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Il ne faut pas oublier que le domaine privé comprend par définition des biens publics ; or le droit des personnes publiques, c'est le droit administratif.
C’est pourquoi, si l'essentiel du régime applicable aux biens du domaine privé est de droit privé, par exception, le droit public pèse ou régit certains actes relatifs à la gestion ou à la constitution du domaine privé.

Cela se manifeste notamment à travers les actes relatifs au domaine privé.
Ces actes se répartissent en 2 grandes catégories :

1. Les contrats ;

2. Les actes unilatéraux.

Section 1 : Les contrats relatifs au domaine privé

Sans surprise, les contrats les plus fréquents portant sur le domaine privé sont de droit privé ; mais nous verrons que, par exception, certains contrats portant sur le domaine privé sont de nature administrative.

§ 1. Les contrats de droit privé

Sur le domaine privé s'applique le Code civil, et donc tous les contrats de droit civil : vente, location…
Le Code de commerce s'applique aussi : il est donc possible de conclure des baux commerciaux sur le domaine privé. Idem pour le Code rural : il est possible d'accorder des baux ruraux.
La loi de 1989 relative aux baux d'habitation s'applique également au domaine privé.

Le bail emphytéotique confère des droits réels au preneur.
Le preneur de ce bail, l'emphytéote, se voit reconnaître les droits et prérogatives du propriétaire sur le bien. Pendant la durée de ce bail, le preneur est assimilé au propriétaire du bien ; il peut faire du bien ce qu'il veut, sauf le détruire.
Le bail emphytéotique de droit privé a une durée minimale de 18 ans et une durée maximale de 99 ans.

Quand une entreprise veut être sûre et certaine qu'elle va pouvoir investir sur du foncier qui ne lui appartient pas sans risquer d'être mise à la porte, elle demande un bail emphytéotique.
Celui-ci ne peut être conclu que devant un notaire.
Il est assimilé à des démembrements de propriété ; l'octroi de ces baux sont traités comme des ventes.

Le bail à construction impose au preneur de construire un ouvrage.
Le preneur sera propriétaire de l'ouvrage pour toute la durée du contrat.
À la fin du contrat, celui-ci deviendra caduc et le propriétaire du foncier récupère la propriété de la construction réalisée par le preneur.
C’est un moyen pour le propriétaire du foncier de faire construire un ouvrage sur son terrain sans rien dépenser.

Le bail emphytéotique et le bail à construction confèrent des droits réels au preneur → ils consistent en un démembrement du droit de propriété.
Or le domaine public est inaliénable, donc ces baux particuliers de droit privé ne peuvent pas être accordés que sur le domaine privé.

Les personnes publiques utilisent fréquemment ces montages pour attirer des investisseurs sur leur foncier.

Lorsque l'État vend un immeuble, le contrat de vente est un acte administratif ; le juge de la vente de biens immobiliers de l'État est donc le juge administratif et non le juge judiciaire.
Cette règle bizarre date du Premier Empire.

§ 2. Les contrats administratifs

Les contrats relatifs au domaine privé sont en principe régis par le droit privé ; cela vaut tant pour les contrats d'exploitation que pour les contrats d'aliénation des biens du domaine privé.

Toutefois, comme le domaine privé appartient par définition à une personne publique et que le droit commun des personnes publiques est le droit administratif, il n'est pas surprenant que certains contrats passés par les personnes publiques sur leurs domaines privés ne soient pas de nature privée, mais de nature administrative.
Cette exception à la nature privée des contrats passés sur le domaine privé tient à l'importance du critère organique en droit français.

