestation de services ou susciter une discrimination prohibée par le droit de l’UE.
L’application de la loi de police peut parfois être considérée comme une entrave à la liberté de circulation.
Cela ne signifie pas que l’application des lois de police sera absolument impossible, mais cela signifie que l’application des lois de police peut s’accompagner d’une raison impérieuse d’intérêt général lorsqu’il y a bien proportionnalité entre la loi de police et l’objectif poursuivi.

Cette jurisprudence s’est notamment développée en matière de détachement de salarié dans l’hypothèse où un État entend imposer l’application de certaines règles impératives à des salariés dont le contrat est régi par la loi de leur pays d’origine.
Exemple : les salariés d’une entreprise allemande sont détachés temporairement en France et l’État allemand impose certaines règles dans l’État du détachement. Dans cette application cumulative, il risque d’y avoir une entrave à la liberté de circulation.