Catégorie : Relations internationales

Fiche rédigée par Zeleikha al Falamanki , étudiante de droit français à l’Institut de Droit des Affaires Internationales au Caire (Égypte), sous l’égide de l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne.

La coutume internationale est la deuxième source du droit international après les traités.

§1 : Définition

L’article 38 du Statut de la Cour Internationale de Justice (CIJ) stipule toutes les sources sur lesquelles il faut se baser en droit international. Cet article définit la coutume internationale comme étant une pratique juridique acceptée en tant que Droit et donne naissance, de ce fait, à une règle juridique obligatoire applicable en droit international.
Une coutume se définit au moment où des Etats suivent un certain comportement, alors même qu’il n’existe aucun traité les obligeant à adopter ce comportement. Pour qu’il y ait coutume obligatoire, deux éléments constitutifs s’imposent :
-d’ordre matériel : la pratique ;
-d’ordre psychologique : l’opinio juris sive necessitatis (= conviction de droit ou de nécessité)

A – Le critère matériel ou objectif

Afin d’avoir une véritable pratique, il faut
1 – être suivie par un certain nombre d’Etat
2 – Une continuité d’application dans le temps.

1º) « Quorum » international

Il faut qu’il y ait une participation très large et représentative de la communauté internationale (CIJ). Ce nombre assez large est impératif pour que la CIJ puisse prouver l’existence d’une coutume au cas où un Etat ne l’appliquerait pas. Les règles atmosphériques ont été pendant longtemps des coutumes internationales. Les premiers à avoir appliqué cette règle étaient les Etats-Unis et l’URSS car ils étaient les seuls possédant des engins capables d’aller dans l’espace : ils ont donc créé un précédent. Si des Etats tiers s’opposent à cette coutume, elle s’annule.
En ce qui concerne le comportement individuel des Etats, en matière de coutume internationale, les preuves seraient recherchées essentiellement dans les décisions du pouvoir exécutif (Premier Ministre, Président, Ministre des Affaires Etrangères).

2º) Continuité d’application dans le temps

En plus de la pratique d’un grand nombre d’Etats, une certaine longévité de pratique est nécessaire d’où l’adage : « Une fois n’est pas coutume. » Néanmoins, la durée n’est pas absolue en ce sens qu’une certaine pratique peut avoir existé pendant longtemps sans pour autant avoir été largement appliquée, et une autre avoir vécue moins longtemps avec une marge de recours beaucoup plus large et effective. On voit encore une fois l’aspect volontaire des Etats à appliquer telle ou telle pratique qui deviendra, un jour ou l’autre, coutume.
Les pratiques ont tendance à devenir de plus en plus rapidement coutume en raison de la multiplication des relations internationales.

a) Le passé caractérisé par la lenteur

Le caractère obligatoire et coutumier d’une pratique se formait d’une manière très lente. Cela est du au nombre très restreint d’Etats existant et, par conséquent, de leurs relations limitées. En effective, le domaine des relations, à l’époque, était exclusif aux matières diplomatiques et consulaires. De cette pratique, ont découlé les immunités accordées aux représentants ; le principe d’extraterritorialité des locaux diplomatiques lié au droit d’asile (car ces locaux sont considérés comme étant hors du pays : c’est une atténuation de la souveraineté de l’Etat dans la mesure où les forces d’exécution ne peuvent y pénétrer). Il existe de même des coutumes qui ne s’appliquent plus, comme la Trêve de Dieu (pas de guerre entre mercredi soir et lundi matin), le droit d’asile dans les églises.

b) Actuellement : la rapidité

Les avancements de la technologie dans les domaines de la communication ont permis une extension massive des domaines d’application du Droit international. Actuellement, pas beaucoup de nouvelles coutumes surgissent, mais lorsqu’il y en a, elles le deviennent beaucoup plus rapidement.
Exemple d’une coutume nouvelle : le plateau continental
En 1945, le Président américain H. Truman déclare de manière unilatérale que le plateau continental est un droit exclusif à l’Etat côtier et que ce droit s’exerce sur 200 miles marins. L’absence d’opposition à cette déclaration a donné un caractère coutumier à cette pratique. Dans la Convention de Genève sur le plateau continental en 1958, on prévoit l’éventualité où deux Etats limitrophes ayant 250 miles marins entre eux veulent déterminer leurs plateaux continentaux. Dans ce cas de figure, la Convention a élaboré la théorie de l’équidistance selon laquelle on accorderait 125 miles marins à chaque Etat. L’Allemagne s’oppose et refuse de ratifier la Convention. Le litige passe devant la CIJ, qui est appelée à répondre à la question suivante : doit-on appliquer la théorie de l’équidistance prévue par la Convention de Genève de 1958 en l’espèce, malgré le fait qu’elle n’a pas été ratifiée par l’Allemagne, en affirmant qu’elle a valeur coutumière ? La Cour affirme que vu que la Convention ne lie pas toutes les parties, l’article 6 de celle-là ne s’applique pas en matière de délimitations du plateau continental. D’autre part, la Cour affirme que le principe d’équidistance ne constitue pas une règle de droit international coutumier. Il s’ensuit ainsi que pour qu’une disposition de traité ait valeur d’une règle de droit international coutumier, celle-là doit avoir été une coutume codifiée par le traité en question.