Ces contrats administratifs peuvent être répartis en 4 grandes catégories.
Ce sont des catégories auxquelles parfois est attaché un régime particulier ; ce sont aussi des catégories d'ordre pédagogique.
On distingue donc :

1. Les contrats sur le domaine privé de nature administrative par détermination de la loi ;

2. Les contrats sur le domaine privé de nature administrative par détermination jurisprudentielle ;

3. Les contrats sur le domaine privé de nature administrative par inertie juridique ;

4. Les contrats sur le domaine privé de nature administrative par anticipation.

A – Les contrats administratifs par détermination de la loi

Tout d'abord, les contrats de cession des immeubles de l'État.
Les contrats de cession des immeubles par des personnes publiques sont en principe des contrats de droit privé : c'est vrai pour les personnes publiques et pour les collectivités territoriales, mais pas pour l'État.
Ce contrat de vente est de nature administrative, et c'est le juge administratif qui connaît du contentieux de sa passation et du contentieux de l'exécution du contrat de vente.

La raison est avant tout historique : il faut remonter à la Révolution française pour comprendre cette exception.
Pour remplir les caisses de l'État, les révolutionnaires ont vendu les biens de l'Église, qui étaient très nombreux et dont la propriété ecclésiastique nuisait à l'économie.
En effet, une économie où les biens immobiliers ne circulent pas est une économie asphyxiée ; or l'Église ne cédait jamais ses biens → en France, une grande partie du foncier était soustrait à l'économie de marché.

Problème : les antirévolutionnaires ont commencé à revenir pendant le Directoire, le Consulat et le Premier empire et ont réclamé la restitution de leurs biens, en soutenant qu'ils avaient été spoliés.
Pour Napoléon, rendre ces biens à ces gens qui avaient fui la France était le risque d'une guerre civile.
Tardivement, pendant la Restauration, le Parlement vote le "milliard des émigrés" : 1 milliard de francs-or pour indemniser les personnes dépossédées de leurs biens ; mais il a laissé aux acquéreurs leur propriété.

Pour être sûrs que les actions en revendication de propriété n'aboutiraient pas, la loi a prévu que ce contentieux serait jugé par les conseils de préfecture (ancêtres des tribunaux administratifs) et non pas par les tribunaux judiciaires.
→ Question de représentation de l'État et de la puissance de l'État.

Les marchés publics de travaux sur le domaine privé :
Tous les contrats de marchés publics passés par une personne publique sont de nature administrative en vertu de la loi, aujourd'hui codifiée dans le CCP.
Cela est vrai même si le contrat de marché public porte sur un bien du domaine privé.

En pratique, c'est le contrat de marché public de travaux.
Lorsque l'administration commande des travaux sur son domaine privé, par exemple pour y faire construire des immeubles à usage de bureaux, le contrat de marché public de travaux est de nature administrative.

Un contrat de marché public de travaux est un contrat onéreux passé par un acheteur public (= une personne publique), qui a pour objet la réalisation ou la conception et la réalisation d'un ouvrage correspondant aux exigences fixées par l'acheteur, qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception.

Cette définition pose plein de problèmes aux notaires.
Exemple le plus classique : si une personne publique achète un bien immobilier déjà construit, cette acquisition peut être signée de gré à gré, parce que l'achat par une personne publique d'un bien immobilier déjà construit est un contrat de droit privé et n'a pas besoin d'être précédé d'une procédure de publicité et de mise en concurrence.
Mais si une personne publique achète un terrain en demandant au vendeur d'y construire un ouvrage dont elle a besoin, alors ce contrat ne sera plus un contrat de droit privé, mais un marché public de travaux, parce que dans ce cas là l'objet principal de ce contrat ne sera pas l'achat du terrain mais l'achat de l'ouvrage à construire sur le terrain.
Dès lors que cet ouvrage aura été construit conformément aux exigences de la personne publique, on aura un marché public de travaux.
La signature de ce contrat devra impérativement être précédée d'une procédure de publicité et de mise en concurrence, sinon ce contrat sera illégal et pourra être annulé.

Il est donc essentiel pour le notaire de bien faire la différence entre l'achat d'un ouvrage déjà existant par une personne publique (→ contrat de droit privé) et l'achat d'un ouvrage à construire.

