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La coutume est l'une des principales sources du droit international public.

Cette place centrale de la coutume se manifeste dans le très grand nombre de matières qui sont régies par le droit coutumier.

Elle occupe aussi une place importante parce que la coutume constitue la seule règle générale : c'est la seule règle de droit qui s'applique à tous les États.

Par définition, la coutume est une source non écrite, ce qui pose de nombreuses difficultés.
Comment se forme-t-elle ? Comment la prouver ?
La coutume a un côté mystérieux.

La 1ère difficulté porte sur le terme lui-même : "coutume" désigne à la fois un résultat (la règle) et le processus par lequel on aboutit à cette règle.

L'article 38 du statut de la Cour internationale de justice liste "la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale acceptée comme étant le droit".
La coutume est donc une pratique générale et acceptée comme étant le droit.

Cela pose un défi de taille : à chaque fois que les États invoquent la règle coutumière, ils doivent la prouver, en établissant qu'il y a une pratique générale et acceptée comme étant le droit.
→ On ne sait pas bien comment la coutume se forme, on sait simplement comment la prouver.

Il sera aussi question dans ce chapitre de la manière dont on peut concilier coutume et souveraineté.

Section 1 : Formation de la règle coutumière

Pour identifier une coutume, 2 éléments sont toujours nécessaires :

1. L’élément matériel : une certaine pratique ;

2. L’élément subjectif : l'opinio juris.

La combinaison de la pratique et de l'opinio juris est obligatoire et suffisante.

Exemple : CIJ, 1969, Plateau continental de la mer du Nord :
La Cour considère que les 2 conditions doivent être réunies.

Exemple : CIJ, 2012, Immunités juridictionnelles de l'État (Allemagne contre Italie) :
Précise qu'une pratique effective assortie d'une
opinio juris est requise pour qu'existe une règle du droit international coutumier.

Difficulté : souvent, on ne sait pas très bien comment distinguer ces 2 éléments.

§ 1. L'élément matériel

L'élément matériel correspond à la pratique.

La pratique se compose d'éléments hétérogènes : des précédents étatiques.
C'est l'ensemble de ces précédents qui forme la pratique.

Ça peut être des comportements actifs de l'État.
Ça peut aussi être des comportements passifs (= des abstentions).
→ Tout peut constituer un élément de la pratique.

Les comportements actifs sont plus faciles à établir.
On y retrouve :

• Les actes internationaux de l'État ;
  Notamment les actes unilatéraux de l'État (par exemple, les réserves).

• Les attitudes adoptées par l'État ;
  Par exemple, le comportement de l’État dans la conduite d'opérations militaires.

• Les actes internes.
  Cela comprend les actes de tous les organes, même ceux qui ne peuvent pas engager internationalement l'État.
  Exemple : les décisions des juridictions internes.
  Exemple : les lois du Parlement sur la nationalité, l'extradition, la délimitation du territoire…
  Exemple : les décrets et arrêtés pris par l'exécutif.
  

CIJ, 2023, Différend territorial et maritime (Nicaragua contre Colombie) :
Les conventions multilatérales peuvent avoir un rôle important à jouer en enregistrant et en définissant les règles dérivées de la coutume.
Ce que dit la Cour ici, c'est que les traités nourrissent la coutume.
Si une multiplicité de traités affirment la même règle, on pourrait en déduire – si les autres conditions sont remplies – qu'il s'agit d'une règle coutumière qui dépasse le traité.

À chaque fois que la CIJ rappelle une règle coutumière, elle nourrit la coutume.
Tous les actes qui affirment une règle participent de la pratique.
→ La pratique est hétérogène.

La pratique émane toujours des États ou des juridictions internationales.
Elle n'est jamais celle d'individus. Une personne privée ne peut pas créer une règle coutumière.

Cette pratique, pour être pertinente, doit être générale.
La pratique est générale quand elle est constante et uniforme.

Il faut cependant relativiser : ce qu'on cherche derrière ces adjectifs, c'est la cohérence.
Il faut que la coutume se répète (idée : on doit être face à une véritable règle de droit).

On pourrait se dire qu'il faut un très long laps de temps, et c'est plutôt vrai.
Plus la coutume se forme dans un temps court, plus la pratique doit être uniforme et intense.
Cependant, une coutume peut se former rapidement !