B – Le critère subjectif

Cet aspect psychologique de la coutume est davantage plus difficile à discerner que l’aspect étudié précédemment. La simple répétition de pratique n’est qu’une condition nécessaire loin d’être suffisante pour constituer une coutume. On dit que la pratique en question doit avoir la conviction de droit ou de nécessité (opinio jure sive necessitatis.) Un sentiment d’obligation juridique accompagne intrinsèquement la répétition de cette pratique. La reconnaissance de cette pratique comme étant une coutume obligatoire est un critère inhérent à son existence. La Cour Internationale de Justice est souvent appelée à prouver la valeur juridique d’une coutume. Ce fut le cas en 1960 lorsqu’elle a rendu l’arrêt relatif à l’affaire du Droit de passage sur territoire indien (Portugal c/ Inde) La coutume dont l’affaire fait l’objet est une coutume locale, selon laquelle le Portugal passait par l’Inde afin d’avoir accès à la mer depuis les enclaves qu’il possédait au sein du territoire indien. En 1952, l’Inde empêche le Portugal le passage à la mer. L’affaire est soumise à la CIJ qui statue ainsi : l’Inde n’a pas violé le droit coutumier dans la mesure où le passage portugais à la mer suscitait un mécontentement populaire indien, étant donné le contexte de décolonisation propice aux révoltes et aux rébellions. Cependant, en reprenant des textes et traités conclus auparavant, la Cour affirme que le passage sur territoire indien sera interdit pour les forces armées, la police armée, les armes et munitions. Il n’en sera pas de même pour les personnes privées. De cette affaire, on admet l’existence de coutumes régionales ou locales qui lient un nombre limité d’Etat, aux cotés de la coutume générale commune.

§ 2 : Coutumes et traités

L’article 38 du Statut de la CIJ ne pose pas de hiérarchie entre la coutume et le traité. Il s’ensuit qu’ils ont la même valeur juridique en ce sens que les deux reposent sur le consentement des Etats vis-à-vis des autres. Ainsi, dans un conflit entre un traité et une coutume, le plus récent l’emporte.

A – Des sources complémentaires

Pendant longtemps, la coutume était la source principale du droit international. De nos jours, viennent s’ajouter à celle-là les traités. La coutume jouit d’un certain nombre d’avantages par rapport aux traités. Tout d’abord, la coutume est une source souple du droit : elle s’adapte plus ou moins automatiquement aux circonstances et présente un caractère beaucoup plus casuistique que le droit des traités. De plus, la coutume s’impose à tous les Etats dans la mesure où aucune signature ou ratification préalable assure le lien d’un Etat à une coutume : dès lors qu’une coutume est « élaborée », tous les Etats y sont liés même s’ils n’existaient pas lors de son émergence. Comme toute autre chose, la coutume s’approprie indubitablement des inconvénients.

B – Rédaction des coutumes

Le fait que la coutume soit orale, ou plutôt non-écrite, présente un inconvénient colossal : son instabilité très étroitement liée à sa souplesse citée ci-dessus. Ce caractère implique une potentielle ambiguïté de la coutume qui laisse les portes grandes ouvertes à de multiples interprétations. Pour remédier à ce vice, une tendance accrue de mettre à l’écrit les coutumes surgit. Ce phénomène est particulièrement bénéfique aux nouveaux Etats qui ne sont pas toujours pas au courant des coutumes en place et applicables au moment de leur création, d’où une contestation vive des coutumes dans les années 1960’s. Ces Etats contestataires demandent une codification des coutumes, ce qui sera entrepris par une commission des Nations Unies qui ont rédigé les textes suivants : la Convention de Vienne sur le Droit des traités de 1969 ; la Convention sur les immunités et privilèges diplomatiques de 1961 ; la Convention de Montego Bay sur le Droit de la mer ; … Quand une coutume est transformée en traité, elle ne cesse d’exister ce qui lient même les Etats n’ayant pas signé le traité. Un traité de codification ne porte pas atteinte au caractère obligatoire d’une coutume préexistante ( art. 43 de la Convention de Vienne sur le Droit des traités). Si on incorpore des principes dans des conventions multilatérales, cela ne voudrait pas dire qu’ils cesseraient d’exister et de s’appliquer en tant que principe de droit coutumier à l’extérieur du domaine prévu par la convention dont il est question. Enfin, un traité peut donner naissance à une coutume : en 1969, la CIJ donne valeur coutumière à la notion de plateau continental.

C – La coutume contraire au traité

Ce cas est très rare. On parle de coutume contra legem. Dans l’éventualité, on applique le plus récent des deux

Fiche rédigée par Zeleikha al Falamanki , étudiante de droit français à l’Institut de Droit des Affaires Internationales au Caire (Égypte), sous l’égide de l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne.

§ 1 : La composition

La composition est la communauté humaine établie sur le territoire d’un Etat (à la fois les nationaux et les étrangers résidents permanents ), peu importe le nombre d’individus. Effectivement, il n’y a pas de seuil quantitatif comme il n’y a pas de plafond quantitatif. Des micro-Etats existent à côté d’Etats dont la démographie est colossale tels la Chine, l’Inde. Les nationaux et les étrangers ne sont pas soumis aux mêmes droits, ni aux mêmes obligations.

§ 2 : La nationalité, institution de droit interne

C‘est le lien juridique qui unit un individu, un groupement ou une chose à un Etat donné.

A – OCTROI DE LA NATIONALITE

1o) La nationalité des individus. Les personnes physiques

a) Principes

· C’est une attribution discrétionnaire de l’Etat. Celui-là est libre de fixer ses propres règles et est le seul compétent en cette activité. C’est une attribution qui lui est exclusive.
· 3 conditions d’acquisition : à la naissance, par mariage, par résidence.
– Au moment de la naissance, il existe le jus sanguinis (tous les pays l’admettent) et le jus soli c’est-à-dire pour les nés sur le territoire national (celui-là est soumis à certaines conditions selon les différents pays)
– Par le mariage, on peut, selon les législations des différents Etats, acquérir la nationalité. En ce qui concerne la transmission de la nationalité des parents adoptants aux enfants adoptifs, cela est livré à la législation des Etats concernés ;
– Certains Etats livrent la nationalité aux étrangers résidents en permanence sur le territoire s’ils remplissent certaines conditions réglées par la législation.