Le bail administratif emphytéotique (BEA) est codifié à l'article L1311-2 du CGCT.
Ce BEA a été créé en 1988 pour contrecarrer la jurisprudence Association EUROLAT du 6 mai 1985.
Dans cette affaire, le contrat qui avait été conclu entre la personne publique et l'association autorisait cette dernière à recourir à l'hypothèque pour garantir ses emprunts : l'association allait pouvoir hypothéquer la maison de retraite qu'elle allait construire pour garantir l'emprunt qu'elle allait contracter auprès de l'organisme de crédit.

De plus, le contrat prévoyait que l'association allait pouvoir également utiliser le mécanisme de crédit-bail. Ce mécanisme de droit privé repose sur le montage suivant : une personne qui souhaite obtenir un crédit peut céder un de ses biens qui existe ou qu'elle doit construire à un organisme financeur ; en échange, l'organisme financier lui accorde un crédit.
On parle de crédit-bail parce que le propriétaire de l'ouvrage cède son ouvrage existant ou à construire à l'organisme financier qui, ensuite, va lui louer pendant la durée du remboursement du crédit.
Cela fait qu'à la fin de la durée du crédit, le crédit-preneur aura remboursé son crédit en versant des loyers au crédit bailleur et ainsi, si le contrat le prévoit, le crédit preneur va récupérer la propriété du bien qu'il avait cédé au crédit bailleur.

Mais pour qu'un bien soit en crédit-bail, il doit être aliéable ; or, dans l'affaire Eurolat, la maison de retraite allait appartenir au domaine public et être inaliénable, donc le crédit-bail n’était pas possible, car le mécanisme repose sur la cession d'un bien.

À la suite de cette jurisprudence, il était certain que le bien ne pouvait pas faire l'objet d'une hypothèque ni du mécanisme du crédit-bail.
Pour permettre aux collectivités territoriales de signer les contrats autorisant leurs partenaires à hypothéquer les ouvrages qu'ils allaient construire sur des dépendances du domaine privé qui allaient basculer dans le domaine public, et pour permettre aux partenaires des collectivités locales de financer leurs ouvrages par le recours au crédit-bail, le législateur a créé le bail emphytéotique administratif.

Le législateur, en 1988, a eu peur de lui-même.
En effet, en autorisant les personnes publiques à faire ce que la jurisprudence Eurolat leur interdisait, le législateur dérogeait au principe d'inaliénabilité du domaine public, ce qu’il n’avait pas l’habitude de faire.
L’État n’a donc pas été autorisé à conclure un tel BEA.

Qu'est-ce qu'un bail emphytéotique ?
C’est un bail qu'on trouve dans le Code rural.
C’est un bail dit réel : en effet, c'est un bail par lequel le propriétaire accorde au preneur (ou “emphytéote” = le locataire) les droits et obligations du propriétaire pendant une durée minimale de 18 ans et jusqu'à 99 ans.
Le preneur de ce bail pourra hypothéquer les ouvrages qu'il va construire ; il pourra les louer, les vendre, vendre son bail, sans avoir à obtenir l'accord du propriétaire.
Le propriétaire garde une sorte de nu-propriété sur le bien ; il perçoit un loyer appelé un canon.

Le mécanisme du bail emphytéotique repose sur l'octroi d'un droit réel → il repose sur un démembrement du droit de propriété.

Le BEA ressemble au bail emphytéotique, mais il s'en distingue parce qu'il est administratif.
Il est précaire et révocable (mais dans les faits, les indemnités de résiliation sont tellement chères qu'on ne le révoque pas).
Il peut aussi porter sur des biens du domaine public de l'administration.

Grâce à ce BEA, le preneur pourra hypothéquer les ouvrages qu'il construira ou les financer grâce au mécanisme du crédit-bail.
Différence entre bail emphytéotique et BEA : pour hypothéquer l'ouvrage, le preneur devra obtenir au préalable l'accord de l'administration.
Sous réserve de cet accord, c'est la même chose.