Ce qu'il faut retenir, c'est qu'il est possible de faire une coutume en 1 mois : dans ces cas-là, il faudra vraiment prouver que la pratique est uniforme et intense.
CIJ, 1969, Plateau continental de la mer du Nord :
Explique que le fait qu'il ne soit écoulé qu'un bref laps de temps ne constitue pas en soi un empêchement à la formation de la règle coutumière.
Il demeure indispensable que, dans ce laps de temps, aussi bref soit-il, la pratique de l'État ait été fréquente et pratiquement uniforme.
→ Le temps est un cadre.

Le caractère constant et uniforme de la coutume s'apprécie dans sa globalité.
Il n'est pas nécessaire que tous les États adoptent exactement le même comportement.

On apprécie aussi la pratique contraire : certains États peuvent adopter une pratique contraire, qui peut ne pas empêcher la formation de la règle coutumière.
La pratique contraire ne fait pas forcément obstacle à la coutume, notamment toutes les fois où les États vont protester et traitent la pratique contraire comme la violation d'une règle de droit.

Si la pratique est trop incertaine, qu'il y a trop de contradictions ou de fluctuations et qu'on n'a pas de consistance, alors il ne sera pas possible de considérer que la coutume a pu se former.

Pour appliquer la règle, le juge doit la formuler en regardant la pratique.
Pour cela, il faut suffisamment de consistance dans la pratique des États.
→ Il faut une pratique générale et constante.

La généralité est celle des États particulièrement intéressés.
Il n'est pas nécessaire que tous les États aient participé à la coutume ; ce qu'il faut, c'est que les États particulièrement intéressés aient adopté une pratique similaire.
La coutume peut s'imposer à des États qui n'ont pas participé à sa formation. Il faut alors une grande concordance des comportement des États particulièrement intéressés.

Cette notion d'État particulièrement intéressé est utilisée par la CIJ.
Par exemple, pour déterminer quelles sont les règles applicables pour délimiter le plateau continental, on regarde quelle est la pratique des États côtiers.
De la même manière, pour les règles qui concernent les engins ou l'espace extra-atmosphériques, on se sert avant tout de la pratique des États qui ont la possibilité d'envoyer des engins spatiaux.

La pratique de certains États doit être globalement uniforme ; les autres États réagissent simplement à cette pratique, soit en s'abstenant, soit en protestant.
Pour qu’une coutume soit générale, il faut donc une pratique positive des États particulièrement intéressés, qui se constitue par la répétition de précédents qui sont concordants dans le temps et dans l'espace + l'absence de réaction des États non particulièrement intéressés.

§ 2. L'élément subjectif

L’élément subjectif est aussi appelé élément psychologique ; on parle d'opinio juris.

C'est l'élément le plus compliqué.
La CIJ refuse de consacrer l'existence d'une règle coutumière parce qu'il manque cet élément → l’opinio juris est un élément indispensable.

Ainsi, il ne suffit pas d'établir que l’on a une pratique suivie de manière constante par des États suffisamment représentatifs pour dégager une règle coutumière : il faut aussi vérifier, parmi les États, l'existence d'une acceptation de la pratique comme étant le droit.

L'opinio juris, c'est la raison d'être de la pratique.
C'est ce qui permet de distinguer la coutume de l'usage.
Idée : les États, quand ils adoptent le comportement, le font parce qu'ils considèrent qu'ils doivent le faire.

Il existe en droit international de nombreux usages, et notamment des usages protocolaires ou diplomatiques.
Par exemple, généralement, quand un président décède, une cérémonie est organisée et les autres États ainsi que les organisations internationales envoient un représentant ; ces représentants sont placés selon un ordre protocolaire – mais ça n'est qu'un usage, les États savent qu'ils ne sont pas obligés de le faire !

CIJ, 1950, Droit d'asile (Colombie contre Pérou) :
Refuse d'admettre l'existence d'une règle de droit international en raison de l'absence d'opinio juris.
"Les considérations de convenance ou de simple opportunité politique semblent avoir déterminé l'Etat territorial à reconnaître l'asile, sans que cette décision lui fût dictée par le sentiment d'un devoir juridique quelconque."

Derrière l'opinio juris, on retrouve le consentement de l'État.
La pratique doit être motivée par la croyance en l'existence d'une règle de droit.