Tous les Etats appliquent au moins le droit du sang (jus sanguinis). En Egypte, la nationalité égyptienne de la mère ne se transmet pas à l’enfant. En ce qui concerne le droit du sol (jus soli), celui-là s’applique surtout dans les pays d’émigration, ce qui n’est notamment pas le cas en Allemagne (où se pose le problème de la nationalité à la deuxième génération de turcs immigrés… même si cela a quelque peu changé avec l’arrivée au pouvoir de la gauche qui leur permet d’acquérir la nationalité allemande si et seulement s’ils renoncent à l’autre nationalité) La nationalité est un critère très fort de la souveraineté de l’Etat. Jusque là, il s’agissait de l’acquisition au moment de la naissance. Une acquisition ultérieure est également possible. On parle dès lors de naturalisation qui est possible par un événement (notamment le mariage) ou un séjour prolongé.

b) Le système français

Il a beaucoup évolué en raisons de facteurs économiques, démographiques, politiques, historiques. Le Code civil de 1804 avait seulement adopté le critère de jus sanguinis paternel. En 1851, la loi sur la nationalité a été amendée : un enfant dont le père naît en France peut devenir français si lui-même naît en France. En 1927, un enfant né en France de mère née en France peut être français. En 1945, les enfants nés en France ont la nationalité même si les parents ne le sont pas. On admet enfin le droit de sol (jus soli) avec la loi de 1945 qui a été amendée en 1993 (on exigeait avant 1993, 6 mois de vie commune, augmenté à 2 ans de vie commune qui seront enfin réduit à 1 an de vie commune). D’autres dispositions de la loi de 1993 inspirée par la droite concerne le jus soli : celui-là a fait l’objet d’un certain nombre de conditions telle une résidence continue pendant 5 ans sur le territoire français pour les enfants nés de parents étrangers en France. En 1998, cette loi est amendée par la réforme Guigou, réforme qui va assouplir les critères. L’article 27 al. 7 prévoit que tous les enfants nés en France de parents étrangers acquièrent la nationalité française à 18 ans si, à cette date, l’enfant est résident en France avec cinq ans de résidence continue ou discontinue depuis l’age de 11 ans.
L’article 21 al. 8 : la nationalité est donnée automatiquement si le candidat remplit les conditions de l’article 21 al 7. Il peut y renoncer, il peut la décliner entre 17 ans et demi et 19 ans. Cette loi de 1998 prévoit de même, par le biais de l’alinéa 11 de l’article 21, que les parents peuvent faire une demande dès 13 ans et 16 ans (tout seul) avec les mêmes conditions de résidence.
Article 19-3 : « Est français un enfant qui est né en France dont le père ou la mère est lui-même français. » En ce qui concerne l’acquisition ultérieure, en cas de mariage (l’article 21 alinéa 2) prévoit un délai d’un an de mariage (qui est dérogé s’il y a un enfant qui est « engendré » par le mariage) ET une communauté de vie continue. En matière de séjour prolongé, qui est régulé par l’alinéa 17 de l’article 21, il faut :
1) un séjour de minimum 5 ans avant le dépôt de la demande ;
2) justifier une assimilation à la communauté française (art. 24 al 24) ;
3) une connaissance suffisante de la langue française
4) être de bonne vie et de bonnes mœurs (art. 21 al 23)
NE PEUT ACQUERIR LA NATIONALITE S’IL A ETE L’OBJET SOIT D’UNE CONDAMNATION, D’UN CRIME, DELIT, ATTEINTE AUX INTERETS DE LA NATION, ACTES TERRORISTES OU 6 MOIS DE PRISON.
Même si les conditions nécessaires sont remplies, l’Etat peut refuser. Mais dès 1998, l’article 27 dispose que tout refus doit être motivé.

2o) Les personnes morales. Les sociétés commerciales

C’est une compétence discrétionnaire des Etats de donner la nationalité aux sociétés commerciales.

à Critère de rattachement
· Le lieu d’enregistrement de la société. Toute société doit être enregistrée auprès de la Chambre de Commerce d’un certain Etat : elle aura donc la nationalité de cet Etat. Ce critère est appliqué par les pays anglo-saxons (il y a dans ces pays une grande liberté quelque soit le lieu réel d’activité) ;
· Le siège social, c’est où il y a la direction de la société. Critère adopté par la France ;
· La nationalité des actionnaires est un critère beaucoup moins adopté car ils ont souvent des nationalités différentes.

3o) Nationalité des biens

Les biens ont en principe la nationalité de leurs propriétaires. Mais il y a des règles en ce qui concerne les véhicules et les navires. Un navire doit avoir un drapeau : le pavillon. Le propriétaire choisit généralement un pays où les lois sont flexibles. Certains vont appliquer le critère du lieu d’enregistrement (surtout dans les cas où les actionnaires ont des nationalités différentes). On enregistre dans un pays où les règles sont moins strictes, d’où le problème de navires qui ont été matriculés dans un pays qui n’a aucun lien d’attachement avec et sans contrôle de cet Etat. C’est le cas de Gibraltar, Chypre, Panama, Liberia, Vanuatu, Bermudes où la protection juridique est beaucoup plus faible. Ces Etats profitent des fiscalités, en contrepartie les navires profitent de la nationalité. Les traités élaborés en matière du droit de la mer n’ont pas été ratifiés par ces pays ce qui pose un grand problème en droit international.
Les avions aussi ont une nationalité.

B – LES EFFETS JURIDIQUES DE CETTE NATIONALITE

Le lien de nationalité entraîne des droits et des obligations réciproques entre l’Etat et son national.

