Chapitre 1 : Les conditions du mariage

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Introduction à la notion de mariage

C’est à l’occasion de la loi de 1994 (sur la PMA) qu’on parle de “couple” et non plus de mariage.
À l’époque, le “couple” désigne un homme et une femme, qu’ils soient liés par un mariage ou non.

À partir du moment où l’on reconnaît le couple comme formé de personnes qui vivent ensemble, est-ce que la structuration même du droit de la famille (autrefois fondé sur le mariage) ne change pas ?

Aujourd’hui, le droit de la famille est devenu un droit des familles, structuré sur la notion de couple (et non plus de mariage).
Le couple (= relations entre 2 personnes qui se nouent dans la durée) naît, vit et meurt.

Le mariage n’est pas défini dans le Code civil, parce qu’à l’époque de sa rédaction, le mariage paraissait comme une évidence.
Il comporte néanmoins des dispositions qui nous donnent une définition technique du mariage :

• Article 143 (depuis 2013) : le mariage peut être contracté par 2 personnes du même sexe ou de sexe différent.

• Article 165 : détermine les formes par lesquelles vont être célébrées le mariage.
  Le mariage exige un minimum de formalité et de publicité → il est à la fois un contrat et une institution.
  ⚠️ Ne pas confondre “le mariage est un contrat” avec le contrat de mariage (pas la même chose !).

Mariage : acte par lequel 2 personnes s’engagent solennellement à vivre ensemble sans fixer de terme à leur union.

Les fiançailles sont une promesse de mariage.
L’idée des rédacteurs du Code civil de 1804 est juriciser les fiançailles le moins possible, pour préserver jusqu’au bout la liberté de mariage.
Idée : le mariage doit être vraiment libre.
Ils ont donc laissé les fiançailles dans le non-droit (elles ne sont pas réglementées par le droit).

Principe : les promesses de mariage ne sont pas un contrat (uniquement un contrat moral), donc elles ne sont pas juridiquement obligatoires.
→ cet accord ne peut pas faire l’objet d’une exécution forcée en nature, ni d’une exécution forcée par équivalent

Tempérament : la personne laissée de côté pourra recevoir des dommages et intérêts si la rupture a été fautive (Civ., 30 mai 1938).

La question des cadeaux des cadeaux dans les fiançailles :
Article 1088 : “Toute donation faite en faveur du mariage sera caduque si le mariage ne s’ensuit pas”.
→ principe : les cadeaux doivent être restitués

Tempérament : les cadeaux d’usage sont conservés (définis à l’article 852 du Code civil dans un contexte successoral).
La bague de fiançailles a souvent de la valeur et peut avoir un caractère familial ; si c’est une bague familiale, elle revient dans la famille (considérée comme un prêt d’usage).

Le “vide juridique” n’existe pas ; il n’y a que des “vides législatifs”.

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Il existe des conditions de forme et de fond en l’absence desquelles le mariage n’est pas valable.
La notion d’empêchement à mariage exprime cette idée.
Empêchement à mariage : obstacle qui affecte les personnes et qui se traduit par une défense qui leur est faite de se marier.
On distingue 2 types d’empêchements :

1. L’empêchement dirimant est sanctionné par la nullité du mariage.

2. L’empêchement prohibitif : si l’officier d’état civil le constate, il doit s’abstenir de célébrer le mariage ; mais si le mariage est célébré, il demeure valable.

On distingue 3 composantes du mariage : physiologique, psychologique et social.

I – La dimension physiologique (= corporelle)

Le mariage est un accord de volonté qui va avoir comme conséquence que des gens sont autorisés par la société à avoir des relations sexuelles et sont vivement encouragés à procréer.

La dimension sexuelle du mariage ne peut pas être mise en côté ; en 1804, l’élément physiologique était aussi important que l’élément de volonté.
Aujourd’hui, l’élément de volonté est + important.