Plus on a une règle / une pratique établie depuis de nombreuses années, plus l'opinio juris prend la forme de la conscience de suivre une règle préexistante (→ plus on est dans la croyance de l'existence de la règle).
À l'inverse, lorsque la coutume se forme dans un très court laps de temps, l'opinio juris prendra davantage la forme de la volonté de faire une règle de droit.

Il n'y a pas vraiment de définition de l'opinio juris.
C'est la doctrine qui a essayé de le définir, ce qui a abouti à des définitions différentes :

• Pour les objectivistes, l'opinio juris est la conscience de l'existence d'une obligation. La coutume ne procède pas de la volonté, mais elle traduit une conviction commune des États d'agir conformément aux nécessités sociales.

• Pour les volontaristes, l'opinio juris est la volonté de créer et de respecter la règle. La coutume est un accord tacite de volonté.
  Par exemple, pour Kelsen, l'opinio juris est la croyance dans le caractère obligatoire de la règle. Pour Kelsen, la coutume procède nécessairement d'une erreur.

→ Différentes définitions de ce qu'est l'opinio juris.

Pour la Commission du droit international, l'opinio juris est "le sentiment de l'existence d'une obligation juridique ou d'un droit".
La pratique doit donc être assortie de la conviction qu'elle est autorisée, requise ou interdite par le droit international coutumier.

Comment prouver que les États adoptent une pratique parce qu'ils ont le sentiment de l'existence d'une obligation juridique ou d'un droit ?
On se fonde sur des comportements de l'État, qui sont souvent les mêmes que ceux pris en compte pour établir la pratique : déclarations publiques, publications officielles, avis juridiques gouvernementaux, correspondances diplomatiques, décisions des juridictions nationales, dispositions des traités, adoption des résolutions des organisations internationales, silence des États…
Par exemple, l'absence de réaction peut établir une opinio juris.

La Commission du droit international considère qu'il faut prouver chacun des 2 éléments de manière séparée.
C'est difficile, parce que c'est souvent la même pratique.
Il n'est pas toujours possible de distinguer les 2 éléments, parce qu'ils se nourrissent.

En pratique :
Dans certains cas, l'État agit d'une façon qui cause un dommage et va le réparer (notamment dans le cas de dommages environnementaux) et, lorsqu’il répare ces dommages, il précise qu’il le fait "pour des motifs d'équité et de justice".
Ce faisant, il considère qu'il répare, mais qu'il ne faut pas tenir cette réparation comme une règle juridique → il souligne qu’il n'y a pas d'opinio juris derrière (= il ne se sent pas obligé de le faire).

Section 2 : Autorité des règles coutumières

La question de l'autorité de la règle coutumière pose la question de son opposabilité (§1).
Nous étudierons ensuite la question des rapports entre la règle coutumière et la règle codifiée (§2).

§ 1. L'opposabilité des règles coutumières

Est-ce que la coutume s'impose à tous ?
Est-ce qu'un État peut s'opposer à la formation d'une règle coutumière ?
Est-ce que la coutume s'oppose à un État qui n'a pas participé à sa formation ?

La question de l'opposabilité de la règle coutumière est différente si la coutume est générale ou si elle est locale / régionale.

A – Les coutumes générales

La règle générale est une règle universelle : par définition, elle s'applique à tous.
C'est ce qu'on appelle aussi le droit international général.

Principe :
Une coutume générale est opposable à tous, que les États aient participé à sa formation ou non..

Comme beaucoup de principes, ce principe connaît une exception : l'objecteur persistant.
Idée : un État peut s'opposer dès l'apparition de la coutume à la règle coutumière pour qu'elle ne lui soit pas applicable.

La règle coutumière s'applique à tous.
Elle peut naître et devenir opposable à des États qui n'ont pas participé à sa formation.

Selon la CIJ, les précédents doivent traduire une proportion très large et représentative des États particulièrement intéressés.
Il n'est donc pas nécessaire que tous les États aient considéré accepter la règle.

La coutume générale s'applique aux États qui ne sont pas encore nés.
CIJ, 1969, Plateau continental de la mer du Nord :
Une fois la règle formée, aucun État, qu'il ait existé ou non au moment de cette formation, ne dispose d'un droit d'opposition unilatéral.

Dans cet arrêt, la CIJ affirme que les règles du droit international coutumier doivent par nature s'appliquer dans des conditions égales à tous les membres de la communauté internationale.