1o) Les nationaux

a) Les droits

Loi de la nationalité peut accorder des droits de caractère politique (droit de vote, droit à l’éligibilité, …) ainsi que des droits tels que le libre accès aux emplois publics qui sont exclusifs aux nationaux, libre accès à toute activité professionnelle, libre accès au territoire national et le droit d’y rester et la protection diplomatique.

b) Les obligations

Il est soumis à la loi de l’Etat national même quand il est à l’étranger. Le citoyen est soumis à quelques lois nationales (ex. : droit de la famille). L’Etat peut exiger le service militaire.

2o) Les étrangers

L’individu n’a pas la nationalité du pays où il réside. Ainsi, ses droits et obligations sont différents.

a) Autorité de l’Etat

L’Etat peut contrôler à la fois l’accès au territoire et la durée de séjour.

1 – L’accès au territoire national – Le contrôle d’accès est un pouvoir discrétionnaire à chaque Etat. Il peut, à sa discrétion, soit limiter, soit ouvrir. L’autorisation d’accès est le visa. En France, en 1993, les conditions d’octroi du visa ont été durcis sous la lois Debré (Ministre de l’Intérieur). Il fallait un certificat d’hébergement et celui-ci était donné par le maire de la région d’hébergement (ceci étant pour ceux qui allaient rendre une visite à quelqu’un). On pouvait refuser si les conditions d’hébergement ne sont pas remplies.
En 1998, un nouveau Ministre de l’Intérieur, Chevènement, supprime le certificat d’hébergement pour une attestation d’accueil (lettre de l’hébergeant).
La Convention de Schengen (1990) prévoit un visa dont les conditions d’octroi sont réglées entre les pays membres de l’Union européenne (sauf pour l’Angleterre) où il n’y a pas de contrôle : le visa serait valable pour tous les pays-membres.
Problème du droit d’asile des réfugiés :
Individus qui sont persécutés par leur propre Etat pour des raisons politiques, religieuses, ethniques, sexuelles… Ce statut est remis en cause car beaucoup d’émigrés utilisent ce « prétexte » pour débarquer en Europe même s’ils ne sont pas persécutés.

2 – Le séjour au territoire – L’étranger, s’il veut rester sur le territoire, va devoir faire une demande de carte de séjour de façon discrétionnaire. Une fois qu’il obtient cette carte, il pourra séjourner mais il n’aura pas les mêmes droits qu’un national. Les Européens suivent un régime dérogatoire en ce sens qu’ils peuvent participer aux élections locales. Certaines professions ne sont pas autorisées (ex. : médecin, avocat).
Le régime juridique est différent.

b) Les limites de l’autorité de l’Etat

Il existe un standard minimum issu de la coutume internationale qui oblige l’Etat à respecter un minimum de droit des étrangers, souvent repris dans des traités ou présents dans des JCP :
– protection de liberté et de sécurité ;
– protection des biens ;
– accès aux tribunaux ;
– réparation des dommages.

§ 3 : La nationalité en droit international public

A – LE DROIT À UNE NATIONALITE

Ce droit est prévu par l’article 15 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme de 1948. C’est une résolution de l’Assemblée Générale des Nations Unies. Le Pacte International sur les Droits Civils et Politiques, établit par la Commission des Droits de l’Homme des Nations Unies à Genève, prévoit le même principe. Ce texte détient d’une force plus contraignante car la Commission des Droits de l’Homme est un organe qui fait respecter l’application tandis que la résolution émanant de l’AG n’a qu’une valeur consultative. L’octroi de la nationalité est un pouvoir totalement discrétionnaire des Etats (Décret de la CPJI 1923 de nationalité en Tunisie et au Maroc).

1o) Nationalités multiples

Si un individu a plus d’une nationalité, il est attaché à plusieurs Etats. Cet individu bénéficie ainsi de plusieurs avantages, mais cela entraîne des problèmes en ce qui concerne notamment la protection diplomatique (où les Etats doivent se mettrent d’accord sur la nationalité effective de l’individu). Nous sommes confrontés à un conflit de nationalité de type positif. Il existe tout de même des conflits de nationalité négatifs…

2o) L’apatridie

Terminologiquement, cela signifie l’individu qui est dépourvu de partie, en allemand, les Heimatlos). Les apatrides sont ceux qui n’ont pas de nationalités. On ne naît pas apatride (puisque généralement on se voit transmettre la nationalité de jus sanguinis ou même de jus soli) L’exemple brillant et massif de cette catégorie d’individus, est le cas des Palestiniens. Etant donné le fait qu’ils n’aient pas d’Etat, ils ne peuvent pas détenir une nationalité. L’autorité palestinienne octroi des passeports, qui ne sont reconnus que par les pays membres de la Ligue arabe. Il arrive, par ailleurs, que des Etats retirent leur nationalité à leurs nationaux. C’est le cas des régimes autoritaires qui sanctionnent les opposants au régime en leur retirant la nationalité. En Grèce, entre 1967 et 1974, le régime des Colonels procède librement à cette pratique. Cela s’est également pratiqué en URSS, en Egypte nassérienne… Des conventions ont été élaborées pour lutter contre cette pratique, mais ces conventions n’ont pas été ratifiées par tout le monde. Le droit français prévoit des cas où la nationalité pourrait être retirée : ce sont les dispositions de l’article 23-8. « Perd la nationalité française le Français qui, occupant un emploi dans une armée ou un service public étranger ou dans une organisation internationale dont la France ne fait pas partie ou plus généralement leur apportant son concours, n’a pas résigné son emploi ou cessé son concours nonobstant l’injonction qui lui en aura été faite par le Gouvernement. » De plus, l’article 25-1 met une exception à ce principe : l’ individu peut être déchu de la nationalité sauf s’il n’a pas d’autre nationalité. Aux français qui le sont devenus a posteriori peuvent perdre la nationalité pour un crime ou un délit constituant une atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation ou pour des actes terroristes (article 25 C.Civ) ceci étant dans un délai de 10 ans après l’acquisition (art. 25-2 C.Civ.).
Les apatrides vont quand même bénéficier des même droits des étrangers – souvent plus, ils ne peuvent, par exemple, être expulsé facilement. On va leur donner des titres de voyage (ex. : pour quitter et revenir sur le territoire, une sorte de « titre de séjour »)

