Cliquer ici pour revenir au sommaire du cours complet d’introduction au droit privé.

Section 1 : Le raisonnement juridique

§ 1. Le syllogisme juridique

Un syllogisme permet de déduire une conclusion à partir de 2 prémices qu’on appelle majeure et mineure.
Si les prémices sont vraies, alors la conclusion sera aussi vraie.

C’est une technique utilisée par les juridictions pour apporter une solution aux problèmes de droit qu’on leur soumet.

Majeure → règles de droit applicables
Mineure → faits
Conclusion → solution

À une notion juridique correspond en principe toujours une catégorie juridique correspondante.
Régime juridique : ensemble de règles.

§ 2. L’interprétation des textes juridiques

A – La nature et les auteurs de l’interprétation

1) L’interprétation

1ère conception : l’interprétation d’un texte n’est nécessaire que quand il est obscur / pas clair.
2ème conception (théorie réaliste) : l’interprétation consiste à conférer le sens d’une règle ; il faut distinguer le texte de la règle qu’il contient.

Exemple : le 1er alinéa de l’article 1242 du Code civil est conçu comme un texte introductif.
Ultérieurement, la Cour de cassation s’est saisie de cet alinéa 1er et a formulé une interprétation.
Selon la théorie réaliste, tous les textes normatifs doivent être interprétés pour faire ressortir les règles juridiques qu’ils comprennent.

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2) Les interprètes

Tout le monde est amené à interpréter les énoncés normatifs, mais il y a certaines interprétations auxquelles on accorde une importance particulière : celles qui émanent des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire.

Il arrive que le pouvoir législatif interprète ses propres lois par le biais d’une loi interprétative (→ qui précise le sens d’une loi antérieure).

Le pouvoir exécutif peut aussi interpréter les textes normatifs :

• par des circulaires, qui expliquent à l’administration comment appliquer une règle de droit ; elles ne s’appliquent qu’à l’administration.
• par des instructions, des recommandations, des avis, des réponses ministérielles aux questions des députés ou des sénateurs…
  il s’agit de droit souple ; les magistrats peuvent retenir une autre interprétation.

Dans le pouvoir judiciaire, l’interprétation est inséparable de la fonction de magistrat.
Ex : article 5 du Code civil
Ex : article 12 alinéa 1er du Code de procédure civile

C’est à travers ce pouvoir d’interprétation que le juge crée des règles de droit.
Quand le législateur adopte une loi interprétative, c’est le juge qui a le dernier mot.

Les contrats sont en bas de la hiérarchie des normes. Lorsqu’un litige naît au sujet de l’exécution d’un contrat, les juges du fond ont un pouvoir souverain sur l’interprétation des clauses du contrat. On ne peut donc pas se pourvoir en cassation, sauf en cas de dénaturation du contrat (quand le contrat a un sens clair et précis et que les juges du fond ne l’ont pas respecté).

B – Les méthodes d’interprétation

Depuis l’adoption du Code civil, on distingue 2 grandes écoles sur l’interprétation.

1) L’École de l’exégèse

L’École de l’exégèse a dominé tout le 19ème siècle jusqu’à la Révolution industrielle.
Idée : lorsque la loi est obscure, l’interprète doit chercher à découvrir quelle est la volonté sous-jacente du législateur.

On va aussi s’intéresser aux éléments qui ont précédé l’adoption du texte.
→ interprétation psychologique ou « téléologique ».

Plus le temps passe après l’adoption des codes, plus ils apparaissent vieillis et insuffisants.
Dès la Révolution industrielle, il apparaît artificiel de remonter en 1804, où les problématiques actuelles n’existaient pas.
Le mécanisme outrancier de la méthode de l’exégèse est donc progressivement dénoncé.

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2) L’École de la libre recherche scientifique

Pour François Gény (juriste) : « il faut aller par le Code civil, mais au-delà du Code civil ».

Objectif : se demander ce que voudrait le législateur dans le nouvel état des choses.
→ interprétations parfois déformantes ou créatrices

Le point sur lequel les 2 écoles s’accordent est que si la loi est claire, on ne fait que l’appliquer.

La méthode prescrite par l’École, qui doit être respectée par le juge lorsqu’il va au-delà du texte de la loi : prendre en compte les éléments objectifs du contexte dans lequel le juge intervient.
> les caractéristiques de la vie économique et sociale
> les besoins et idéaux qui la caractérisent
> les concepts moraux qui l’inspirent
> les orientations du législateur contemporain

C – Les techniques d’interprétation

Le raisonnement par analogie (a pari) :
On a une situation A à laquelle les textes n’apportent pas une réponse juridique et on constate une situation B très similaire à laquelle le droit apporte une réponse.
On transpose la règle.
Exemple : règles sur la cigarette transposées aux cigarettes électroniques.

