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Dans son ouvrage Théorie pure du droit, le juriste autrichien Hans Kelsen (mort en 1973) développe l’idée d’une hiérarchie de valeur juridique au sommet de laquelle figure la “norme fondamentale”.
Idée : une norme n’existe dans le système juridique que si elle est valide, et elle n’est valide que si elle est conforme à la norme supérieure. La constitution doit être effective par la conformité des autres normes.
On peut distinguer 2 principales façons d’exercer ce contrôle de constitutionnalité :
1- le confier à un organe politique ;
2- le confier à un organe juridictionnel.
§ 1. La garantie politique de la Constitution
La Constitution de 1958 accorde une grande confiance dans le Parlement législateur (on parle de souverainisme parlementaire).
Idée : la loi est l’acte juridique central parce qu’elle est l’expression de la volonté générale.
On a aussi, dans la tradition française, une forme de méfiance à l’égard des juges, qui résulte de la Révolution de 1789.
Pour cette raison, on a refusé en France jusqu’en 1958 de mettre en place un contrôle juridictionnel de constitutionnalité de la loi. La conception française de la séparation des pouvoirs y est hostile, ce qui explique l’intervention tardive d’une véritable justice constitutionnelle dans notre système.
Dans l’esprit d’un penseur libéral du 19e siècle (ex : Châteaubriand), on a confiance dans les mécanismes de représentation et dans la vertu des hommes → il ne peut pas y avoir de lois injustes.
Tocqueville développe quant à lui l’idée de “tribunal de l’opinion”, comme un regard extérieur sur ceux qui produisent la loi.
Il pense donc aux grandes garanties telles que la liberté d’association, le droit syndical, etc.
La rationalisation du parlementarisme apparaît à ce moment-là.
Idée : si les parlementaires sont rationalisés, le travail qu’ils produiront sera de qualité.
Au 19e siècle en France, des auteurs s’efforcent de produire des théories, animés par une volonté de construire des garanties d’ordre politique, sociologique ou institutionnel pour contrôler la constitutionnalité des lois.
💡 On n’a donc pas attendu l’apparition du juge constitutionnel pour avoir un contrôle de constitutionnalité.
Par comparaison, le contrôle de constitutionnalité aux États-Unis est exclusivement juridictionnel.
Au 20e siècle, on développe l’idée qu’on ne peut pas faire confiance à la vertu des hommes.
La justice constitutionnelle se développe ; elle apparaît en Allemagne en 1945 et en France dans la Constitution de 1958.
§ 2. L’affirmation du contrôle juridictionnel
Aujourd’hui, on retrouve dans quasiment toutes les régions du monde un organe juridictionnel chargé du contrôle de constitutionnalité.
Cet organe doit présenter des garanties d’indépendance, d’objectivité et de compétence juridique pour contrôler les droits et éventuellement les sanctionner.
Il s’agit aussi d’une conséquence du développement du constitutionnalisme écrit.
Ce développement repose sur 2 principaux modèles :
1- le modèle américain
2- le modèle dit “européen”
Le modèle américain se caractérise par un contrôle diffus et concret, issu de la pratique (Marshall v Madison).
Le modèle européen est un contrôle concentré, qui s’exerce par voie d’action, théorisé par Kelsen.