B – L’OPPOSABILITE DE LA NATIONALITE

1o) La protection diplomatique

a) Notion

C’est le droit pour un Etat d’agir en faveur de ses nationaux auprès de l’Etat de séjour (qui est tenu de garantir le standard minimum). L’Etat national va substituer le national, s’il y a violation de droits, en demandant une réparation à son dommage.

b) Les conditions

– L’étranger qui a vu ses droits violés doit s’adresser au tribunal interne de l’Etat de séjour. Il faut qu’il fasse une voie de « recours internes » Règle de l’épuisement, il a puisé toutes les voies de recours internes.
– C’est une compétence discrétionnaire de l’Etat, d’intervenir ou pas : il est libre d’exercer ou de ne pas exercer sa protection diplomatique, pour des liens politiques. Il faut faire un équilibre entre les intérêts propres des deux Etats.
– Un Etat ne peut exercer cette protection aux bénéfices d’un étranger ou encore d’un apatride, de même que les réfugiés politiques. Il ne peut le faire qu’au service de ses nationaux.

2o) L’effectivité de la nationalité (au niveau des Etats)

L’Etat national doit prouver qu’il s’agit bien d’un national. Le passeport ne suffit pas. Il faut que l’individu dispose d’une nationalité effective. Les critères de cette effectivité sont posés par un arrêt de la CIJ de l’affaire Nottebohm c/ Guatemala, CIJ, 1955. Un allemand s’installe au Guatemala où il créé des entreprises, au début du XXe siècle, sans avoir la nationalité guatémaltèque. En 1939, lorsque éclate la Seconde Guerre mondiale, être allemand n’est pas un avantage en Amérique, et donc M. Nottebohm, en vue d’éviter un mauvais traitement potentiel de la part du gouvernement, cherche à obtenir une autre nationalité. A cette fin, il s’adresse au Liechtenstein. Refusant de prendre en compte cette nouvelle nationalité, le Guatemala confisque toutes les entreprises de M. Nottebohm. Celui-là conteste en faisant recours aux tribunaux internes jusqu’à franchir l’épuisement des voies de recours internes. Il fait appel à la protection diplomatique du Liechtenstein, qui est, elle, refusée par le Guatemala. La CIJ est saisie. Elle affirme le principe selon lequel la pratique de la protection diplomatique n’est possible que s’il y a nationalité effective. Cette nationalité effective existe dès lors qu’il y a 1) une résidence ; 2) un lien familial ou lien professionnel ; 3) un lien fiscal ; et 4) un séjour prolongé. En l’espèce, on examine le passé de M. Nottebohm pour voir s’il a des liens juridiques à la base d’un fait social de rattachement. Or la nationalité dont dispose Nottebohm n’est pas une nationalité effective, mais de complaisance. Il faut que la nationalité exprime « une solidarité effective d’existence d’intérêts et de sentiments, jointe à une réciprocité des droits et des devoirs ». « Il faut accorder le lien juridique de nationalité avec le rattachement effectif de l’individu à l’Etat ».

Fiche rédigée par Zeleikha al Falamanki , étudiante de droit français à l’Institut de Droit des Affaires Internationales au Caire (Égypte), sous l’égide de l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne.

Le territoire est l’étendue géographique sur laquelle s’exerce l’autorité de l’Etat.

§ 1 Les éléments composant le territoire

A – TERRITOIRE TERRESTRE

1) La substance : de quoi est-il fait ?

Le sol, le sous-sol ainsi que les eaux comprises à l’intérieur des frontières.
La superficie importe peu : il existe des micro-Etats (Monaco, 2 km2 ; Liechtenstein, 160 km2) et des Etats immenses (Canada, 10 millions km2 ; USA et Chine, 9 millions km2). Juridiquement, les Etats sont égaux, mais économiquement, ils ne le sont pas. Le territoire n’est pas intangible – il peut être modifié sans que le territoire ne disparaisse pour autant. L’Alsace-Lorraine a été perdue par la France en 1871 avec le Traité de Francfort. La structure importe peu également : certains Etats ont des grandes différences qualitatives (comme la continuité/discontinuité d’un Etat : Pakistan oriental/occidental ; USA/Alaska)
Un Etat peut être continu, mais enclavé (Lesotho ; San Marin).
Le fait d’avoir ou pas une façade maritime. En avoir une favorise. Il existe même des Etats archipels.

2) Délimitations – frontières

a) Etablissement des frontières

1 – Une ligne servant à délimiter le territoire terrestre. Le plus souvent, elles sont matérialisées sur le sol (des barrières, des douanes, …) surtout où il y a des routes, des voies de communications. Il existe à la fois des frontières naturelles et artificielles.
§ Frontières naturelles : s’appuyer sur des fleuves, des lacs, des montagnes
§ Frontières artificielles : comme en Afrique. Parfois on essaye de s’accrocher à des éléments pour donner plus de crédibilité, d’objectivité, à ces frontières comme les latitudes et les longitudes (les 2 Corée).