Le raisonnement a fortiori :
On a une situation A à laquelle le droit n’apporte pas de réponse et une situation B à laquelle le droit apporte une réponse.
On applique la règle à la situation A car les raisons qui ont poussé à adopter la règle sont encore plus applicables à la situation A.
Exemple : les mineurs ne peuvent pas conclure de contrats de vente, alors encore moins de donation.

Le raisonnement a contrario :
On va pallier le silence d’un texte en déduisant de sa formulation une interprétation ou une autorisation inverse.

Le raisonnement inductif / déductif :
On fait d’abord d’une induction, puis une déduction.
Induction : ensemble de règles particulières → principe général.
Déduction : principe général → nouvelle règle particulière.

Exemple :
On ne peut faire une donation qu’à une personne juridique qui existe au moment du contrat + un enfant acquiert sa personnalité juridique au moment de sa naissance.
Dans la loi, un ensemble de règles particulières prévoient que l’enfant simplement conçu mais pas encore né sera considéré comme existant juridiquement si 2 conditions sont réunies : 1- c’est dans son intérêt ; 2- il est vivant et viable (infans conceptus : « l’enfant simplement conçu sera considéré comme né chaque fois qu’il pourra en tirer avantage »).
→ Cour de cassation, Civ. 2, 14 décembre 2017 : si un enfant perd son père avant de naître, il pourra demander réparation pour le préjudice moral à la personne responsable de la mort.

Maximes :
> Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus
→ Là où la loi ne distingue pas, il n’y a pas lieu de distinguer.
> Exceptio est strictissimae interpretationnis
→ L’exception doit être interprétée de la façon la plus stricte.
> Specialia generalibus derogant
→ Le spécial déroge au général.

De manière générale, on suppose que le législateur est rationnel → règle d’or de l’interprétation.
On garde l’interprétation rationnelle.

Les interprétations peuvent parfois aboutir à des résultats contradictoires. Comment faire pour déterminer dans chaque cas de figure quel raisonnement appliquer ?
→ C’est l’interprète qui décide
⇒ L’importance du juge et de la jurisprudence

⚠️ Tout le droit pénal est d’interprétation stricte.

Section 2 : La résolution des conflits de normes horizontaux

On parle de conflits de normes horizontaux quand 2 normes contradictoires sont au même niveau dans la hiérarchie des normes.

§ 1. Les conflits de lois dans le temps

Cliquer ici pour afficher le tableau récapitulatif sur l’application de la loi nouvelle dans le temps (propriété du professeur Clément François).

Exemple : un contrat téléphonique est conclu en 2017, la loi change les modalités de résiliation de ce type de contrats en 2019, je souhaite résilier en 2021 : quelle loi s’applique ?

A – La prise d’effet de la loi

Article 1 du Code civil : la loi entre en vigueur le lendemain de sa publication au Journal Officiel.
ou la loi peut fixer sa propre date d’entrée en vigueur
ou en cas d’urgence, la loi peut entrer en vigueur le jour même de sa publication
ou s’il faut un décret d’application, la loi ne peut entrer en vigueur qu’après la publication de ces décrets.

Le droit transitoire regroupe les règles qui vont déterminer l’application de la loi dans le temps (et donc trancher les conflits de loi dans le temps).

1) L’application de la loi nouvelle aux faits antérieurs à son entrée en vigueur

Principe : la loi n’a point d’effet rétroactif.
Article 2 du Code civil :

La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif.

Exception 1 : la rétroactivité des lois pénales plus douces (rétroactivité in mitius) :
Selon l’article 112-1 du Code pénal. Cette règle a une valeur constitutionnelle. Elle ne s’applique pas aux personnes déjà condamnées par une décision de justice définitive.
Exemple : l’adultère était une infraction pénale jusqu’en 1975.

Exception 2 : la rétroactivité par la volonté du législateur :
L’article 2 du Code civil a une valeur légale, donc le législateur peut faire une loi qui y déroge.
Pour qu’une loi nouvelle ait un effet rétroactif, il faut que ça soit expressément dit, ou que cette volonté apparaisse clairement à la lecture de la loi.
Exemple : la loi du 3 décembre 2001 qui égalise les droits successoraux des enfants adultérins a un caractère rétroactif.