→ Par essence, la règle coutumière est générale et s'applique à tous.

L'objecteur persistant constitue l’exception à ce principe.
L’objecteur persistant, c'est l'État qui rejette expressément une coutume par son comportement au stade de sa formation.
Cet État n'est pas lié par la coutume parce qu’il dit, dès le départ, qu'il n'accepte pas cette règle.

Le statut d'objecteur persistant a été reconnu dans l'affaire anglo-norvégienne des pêcheries.
CIJ, 1951, Pêcheries (Royaume-Uni c. Norvège) :
La règle des 10 miles marins était inopposable à la Norvège, celle-ci s'étant systématiquement opposée à une règle du droit international coutumier en voie de formation et ayant continué de s'y opposer par la suite.

L’opposition doit être claire, non équivoque, non ambigüe.
Elle doit être persistante : l'État s'y est opposé au moment de sa formation et continue de s'y opposer.
Tant que l'objection persiste, la règle coutumière ne lui est pas opposable.

L’objecteur persistant est une illustration de la souveraineté des États.
C'est une hypothèse qui reste très rare.

Il y a aussi des coutumes locales et des coutumes régionales :

B – Les coutumes locales et régionales

Le champ d'application de ces coutumes est nécessairement plus restreint.
Il peut y avoir des coutumes régionales, des coutumes locales et des coutumes bilatérales.

Là où la coutume générale est universelle, la coutume locale ou régionale est relative.

Plusieurs affaires ont été rendues à ce sujet :

1. CIJ, 1950, Droit d'asile (Colombie c. Pérou) ;

2. CIJ, 1952, Droits des ressortissants des États-Unis d'Amérique au Maroc (France c. États-Unis d'Amérique) ;

3. CIJ, 1960, Droit de passage sur territoire indien (Portugal c. Inde) :
   ”Il est allégué au nom de l'Inde qu'aucune coutume locale ne saurait se constituer entre deux États seulement. On voit difficilement pourquoi le nombre des États entre lesquels une coutume locale peut se constituer sur la base d'une pratique prolongée devrait nécessairement être supérieur à deux. La Cour ne voit pas de raison pour qu'une pratique prolongée et continue entre deux États, pratique acceptée par eux comme régissant leurs rapports, ne soit pas à la base de droits et d'obligations réciproques entre ces deux États.”

CIJ, 2009, Différend relatif à des droits de navigation et des droits connexes (Costa Rica c. Nicaragua) :
Cet arrêt concerne l'existence d'une coutume locale. La CIJ devait répondre à la question très simple de savoir s’il existe un droit pour les costariciens de pêcher dans un fleuve pour leur subsistance.
Le Costa Rica soutient qu'il existe une pratique locale par laquelle ses ressortissants peuvent pêcher pour assurer leur subsistance.
Il explique que cette possibilité avait été prévue par un traité, qu’elle avait survécu et était devenue une règle coutumière + que, depuis de très nombreuses années, les riverains continuent de se livrer à la pêche de subsistance, pratique qui n'a été contestée par le Nicaragua qu'après l'ouverture de la présente instance.
Le Nicaragua considère qu'il n'y a pas de coutume → qu'il n'est pas tenu de permettre aux costariciens de venir pêcher dans son fleuve. Il considère que si c'était arrivé, c'était uniquement une tolérance qui ne peut pas être considérée comme une source du droit.

Ici, le raisonnement de la Cour est très clair.
Tout d'abord, elle relève qu'il ne faut pas s'attendre à ce qu'une telle pratique, par sa nature même, soit consignée de manière formelle → c'est normal que ça ne soit pas écrit.
Elle prend ensuite en compte le comportement du Nicaragua, qui n'a ni entravé ni remis en cause cette pratique pendant de très nombreuses années.
Elle conclut que le Costa Rica jouit d'un droit coutumier.

La CIJ considère donc qu'une coutume s'est formée entre le Costa Rica et le Nicaragua qui autorise les riverains costariciens à pêcher pour leur subsistance.
→ La Cour vérifie le comportement des 2 États pour vérifier si une coutume s'est formée.

Quand il y a une coutume locale bilatérale, il faut l'accord des 2 États.
→ Les 2 États qui sont liés par la coutume doivent y avoir participé et doivent y avoir consenti.

Pour les coutumes régionales, il faudra aussi l'accord de tous les États membres.