A – La puberté

Avant, la limite était de 18 ans pour les garçons et de 15 ans pour les filles (le Code civil prenait ici en compte un élément strictement physiologique : quand peut-on procréer).

La loi du 4 avril 2006 procède à un alignement sous la pression du progrès de l’égalité hommes/femmes et de la lutte contre les mariages forcés.

Cette condition de puberté peut être levée “pour des motifs graves” (ex : grossesse) : article 145 du Code civil.

⚠️ Ne pas confondre âge nubile (= âge minimum pour se marier) et majorité matrimoniale (= âge à partir duquel les enfants mineurs peuvent se marier sans l’accord de leurs parents).

En 1804, la majorité matrimoniale était fixée à 25 ans pour les garçons et 20 ans pour les filles (avec âge nubile 18 et 15 ans).

La procréation n’est pas forcément au cœur du mariage : ce n’est pas une condition de validité du mariage.
On peut célébrer un mariage in extremis quand l’un des fiancés peut mourir rapidement (article 75 du Code civil).

La santé des époux n’est pas une condition de validité du mariage.
La loi du 20 décembre 2017 supprime le certificat prénuptial par lequel un médecin attestait de la bonne santé des époux.

B – La question de la différence des sexes

Jusqu’à la loi du 17 mai 2013, la différence des sexes était une condition de validité des mariages.
Pourtant, le Code civil n’a jamais dit ça explicitement.

2 interprétations s’opposaient : le législateur n’a pas dit que c’est une condition du mariage parce que :
1- ça n’en est pas une ; ou
2- c’est évident ?

Mais il y avait écrit “homme” et “femme” (ex : dispositions sur l’âge nubile).

1) Le mariage entre personnes du même sexe

La question se pose de + en + dans les années 1980.
L’épidémie du Sida engendre des situations très dures, où le statut du compagnon survivant qui perdait tous ses droits se pose.

Les juges se posaient la question, quand ils étaient face à des demandes de personnes du même sexe vivant ensemble depuis plus de 30 ans, de maintenir l’aide au logement.
→ raisonnement par analogie : ces gens qui ont vécu en concubinage ont vécu comme des gens mariés ?

La loi du 15 novembre 1999 sur le pacs crée une union civile, à mi-chemin entre le concubinage et le mariage.
Mais le pacs n’a pas la même dimension que le mariage et ne crée pas de liens familiaux, donc le problème subsiste.

En 2013, loi portée par Mme Taubira.
Modifie notamment l’article 143 du Code civil : “Le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe.”
Article 6-1 du Code civil : permet aux époux d’adopter. Disposition modifiée par la loi du 12 août 2021 qui a ouvert l’assistance médicale à la procréation aux personnes de même sexe.

2) Le mariage transsexuel

Le mot transsexualisme, qui désigne le fait de passer d’un sexe à un autre, est aujourd’hui critiqué.
Le terme transsexuel est employé dans ce cours car c’est celui que les juges utilisent dans leurs arrêts.

⚠️ Il ne faut pas confondre le transsexualisme avec l’intersexuation (enfants intersexes / hermaphrodites).

Question qui pouvait se poser jusqu’à la loi du 17 mai 2013 : une personne ayant juridiquement changé de sexe peut-elle se marier avec une personne du sexe opposé juridiquement ? (un homme devenu femme peut-il se marier avec une femme ?)

Juridiquement, rien ne semble s’y opposer, puisqu’ils sont de sexe différent.
Mais la modification du sexe à l’état civil n’est pas rétroactive – le jugement par lequel l’acte d’état civil est modifié est constitutif d’un nouvel état (il crée une nouvelle situation juridique).

Arrêt de la CEDH du 25 mars 1992
La CEDH considère que la législation française qui a refusé le changement de sexe à l’état civil n’était pas conforme aux articles 8 et 12 de la Convention EDH.