2 – Délimitation : Pour avoir une sécurité juridique, il faut assurer des frontières stables et définitives. Il existe 3 moyens de délimitations :
§ Conventionnelle. Celle-là est déterminée par traités entre Etats limitrophes. Un effet absolu à l’égard des tiers est inhérent à ce moyen. Cette délimitation peut être faite par un traité spécial (Argentine/Chili en 1984) ou faire partie d’un autre traité (Egypte/Israël en 1979) ;
§ Juridictionnelle est issue de l’intervention d’un tiers juridictionnel, notamment la CIJ. Depuis longtemps, la Grèce et la Turquie ne se sont jamais mis d’accord. En revanche, la CIJ a été saisie plusieurs fois (Bahreïn/Qatar, 2001 ; Burkina Faso/Mali, 1986 ; Honduras/Salvador, 1992 ; Libye/Tchad, 1994 sur la bande d’Aozou ; Botswana/Namibie, 1999). Il y a des affaires en cours, comme le Cameroun et le Nigeria, l’ Indonésie et le Malaysia, le Nicaragua et le Honduras et le Nicaragua et la Colombie. Un arbitre peut être demandé à trancher pour des raisons personnelles ou temporaires. Chaque Etat propose un ou deux experts internationaux pour former un Comité d’arbitrage. Ce fut le cas pour l’enclave de Taba : la sentence arbitrale a été rendue en septembre 1988 en faveur de l’Egypte. Suite à cela, ils ont conclu les Accords de Taba en février 1989 pour donner effet à la sentence arbitrale (mais l’Egypte devait verser une indemnisation à Israël pour le Hilton). Taba retourne à l’Egypte en mars 1989 ;
§ Unilatérale. Ce mode ne concerne que les frontières maritimes ou les frontières aériennes parce qu’elle est unilatérale donc dépendante de la volonté d’une seule partie. Ce mode de délimitation ne peut donc jouer que lorsque la frontière sépare l’espace national à un espace internationalisé qui appartient à personne et à tout le monde. Le droit international impose tout de même des limites.

b) Modification des frontières

1 – Intangibilité des frontières – Cette intangibilité des frontières est facile à respecter lorsqu’il s’agit de frontières naturelles… on ne peut en dire autant pour les frontières artificielles. On pourrait imaginer que ces lignes imaginaires qui ne représentent rien de concret (notamment en Afrique) feraient l’objet de contestation mais la Charte de l’OUA (1963) et une résolution de l ‘OUA (1964) confirment et reprennent le principe d’intangibilité des frontières, pour rester dans le cadre africain.
Dans son arrêt en la matière de l’affaire Burkina Faso c/ Mali du 22 décembre 1986, la CIJ reprend ce principe qui représente un principe général qui était issu du phénomène de l’accession à l’indépendance et dont le but est d’éviter que la stabilité des Etats nouveaux soit mise en question.

2 – Modes de modification de fait – Plus un Etat est vaste, plus il est puissant. Chaque Etat cherche à étendre son territoire. Mais vu que les territoires sont structurés depuis des dizaines d’années, il n’y a pas de territoires terra nullius internationalisés : toutes les terres ont été appropriés par un Etat. Si un Etat étend son territoire, c’est au détriment d’un autre Etat que cela serait fait, ce qui est contraire au principe d’intangibilité.
§ Annexion : quand un Etat se rend définitivement maître d’une partie ou de la totalité du territoire d’un autre Etat. L’annexion totale d’un Etat résulte en la disparition de cet Etat. Cela est contraire au droit international. Exemple : les Etats baltes annexés par l’URSS ; le Koweït annexé par l’Irak.
§ Fusion d’Etats : avec accords réciproques, des Etats se groupent pour en former un seul. Exemple : République Arabe Unie = Egypte + Syrie de 1958 – 1961 ; Yémen du Nord + Yémen du Sud en 1990 ; RFA + RDA = RFA ; Tanzanie (1964) = Zanzibar + Tanganyika.
§ Scission : éclatement d’Etat qui donne naissance à de nouveaux Etats. Exemples : URSS ; Yougoslavie ; Tchécoslovaquie.
§ Sécession : séparation, amputation au territoire, une partie de territoire se sépare pour former un Etat indépendant. Exemples : Pays-Bas à Belgique (1830) ; Pakistan à Bangladesh (1971) ; Ethiopie à Erythrée (1991).
§ Cession : Cession à titre gratuit (sans contrepartie financière) comme la France et la Savoie et le Comté de Nice avec le Traité de Sardaigne se distingue ce la cession à titre onéreux, comme la Louisiane vendue par la France aux EU en 1803 (60 millions de Francs), et les EU qui achètent l’Alaska de la Russie en 1867 (à 7, 2 millions de dollars).

3o) Le régime juridique

Le régime juridique du territoire terrestre est soumis à la souveraineté absolue et exclusive de l’Etat. Ce régime est d’origine coutumière, mais a été repris par la CIJ à plusieurs reprises.

B – TERRITOIRES MARITIMES

Les espaces maritimes sont les mers adjacentes aux territoires terrestres d’un Etat. Un Etat qui n’a pas une façade maritime ne peut pas avoir d’espaces maritimes. Il y a un dégradé de compétence : plus on est près du territoire, plus l’Etat aura une souveraineté absolue ; plus on s’éloigne, ces compétences étatiques baissent.

1o) Enjeux stratégiques

Les enjeux stratégiques que présentent les territoires maritimes sont au nombre de 3 : ressources économiques, navigation, sécurité. Au XXe siècle, on assiste à une augmentation des compétences de l’Etat dans les espaces maritimes : on s’étend de plus en plus. Pendant longtemps, l’espace maritime se limite à la mer territoriale. On cherche à accéder à la haute mer, ce qui augmente à la fois la souveraineté et les ressources. Les Etats ayant une façade maritime sont les Etats côtiers. Il y a un conflit d’intérêt entre les Etats côtiers et les grandes puissances maritimes [qui n’ont pas forcément accès direct à la mer].

2o) Réglementation internationale

Le droit de la mer est d’origine coutumière. Il est apparu dès le XVIIe siècle : c’est en effet une des plus anciennes coutumes. Il a été codifié dans des traités dont quatre conventions en 1958 (sur le plateau continental, sur la haute mer, sur la mer territoriale et la zone contiguë et sur la pêche et la conservation des ressources en Haute mer.) et un nouveau traité dont les négociations ont tenus place de 1973 à 1982. ce texte n’a pas été adopté par consensus, mais par le vote et il y eu des votes contre. En 1993, la Guyane ratifie (60e Etat). Il entre en vigueur l’année suivante. C’est la convention de Montego Bay.