L’opposabilité des coutumes locales et régionales est donc différente de l'opposabilité des coutumes générales : il faut que tous les États aient participé à sa formation.

§ 2. Coutume et codification

À chaque fois qu'un État veut pouvoir faire appliquer une norme coutumière, il doit apporter la preuve de l'existence de cette coutume et l'énoncer, c’est-à-dire exprimer le contenu de la règle.

Cette preuve est difficile à rapporter.
Pour simplifier la preuve et faciliter la connaissance et la prévisibilité des règles coutumières, on a donc procédé à la codification des coutumes.

La codification, c'est la mise par écrit du droit non écrit.
La codification permet de clarifier le droit coutumier (gage de sécurité juridique), mais elle permet également de créer du droit.

Par exemple, la Convention de Vienne de 1969 constitue la codification du droit des traités ; on en a profité pour ajouter la notion de jus cogens.

Initialement, la codification des règles coutumières était le fruit de la doctrine : de très nombreuses codifications étaient faites par les sociétés savantes, les universités et les centres de recherche.
Aujourd’hui, la Charte des Nations unies a mis en place un système de codification : l'article 13 de la Charte confie à l'Assemblée générale la mission d'encourager le développement progressif et la codification du droit international.

La Commission du droit international est un organe des Nations unies créé par l’Assemblée générale des Nations unies en 1947.
Elle regroupe 30 membres indépendants des États qui représentent les grands systèmes juridiques (généralement, des professeurs de droit qui ont une expertise).
Cette Commission a élaboré de très nombreux projets, ensuite adoptés par l’Assemblée générale des Nations unies et qui prennent la forme et la valeur d'une résolution de l'AG.

Ce texte peut ensuite devenir une convention.
Il y a eu des grands succès, tels que la Convention de Vienne de 1969 ou la Convention sur la succession des États ; mais depuis, on aboutit plus à des conventions, mais uniquement à des guides pratiques.
Le texte de codification ne garde alors que la valeur d'une résolution de l’AGNU.

Quelles sont relations entre la règle codifiée et la règle coutumière ?
Il y a 3 principes :

1. Un principe de non disparition de la règle coutumière ;

   La convention de codification ne fait pas disparaître la règle coutumière : les coutumes survivent à leur codification.
   Ainsi, la coutume continue de s'appliquer pour les États qui ne sont pas parties à la convention.
   

   Il faut garder à l’esprit que la convention de codification est un traité classique, qui obéit au régime classique des traités : elle ne vaut que pour les États parties.
   Le principe de la lex posteria s'applique → la convention de codification est la règle la plus récente, donc c'est celle qu'on applique entre les parties ; mais la coutume subsiste !

2. Un principe d'indépendance entre la règle coutumière et la règle codifiée, y compris de nature conventionnelle ;

   Il y a une vie parallèle des règles coutumières et conventionnelles.
   CIJ, 1986, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d'Amérique) :
   Explique que le fait que les principes soient codifiés et incorporés dans les conventions multilatérales ne veut pas dire qu'ils cessent d'exister et de s'appliquer en tant que principes de droit coutumier.

   Idée : à chaque fois que les Etats appliquent le traité, ils appliquent en même temps la coutume et renforcent la norme coutumière en nourrissant la pratique.

3. Un principe d’inférence, qui aboutit à la cristallisation de nouvelles règles coutumières.

   Les conventions de codification peuvent rajouter de nouvelles règles qui ne sont pas coutumières, mais qui peuvent se cristalliser comme de nouvelles règles coutumières.
   Les conditions sont strictes :

   1. Il faut que la disposition ait un caractère fondamentalement normatif : la disposition doit ainsi constituer la base d'une règle générale du droit.
   2. Il faut une adhésion des États : la Cour exige qu'un nombre suffisant d'États, et notamment ceux qui sont particulièrement intéressés, manifestent leur adhésion à la règle de droit nouvelle :
      1. soit en adhérant à la convention ;
      2. soit en adoptant une pratique constante confirmée par la manifestation d'un opinio juris qui témoigne que la règle a pour eux valeur de coutume.

   Il est donc possible que, dans certains cas, il y ait une convention avec des règles nouvelles et que les États cristallisent ces règles nouvelles, qui deviennent coutumières et plus seulement conventionnelles.
   Cela illustre l’importance de distinguer le contenu de la règle de son support.