Arrêt de la CEDH du 11 juillet 2002 (Goodwin v UK)
La CEDH condamne le Royaume-Uni en estimant que le fait que son droit national retienne, pour le mariage, le sexe enregistré à la naissance, constituait une limitation portant atteinte à la substance même du droit de se marier.

Cette question ne se pose plus en France depuis 2013. Peu importe que le jugement soit considéré comme constitutif ou déclaratif, il n’y a plus d’enjeu juridique.

II – La dimension psychologique

Le mariage nécessite la volonté libre des époux.
Article 146 du Code civil :

Il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement.

Le texte utilise une formulation négative pour exprimer l’importance de cette condition psychologique.
Celle-ci est également illustrée par le fait que le mariage posthume est possible (article 171 du Code civil) ; de même pour le mariage in extremis.

A – La volonté des futurs époux

Article 75 du Code civil, qui décrit les formalités du mariage : “[l’officier d’état civil] recevra de chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration qu’elles veulent se prendre pour époux”.
Il faut non seulement que cette volonté existe, mais aussi qu’elle soit intègre.

1) L’existence d’une volonté

a) La question de l’altération des facultés mentales

On distingue :

1. Le mariage des personnes qui sont atteintes d’une altération des facultés mentales les empêchant de consentir aux actes juridiques ;

2. Le mariage entre personnes qui ont des mesures de protection (assistées ou représentées).

Depuis la loi du 23 mars 2019, la personne sous tutelle peut se marier librement : la liberté matrimoniale prévaut. Elle doit seulement informer son tuteur de son projet de mariage.

S’il s’avère qu’une personne en épouse une autre et que cette autre personne est atteinte au moment de la célébration du mariage d’une altération de ses facultés mentales, le mariage pourra être annulé (article 184 du Code civil ; nullité absolue) car l’expression de la volonté est considérée comme “fictive”.
C’est à la personne qui attaque ce mariage de prouver que l’autre personne était atteinte d’une altération de ses facultés mentales.

b) La question de l’absence de volonté matrimoniale réelle

Mariages dits “blancs”, “simulés”, “fictifs” : hypothèse dans laquelle les époux ont consenti à la célébration du mariage mais sans réelle intention matrimoniale.
Le droit civil analyse cette situation en disant que “la volonté des époux se posait sur des effets du mariage qui sont accessoires au mariage”.

Volonté sur des effets accessoires = volonté nulle = mariage nul.

Arrêt Appietto, Civ. 1, 20 novembre 1963 :
2 personnes avaient eu un enfant hors mariage et le futur père avait consenti au mariage sous la pression des familles afin d’éviter le “scandale de la bâtardise”.
La Cour de cassation refuse d’annuler le mariage au motif que le but recherché n’est pas étranger à l’union matrimoniale.

Comment faire la différence entre les buts inhérents et accessoires du mariage ?
Pas de réponse claire ; il faut prendre en compte l’évolution de la conception de l’institution matrimoniale dans une société donnée.
Aujourd’hui, la jurisprudence tend à considérer que ce qui est essentiel est la volonté de vivre ensemble.

Affaire Talere, Civ. 1, 17 novembre 1981 :
Deux personnes s’étaient mariées, puis ont divorcé dans l’unique but de se remarier sous l’empire de lois plus favorables qui permettaient au mari d’acquérir la nationalité française.
Cour de cassation : le divorce et le remariage demeurent valables, mais le 2nd mariage n’a pas pu valablement produire l’effet recherché, à savoir l’acquisition de la nationalité.

Depuis 1993 : lutte contre les mariages blancs.
L’article 175-2 du Code civil octroie des pouvoirs au procureur de la République et à l’officier d’état civil pour détecter d’éventuels mariages blancs.

L’officier d’état civil doit éventuellement auditionner les personnes (article 63 al 2 du Code civil) et les époux doivent mentionner leurs témoins avant le mariage (article 63 al 1).

Le fait que l’acquisition de la nationalité française soit un effet du mariage est prévu par l’article 21-2 du Code civil.

