Dans sa décision Commune de Six-Fours-les-Plages rendue le 23 mai 2011, le Conseil d’État rappelle les critères de distinction entre marché public et contrat de subvention.
En l’espèce, il considère qu’une convention signée par une commune en vue de confier à un professionnel du spectacle des prestations d’exploitation de la billetterie et de promotion d’un festival, prévoyant la fourniture d’un service à la commune pour répondre à ses besoins, moyennant un prix tenant en l’abandon des recettes du festival et au versement d’une somme annuelle doit être regardée comme constitutive d’un marché public de services.
Le Conseil d’État rappelle que, pour distinguer entre un marché public et un contrat de subvention, le juge administratif s’appuie sur un faisceau d’indices prenant en compte :
- L’initiative du projet ;
- La définition des besoins ;
- L’absence de contrepartie directe.
Cette solution est aujourd’hui consacrée à l’article L1100-1 du Code de la commande publique, qui exclut explicitement « les subventions définies à l’article 9-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations » du champ de la commande publique.
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