3o) La substance du territoire maritime

a) Territoire maritime stricto sensu

C’est la zone adjacente au territoire qui contient les eaux intérieures et la mer territoriale.

1 – Les eaux intérieures – Ce sont les espaces maritimes inclut aux territoires terrestres (ex. : estuaires, baie, ports, …). L’Etat lui-même détermine de manière unilatérale la limite des eaux internes, tout en respectant bien entendu certaines règles de droit international. Ces eaux intérieures appartiennent à l’Etat au même titre que le territoire terrestre. Il faut une autorisation pour y accéder sauf pour les navires en détresse.

2 – Les eaux territoriales – Zone de mer adjacente aux côtes situées au-delà des eaux intérieures et qui s’étend vers le large. Elle s’étend sur 12 miles marins. A l’origine, elle avait des intérêts plutôt de sécurité : pour se protéger (3 miles marins). « Le pouvoir de l’Etat finit là où finit la force de ses armes. » La Convention de Montego Bay la fixe à 12 miles marins, et est sous la souveraineté totale de l’Etat. En ce qui concerne la navigation, l’Etat doit autoriser des passages inoffensifs. Pour les côtes contiguës, les règles de l’équidistance prévues par l’article 15 de Montego Bay qui s’applique, sauf si les parties demandent l’application du principe de l’équité.

3 – La zone contiguë – Au-delà de la mer territoriale, il y a la zone contiguë non-placée sous la souveraineté de l’Etat. En revanche, l’Etat dispose du droit de faire des contrôles sanitaires, fiscaux, d’immigrations, douaniers, …

b) Les espaces patrimoniaux

Ce sont les zones maritimes qui se trouvent au-delà du territoire national mais sur lesquelles l’Etat exerce une souveraineté économique.

1 – Le plateau continental – Il est constitué des fonds marins et du sous-sol des régions maritimes qui s’étendent dans le prolongement naturel du territoire terrestre de l’Etat sous la mer. On entend parler pour la première fois du plateau continental en 1945 lorsque Truman lance l’idée de droit exclusif dont jouit l’Etat côtier sur le plateau continental, idée qui devient coutume. Il y exerce des droits économiques exclusifs sur ses ressources. Il y a eu des litiges entre les Etats avec des côtes adjacentes ou face à face… l’article 83 de la Convention de Montego Bay dispose ainsi : « il faut trouver une solution équitable », alors que la Convention de 1958 prévoyait le principe de l’équidistance.

2 – Zone Economique Exclusive – Celle-là est située au-delà de la mer territoriale et adjacente à celle-ci. Elle concerne les masses d’eau. L’article 57 de la Convention de Montego Bay donne quatre précisions en la matière. 1) elle peut aller jusqu’à 200 miles marins ; 2) elle n’exerce qu’une souveraineté économique ; 3) l’Etat peut autoriser à d’autres pêcheurs d’y accéder ; 4) les autres peuvent la traverser dès lors qu’ils n’exploitent pas les ressources.

C – ESPACE AERIEN

L’espace aérien est l’espace atmosphérique qui se trouve au-dessus du territoire terrestre de l ‘Etat de ses eaux intérieures et de sa mer territoriale. Il est soumis au même régime juridique que l’espace qu’il surplombe.
L’Etat va pouvoir limiter, interdire l’accès. Si un avion passe sans autorisation, l’Etat sous-jacent a le droit d’interpeller l’avion. La Convention de Chicago qui a mis en place l’organisation de l’aviation civile internationale en 1944 a été amendée en 187 suite au problème de Korean Airlines en URSS en 1983 : elle interdit aux Etats de recourir à la force contre les avions civils.

REMARQUE : LES ESPACES INTERNATIONALISES

Ce sont les espaces qui n’appartiennent à personne et appartiennent à tout le monde. Tout le monde peut y accéder. Liberté d’utilisation, mais il existe un nombre de règles qui régissent cette utilisation.

1 – La Haute-Mer : les eaux au-delà de la ZEE. Principe de liberté de navigation et de survol. Exploitation de ressources économiques. Ce principe est une règle d’origine coutumière codifiée par la Convention de Genève de 1958 et les articles 87 et 90 de la Convention de Montego Bay. On y applique, en matière de litiges entre personnes privées, le principe de personnalité des lois.
Pour les ressources économiques qui se trouvent en Haute mer, on procède à une exploitation commune des grands fonds marins. La Convention de Montego Bay prévoit d’établir une autorité internationale des fonds marins qui serait chargée d’exploiter les ressources de haute-mer au profit des PED [partie XI]. Malheureusement, ce système n’a pas été mis en place.

2 – Espaces extra-atmosphériques – c’est l’espace qui se trouve au-delà de l’atmosphère. Convention de 1967 sur l’utilisation pacifique de l’espace extra-atmosphérique qui prévoit la liberté de l’espace : n’import qui peut l’utiliser.

3 – Antarctique – a subit des revendications territoriales après lesquelles le Traité sur l’Antarctique (1959) qui prévoit un gel de celles-là et la liberté de recherches scientifiques accessibles à tout le monde + démilitarisation. En ce qui concerne les ressources de l’Antarctique, on élabore un protocole (complément de traité) sur la protection globale de l’environnement en Antarctique signé en 1991 à Madrid selon lequel, pendant 50 ans, il n’y aura aucune exploitation des ressources minérales.

Fiche rédigée par Carole Garreau, diplômée de Sciences Po Bordeaux et étudiante en classe préparatoire aux concours administratifs à Sciences Po Paris.