Civ. 1, 10 février 2021, 19-50.027 :
Une personne qui s’est mariée avec une femme mais qui avait maintenu une relation adultère avec une autre personne avec laquelle il avait eu 2 enfants dans un autre pays pendant plusieurs années.
Y a-t-il une communauté de vie entre les époux ?
La cour d’appel a considéré souverainement qu’il n’y avait pas de communauté de vie affective des époux, donc fraude est caractérisée, donc le mariage ne peut pas produire l’effet acquisitif de nationalité. La Cour de cassation confirme.

2) L’intégrité de la volonté

On dit que la volonté des futurs époux doit être exemptée de vices.
→ ce n’est pas le défaut de consentement qui est examiné, mais le vice de consentement

En matière de mariage, 2 vices sont possibles : la violence et l’erreur.

a) La violence

L’article 180 al 1 du Code civil évoque “l’exercice d’une contrainte” : on parle ici aussi d’une violence morale.

“y compris par crainte révérencielle envers un ascendant” (contrainte morale) → loi de 2006 destinée à lutter contre les mariages forcés, qui a uniformisé l’âge au mariage et ajouté cette phrase.

b) L’erreur

L’article 180 al 2 du Code civil dispose que “S’il y a eu erreur dans la personne, ou sur des qualités essentielles de la personne, l’autre époux peut demander la nullité du mariage.”

On parle “d’erreur sur les qualités essentielles”.
Au 19ème siècle, uniquement si l’erreur porte sur la personne, c’est-à-dire son identité.
Pouvait également être plus large et porter sur l’appartenance familiale.

Arrêt Berthon, chambres réunies, 24 avril 1862 :
La Cour de cassation, face à des demandes d’annulation de mariage pour cause d’erreur sur l’identité de la personne, affirme que “la nullité reste sans extension possible aux simples erreurs sur des conditions [sociales] ou des qualités [professionnelles] de la personne, sur des flétrissures qu’elle aurait subi [= condamnations]”.
→ l’erreur ne peut porter que sur l’identité civile de la personne

Rapidement, les juges du fond n’ont pas respecté la décision de l’arrêt Berthon.
Développement d’une jurisprudence libérale, consacrée par la loi du 11 juillet 1975 (portant sur le divorce), qui ajoute “ou sur des qualités essentielles de la personne”.

La jurisprudence considère que, pour être essentielle, la qualité doit être d’une telle importance qu’elle aurait dissuadé l’époux de se marier.
Les juges considèrent que cette qualité doit être “sociologiquement déterminante”, ce qui signifie que, dans la société considérée, cette qualité doit être considérée comme objectivement déterminante pour le mariage.

Jugement du TGI de Paris, 13 février 2001 :
En l’espèce, la femme était une prostituée ; le mari affirme que, s’il l’avait su, il ne l’aurait pas épousée ; les juges annulent le mariage.

Jugement du TGI de Lille du 1er avril 2008 :
Deux personnes se sont mariées et l’époux a demandé la nullité du mariage car la femme n’était pas vierge, mais son époux ne le savait pas au moment du mariage.
Le TGI retient la nullité pour erreur sur la virginité de l’épouse (= retient que c’est bien une qualité essentielle).
La cour d’appel de Douai infirme le jugement : “le mensonge qui ne porte pas sur une qualité essentielle n’est pas un fondement valide pour l’annulation d’un mariage”.

B – La volonté des familles

Ce point était historiquement très important, le mariage étant également une affaire de lignage.
Cette volonté se manifeste de manière directe et indirecte.

1) Manière directe

L’expression directe de la volonté des familles repose sur la question du mariage des mineurs.
Exercice de l’autorité parentale.

Un mineur pourrait obtenir une dispense de mariage, mais il a quand même besoin de l’autorisation de ses représentants légaux pour se marier.

Article 148 du Code civil : “Les mineurs ne peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs père et mère ; en cas de dissentiment entre le père et la mère, ce partage emporte consentement.”