C’est ainsi que l'on a construit quasiment toutes les casernes de pompiers, de police et de gendarmerie depuis 1988 sur le foncier des collectivités territoriales.

Ce BEA ne peut pas être conclu sans certaines conditions.
Une collectivité territoriale ne peut recourir au BEA qu'en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de sa compétence.

Dans le cadre du BEA, la collectivité territoriale peut contrôler ce que le preneur fait du bien qu'il occupe (alors que ça n’est pas possible dans un bail emphytéotique).

L’État ne peut pas recourir au BEA de l'article L1311-2 du CGCT, mais le législateur a créé 2 autres BEA :

1. Le BEA logements sociaux (loi du 17 février 2009) ;

2. Le BEA valorisation de l'État, créé en 2010 et codifié à l’article L2341-1 du CGPPP.

B – Les contrats administratifs par détermination jurisprudentielle

Ici, on retrouve le cours de droit administratif de L2.

Il existe 2 critères jurisprudentiels qui sont applicables à un contrat passé par une personne publique sur son domaine privé :
> contrat portant sur l'exécution même d'un service public ;
> contrat contenant une clause exorbitante du droit commun.

1) Contrat portant sur l'exécution même d'un service public

Si un contrat est passé par une personne publique sur son domaine privé et qu'il porte sur l'exécution même d'un service public, alors ce contrat est administratif.

Cette hypothèse est très rare.
Exemple rare : CAA Bordeaux, 18 avril 2013, EPA en Guyane.

Pourquoi cette hypothèse reste rare ?
Parce que si le contrat portant occupation du domaine privé porte sur l'exécution même d'un service public, il y a toutes les chances que ce contrat ait pour effet d'affecter le bien public du domaine privé au service public.
Dans ce cas-là, le foncier faisant l'objet du contrat relève du domaine public.

2) Contrat contenant une clause exorbitante du droit commun

Si un contrat est passé par une personne publique sur son domaine privé et qu'il contient une clause exorbitante du droit commun, alors ce contrat est administratif.

On décèle une clause exorbitante si elle réserve à l'administration un pouvoir de direction.
Par exemple, si l’administration a le pouvoir de vérifier la comptabilité et la qualité des services que l'occupant du domaine privé pourra commercialiser.

Tribunal des conflits, 2014, SA AXA France :
Simplifie la définition de la clause exorbitante : la “clause qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l'exécution du contrat, implique, dans l'intérêt général, qu'il relève du régime exorbitant des contrats administratifs”.

C – Les contrats administratifs par inertie

Si, sur un bien du domaine public, un contrat autorisant son occupation privative est signé, et si le bien faisant l'objet de ce contrat est désaffecté puis déclassé, ce qui fait que le bien tombe dans le domaine privé, alors quoi que l'objet du contrat soit dorénavant dans le domaine privé, le contrat conserve sa nature initiale, c'est-à-dire sa nature administrative.

Pour comprendre cette règle, il faut se souvenir que la nature d'un contrat s'apprécie au jour de sa signature.

L'administration pourra donc résilier unilatéralement le contrat, alors même qu’il porte désormais sur le domaine privé.

D – Les contrats sur le domaine privé en sursis

Il faut ici se reporter à l'article L2122-1 du CGPPP :
Un titre portant occupation du domaine public "peut être accordé pour occuper ou utiliser une dépendance du domaine privé d'une personne publique par anticipation à l'incorporation de cette dépendance dans le domaine public, lorsque l'occupation ou l'utilisation projetée le justifie".

Le délai entre l'octroi de ce titre et l'incorporation du bien du domaine privé dans le domaine public ne doit pas dépasser 6 mois.

Idée :

• Sur le domaine public, on ne peut en principe conclure que des autorisations d’occupation du domaine public ;

• Sur le domaine privé, on ne peut en principe conclure que des contrats de droit privé ou de nature administrative que nous avons déjà vus.