Le régime juridique international commun des traités est pour l’essentiel coutumier mais a été partiellement codifié par la convention de Vienne sur le droit des traités de 1969, entrée en vigueur en janvier 1980. On peut donner du traité la définition suivante : « tout accord international en forme écrite, qu’il soit consigné dans un instrument unique ou dans plusieurs instruments connexes et quelle que soit sa dénomination particulière, conclu entre 2 ou plusieurs Etats ou autres sujets de Droit international et régi par le Droit international ».

Au cours de son existence juridique, un traité est conduit à passer par une série d’étapes, de la négociation de son texte à son entrée en vigueur sur la base de l’engagement des parties. Il peut faire l’objet de réserves, puis connaître des transformations et se terminer. Tous les traités ne suivent pas forcément toutes les phases : certains n’acceptent pas de réserves ou restent indéfiniment en vigueur.

Les étapes de la vie d’un traité dépendent largement de la volonté des Etats. Les traités sont en effet élaborés par les Etats et même après son entrée en vigueur, ils gardent un large pouvoir sur ces traités.

La rédaction et l’adoption du texte :

Les négociations diplomatiques : Elles prennent la forme classique de négociations entre chancelleries : il faut s’entendre sur l’opportunité et l’objet de la conférence et sur le lieu de la négociation. Elles sont menées par des diplomates plénipotentiaires ou de plus en plus depuis la 2^nde guerre mondiale, par les chefs d’Etat et de gouvernement pour les grandes questions ou encore le ministre des affaires étrangères.

Elles peuvent également avoir lieu au sein des conférences internationales. Les conditions d’adoption sont modifiées du fait d’un grand nombre de participants : il faut en principe la majorité des 2/3 des Etats présents et votants. Mais cette procédure ne garantit plus le succès et la pratique a développé la procédure du consensus (quand aucun participant ou groupe ne manifeste une opposition formelle au texte). Les traités adoptés au sein des organisations internationales sont entièrement préparés par l’organisation.

La signature : elle clôture la phase des négociations. Elle n’a pas d’effet juridique dans le cas de traités prévoyant une ratification mais la convention de 1969 ajoute un effet nouveau : un Etat qui a signé un traité mais ne l’a pas encore ratifié doit s’abstenir d’actes qui le priveraient de son objet ou de son but. Les réserves sont le plus souvent formulées lors de la signature : un représentant d’Etat signe un traité mais déclare que certaines clauses ne sont pas applicables à son pays ou que telle clause a telle signification (les autres parties au traité ne pourront pas invoquer, à l’encontre du formulant, les dispositions frappées de réserves).

La phase d’engagement et ses conséquences :

L’engagement : il doit être formellement exprimé selon le procédé choisi par les négociateurs d’un commun accord. Pour les accords en forme simplifiée, la signature les rend parfaits juridiquement parlant car ils ne nécessitent pas de procédure de ratification. L’échange d’instruments constituant un traité concerne les accords conclus sous forme d’échanges de lettres ou notes.

La ratification du traité est un acte solennel émanant généralement du chef de l’Etat. Elle se traduit par l’envoi de lettres de ratification. Un Etat n’est pas tenu de ratifier un traité qu’il a signé. La procédure de ratification dépend de la structure constitutionnelle des Etats (en France : articles 52, 53 et 54 de la constitution : l’art 52 compétence de l’exécutif pour ratifier ou approuver traités ou accords ; art 53 : mentionne accords soumis à approbation. L’intervention parlementaire est préalable à la ratification ou à l’approbation et constitue une autorisation (donnée par une loi) (art 53). Dans certains cas, une consultation référendaire peut se substituer à l’intervention parlementaire + rôle du CC art 54).). Dans le régime américain, il doit y avoir collaboration entre le Sénat (qui donne autorisation de ratifier) et le président.

Autres possibilités d’engagement : adhésion (ou acceptation), la notification de la succession.

Une protection de l’authenticité du traité : conditions de validité du traité relatives au Jus cogens (traité ne doit pas être en conflit avec une norme impérative du DI général).et à la qualité du consentement (question des vices du consentement).

Entrée en vigueur :

Avec l’entrée en vigueur, le traité acquiert sa pleine force obligatoire à l’égard des Etats ou organisations contractants. Elle requiert souvent une procédure de dépôt des instruments exprimant le consentement (permet de déterminer sa date). Les traités doivent normalement être enregistrés au Secrétariat des Nations Unis et publiés par lui. (un traité non enregistré ne peut être invoqué devant les instances de l’ONU).

Modification : Un Etat ne peut unilatéralement modifier les termes de son engagement. Les procédures de modification sont diverses et reposent sur le consensualisme : modification explicite par traités bilatéraux, multilatéraux, procédures spéciales ; modification implicite notamment par la pratique ultérieure.

Terminaison : Les traités prennent normalement fin en vertu de leurs propres dispositions. Un délai peut avoir été prévu ou le traité peut être complètement exécuté. Extinction (met fin à l’obligation d’exécuter le traité sans atteinte aux droits … acquis, affecte l’existence même du traité). L’extinction peut résulter d’un accord spécial des parties ou de l’évolution du droit extérieur au traité (ex : disparition de règles antérieures nécessaires à la mise en œuvre du traité ou apparition de règles nouvelles), suspension (libère provisoirement parties de l’obligation d’exécuter mais reprise possible) totales ou partielles ; le retrait (concerne la participation d’une ou plusieurs parties, intervient souvent dans un cadre contentieux car une partie entend mettre fin unilatéralement à son engagement (ce qui est exclu sauf si traité le prévoit) art 56 convention de Vienne sur le droit de retrait unilatéral quand le traité ne contient pas de dispositions relatives à son extinction (2 hypothèses : intention des parties ou déduction de la nature du traité). Motifs invocables (impossibilité d’exécution, changement fondamental de circonstances, rupture des relations diplomatiques, violation substantielle du traité) et procédure.