2) Manière indirecte

L’opposition indirecte se manifeste par l’opposition de droit des parents au mariage.

Une opposition à un mariage est un acte juridique par lequel une personne qualifiée signifie à l’officier d’état civil qu’il existe une cause de nullité et/ou un empêchement prohibitif concernant l’union projetée. Par cette opposition, la personne qui la forme défend à l’officier de procéder à la célébration.

L’officier d’état civil a l’obligation de surseoir à statuer (reporter) tant que les futurs époux n’ont pas obtenu la “mainlevée de l’opposition” par le biais d’un jugement.

Peuvent agir (articles 172 et suivants) :
> les ascendants : pour toute cause d’annulation ;
> certains collatéraux, le conjoint, le tuteur : pour des causes déterminées ;
> le ministère public : dans les cas où il pourrait demander la nullité du mariage.

III – La composante sociologique

A – Les interdits matrimoniaux

1) L’interdiction de la polygamie

Le droit français n’admet pas qu’une personne puisse être engagée dans plusieurs liens matrimoniaux à la fois (article 147 du Code civil).

Cette règle est si importante qu’elle est sanctionnée pénalement (1 an d’emprisonnement et 45 000€ d’amende) : article 433-20 du Code pénal.

L’arrêt de la 1ère chambre civile de la Cour de cassation du 10 février 2021 (voir plus haut) combine 2 questions : celle de la bigamie et celle de l’intention matrimoniale.
La Cour de cassation répond que ça n’est pas possible.

2) L’interdiction de l’inceste

Selon les anthropologues, l’inceste semble faire l’objet d’un tabou universel.
Le droit civil cultive cette idée depuis longtemps, sans pour autant employer le mot “inceste” (qui figure depuis peu dans le droit pénal).

Article 161 du Code civil : “En ligne directe, le mariage est prohibé entre tous les ascendants et descendants et les alliés dans la même ligne.”
S’applique également aux liens d’alliance en ligne directe → une personne ne peut pas se marier avec le conjoint de l’un de ses ascendants ou descendants.

Article 162 : “En ligne collatérale, le mariage est prohibé […] entre frères et entre sœurs.”
Depuis 1975, le mariage n’est plus prohibé entre alliés en ligne collatérale (beau-frère / belle-sœur).

Article 163 : prohibé entre l’oncle / la tante et le neveu / la nièce.

La prohibition du mariage entre alliés en ligne directe peut être levée par le Président de la République lorsque “la personne qui a créé l’alliance est décédée” (article 164).

⚠️ Remarques :

• Pour les empêchements à mariage, on ne prend jamais en compte les liens de concubinage.

• L’interdiction du mariage ne concerne pas les alliés en ligne collatérale (je peux épouser ma tante par alliance).

• La prohibition de l’inceste a aussi des effets en matière de filiation ; un enfant incestueux sera juridiquement l’enfant d’un seul de ses parents biologiques.

• La Cour de cassation fait généralement des interprétations in concreto : dans son appréciation de la conformité de l’arrêt d’appel face à la règle de droit, elle se livre à un examen concret des faits et de la proportionnalité entre la règle de droit et les faits qu’elle aura examiné.

• Fragilisation de l’interdit de l’inceste entre alliés en ligne directe ?

3) La preuve du mariage

Le mariage est soumis à la publication du projet de mariage (articles 63 et 64 du Code civil).
→ on parle de “publication des bans”

Depuis la loi du 26 novembre 2003, une audition commune est exigée pour éviter les mariages blancs.
Le rituel de la cérémonie est fixé à l’article 75 du Code civil.

Pour les époux, on parle de “preuve préconstituée”.
Articles 174 et 175 du Code civil : l’acte de mariage signé fait foi du mariage.

Il peut s’avérer que des enfants aient besoin de prouver le mariage de leurs parents mais qu’ils n’aient pas accès à l’acte de mariage.
Ils peuvent alors recourir à la possession d’état.