→ Les 2 domaines ont chacun leur régime d'occupation privative.

Il va de soi que, tant qu'un bien public est dans le domaine privé, on ne peut pas en principe accorder sur ce bien un titre d'occupation du domaine public.
Grâce à cette disposition, l'administration va pouvoir accorder une convention d'occupation du domaine public sur quelque chose qui n'y est pas encore.
Cela permet notamment d'accorder des autorisations d’occupation temporaire (AOT) constitutives de droits réels (voir suite du cours).

Ce mécanisme est très intéressant pour l'État et ses personnes publiques.
Pour les collectivités territoriales, ce mécanisme est moins intéressant, parce qu'elles peuvent recourir au BEA prévu par l'article L1311-2 du CGCT, qui prévoit qu'il peut être conclu sur le domaine public comme sur le domaine privé, même si ce domaine privé va basculer dans le domaine public.

Section 2 : Les actes unilatéraux

Nous n’avons pour l’instant parlé que de contrats passés sur le domaine privé.
Mais on sait qu'avant et après la signature d'un contrat, l'administration prend souvent des actes unilatéraux (par exemple, avant que le maire ne puisse signer un contrat, il doit obtenir l'habiliation de son conseil municipal).

Lorsqu’un contrat arrive à son terme, l'administration peut décider de le renouveler ou non.
Se pose la question de la nature de ces actes unilatéraux.
Puisqu’ils sont pris par des personne publique, ils sont en principe administratifs ; mais pris sur le domaine privé, cela devient un peu compliqué :

§ 1. La nature des actes unilatéraux relatifs au domaine privé

Tribunal des conflits, 2010, SARL Brasserie du Théâtre :
⚠️ Un arrêt du Conseil d’État de 2009 porte le même nom dans la même affaire.

À l'origine du contentieux se trouve un conflit entre l'exploitant de la brasserie et le maire.
L'exploitant voulait obtenir le renouvellement de son bail, prétendant qu'il s'agissait d'un bail commercial, et le maire s'y opposait. Il fallait déterminer la domanialité de la brasserie.

Dans son arrêt de 2008, le Conseil d’État reconnaît la domanialité privée de la brasserie au motif qu'elle ne constituait pas un accessoire du théâtre ; mais il renvoie au Tribunal des conflits pour trancher la question de la nature de la décision unilatérale du maire de ne pas renouveler le bail commercial dont était titulaire l'exploitant de la brasserie.

Il ne faisait pas de doute, puisque la brasserie faisait partie du domaine privé de la commune, que le contrat d'exploitation de cette brasserie par un commerçant était un bail commercial : mais quelle était la nature de l'acte du maire refusant le renouvellement du bail commercial ?
→ La nature du contrat ne suffit pas à répondre à la question.

Réponse du Tribunal des conflits :
"La contestation par une personne privée de l'acte, délibération ou décision du maire par lequel une commune ou son représentant, gestionnaire du domaine privé, initie avec cette personne, conduit ou termine une relation contractuelle, quelle qu'en soit la forme, dont l'objet est la valorisation ou la protection de ce domaine et qui n'affecte ni son périmètre ni sa consistance, ne met en cause que des rapports de droit privé et relève à ce titre de la compétence du juge judiciaire".

Cela signifie que, pour déterminer la nature de l'acte, il faut s'intéresser à l'identité de la personne qui conteste l'acte.
Si ce contestataire est en relation contractuelle avec le gestionnaire du domaine privé, et qu'il conteste un acte qui initie la relation contractuelle, qui la conduit ou qui la termine, ce sera le juge judiciaire qui sera compétent, dès lors que le contrat auquel se rapporte l'acte unilatéral contesté a bien pour objet la valorisation ou la protection de ce domaine privé, mais à la condition que ce contrat ne modifie ni le périmètre de ce domaine privé ni sa consistance.

Exemple : si une personne conteste la décision de non renouvellement d'un bail commercial portant sur le domaine privé, c'est le juge judiciaire qui sera compétent, parce que la personne qui conteste l'acte est celle qui était titulaire du bail commercial et qu’elle conteste un acte qui met un terme à la relation contractuelle.
Le bail commercial n'a pas pour objet de modifier le périmètre ou la consistance du domaine privé → le juge judiciaire est compétent.

Exemple : une personne engage des négociations avec une commune pour acheter une parcelle de son domaine privé et la commune retire la délibération autorisant le maire à signer le contrat de vente.
Dans ce cas là, c'est le juge administratif qui sera compétent. Pourquoi ?
Certes, le contestataire exerce un recours contre un acte qui initie la relation contractuelle et certes, vendre un bien c'est parfois contribuer à valoriser le patrimoine ; mais la vente du bien a pour effet d'affecter le périmètre du domaine privé.
Après la vente, le périmètre du domaine privé de la commune aurait été réduit ; les conditions posées par le tribunal des conflits pour que ce contentieux soit judiciaire ne sont donc pas réunies.
Si le juge judiciaire n'est pas compétent, c'est le juge administratif qui l'est → cet acte est de nature administrative.

Exemple plus pointu : le titulaire d'un bail emphytéotique de droit privé conteste la décision du maire d'augmenter son canon.
Le juge administratif est compétent, parce que certes cette décision se rapporte à la conduite des relations contractuelles, certes elle porte sur la valorisation du domaine privé, mais le bail emphytéotique est un démembrement du droit de propriété, ce qui signifie que ce contrat affecte non pas le périmètre du domaine privé de la commune, mais sa consistance !

Si c'est un tiers qui attaque l'un de ces actes, le juge administratif est compétent, parce que ce n'est pas une personne avec laquelle la commune initie, entretient ou termine une relation contractuelle.

→ Ici, la nature de l'acte dépend de la nature du requérant !

§ 2. Le contentieux des actes unilatéraux relatifs au domaine privé

Si le contrat portant sur le domaine privé est de nature administrative, alors les tiers (et non la personne visée dans la jurisprudence Brasserie du Théâtre) devront saisir le juge du contrat conformément à la jurisprudence Tarn et Garonne.
Depuis cet arrêt de 2014, c'est devant le juge du contrat que les tiers peuvent attaquer non seulement les actes détachables et ayant permis sa signature, mais également le contrat lui-même

En revanche, si le contrat portant sur le domaine privé est de nature privée, et que les actes détachables de ce contrat sont de nature administrative, alors la jurisprudence Tarn et Garonne ne peut pas s'appliquer, car elle ne s'applique qu'aux contrats de nature administrative.
La seule solution pour le requérant est de se rabattre sur le juge de l'excès de pouvoir, conformément à la jurisprudence Martin du 4 août 1905.

Cette jurisprudence Martin n'a pas totalement disparu.
Pour l’essentiel, elle a été remplacée par la jurisprudence Tarn et Garonne, puisqu’elle permet à tous les tiers de contester devant le juge du contrat non seulement les actes détachables mais aussi le contrat.
En revanche, puisque la jurisprudence Tarn et Garonne n'autorise le recours devant le juge du contrat que si ce contrat est de nature admin, la jurisprudence Martin s'applique toujours pour contester les actes administratifs unilatéraux relatifs à des contrats de nature privée portant sur le domaine privé.

On commence par identifier la nature du contrat puis, si c’est un contrat de droit privé, on identifie la nature du requérant et son rapport par rapport au gestionnaire du domaine privé.

• Si c'est une personne en relation contractuelle avec le gestionnaire, il faut faire une sous distinction en fonction de la nature de l'acte détachable :
  • Si c’est un acte de droit privé, on saisit le juge judiciaire ;
  • Si c’est un acte qui relève du juge administratif, on saisit le juge de l'excès de pouvoir.

• Si c'est un tiers, on saisit dans tous les cas le juge de l'excès de pouvoir.