Il existe nécessairement des limites au-dessus de la loi dans la hiérarchie des normes :

• En matière pénale : dans une décision du 19 janvier 1981 sur la Loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes, le Conseil constitutionnel juge que le principe de la rétroactivité a une valeur constitutionnelle en matière pénale : toutes les lois pénales qui ne sont pas plus douces ne peuvent pas avoir d’effet rétroactif
  → principe fondé sur l’article 8 de la DDHC et l’article 7 de la CEDH
• En matière civile : la CEDH donne 2 conditions de limite pour qu’une loi puisse être rétroactive.
  1. La rétroactivité de la loi nouvelle ne doit pas conduire à une violation du droit à un procès équitable (garanti par l’article 6 de la CEDH), sauf s’il existe un impérieux motif d’intérêt général.
  Exemple : 28 octobre 1999, arrêt Zielinsky contre France : un intérêt purement financier ne correspond pas à un impérieux motif d’intérêt général.
  2. La loi nouvelle ne peut pas porter atteinte au droit du respect des biens (article 1, 1er protocole additionnel).
  Une espérance légitime du paiement d’une créance est un bien au sens de cet article : l’arrêt du 14 février 2006 de la CJUE a dit que les emprunteurs pouvaient légitimement espérer le remboursement des intérêts payés.
• 2 limites qui découlent de la Constitution :
  1. La loi doit poursuivre un impérieux motif d’intérêt général
  2. La loi ne peut modifier les décisions de justice définitives antérieures

 

La rétroactivité de la loi nouvelle peut porter atteinte à la sécurité juridique des citoyens, qui adaptent leurs comportements en fonction de la loi en vigueur au jour où ils agissent.
Pourquoi n’interdit-on pas les lois rétroactives ?
Parce que si le législateur modifie la loi, on suppose que la loi nouvelle est meilleure que l’ancienne.
→ finalité de progrès social

Exception 3 : la rétroactivité des lois interprétatives :
Les lois interprétatives sont des lois nouvelles qui précisent le sens de lois antérieures « sans rien innover » (la Cour de cassation vérifie).
Définition de la Cour de cassation : « une loi ne peut être considérée comme une loi interprétative autant qu’elle se borne à reconnaître sans rien innover un droit préexistant qu’une définition imparfaite a rendu susceptible de controverse ».

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2) L’application de la loi nouvelle aux faits postérieurs à son entrée en vigueur

Principe : l’applicabilité immédiate de la loi nouvelle (article 2 du Code civil).
La loi nouvelle s’applique donc aux situations futures et aux effets futurs des situations antérieures.
Exemple : avant 1975, il n’est pas possible de divorcer sans prouver une faute ; après 1975, le divorce d’un commun accord est autorisé.

💡

Une situation juridique contractuelle → découle d’un contrat.
Les autres situations juridiques sont des situations juridiques légales.
La distinction entre les situations juridiques légales et contractuelles vient de la doctrine (Paul Roubier).

⚠️ Il ne faut pas confondre application immédiate et rétroactivité.

Exception : la survie de la loi ancienne pour les situations juridiques contractuelles.
En matière de situations contractuelles, on applique y compris aux effets futurs la loi qui était en vigueur au jour de la conclusion du contrat.
Exemple : Un contrat de bail conclu en 2016 avec un loyer de 700€/mois. Une loi de 2018 plafonne le loyer à 500€/mois. Cette loi ne s’applique pas car elle est postérieure au contrat.

L’ordonnance du 10 février 2016 réforme en profondeur le droit des contrats dans le Code civil. Entré en vigueur le 1er octobre 2016. Cette ordonnance n’a pas d’effet rétroactif.
Ratifié le 20 avril 2018 par le Parlement qui modifie certains articles (certaines modifications ont un caractère interprétatif).

 

Exception à l’exception : les hypothèses dans lesquelles on applique immédiatement la loi nouvelle à des situations juridiques contractuelles :

• Si la loi nouvelle le prévoit expressément
• Si la loi relève d’un « ordre public particulièrement impérieux » (Cour de cassation)
• Si la loi fait produire au contrat des « effets légaux » et que la loi nouvelle concerne ces effets légaux
  
  Exemple : arrêt de la chambre mixte de la Cour de cassation du 13 mars 1981.
  Si l’entrepreneur principal fait faillite, alors le sous-traitant ne pourra pas être payé et pourra faire faillite lui aussi. Pour éviter ces faillites en cascade, le législateur adopte une loi nouvelle en 1975 qui crée une action directe au profit du sous-traitant contre le maitre de l’ouvrage. Même s’il n’y a pas de contrat entre eux, le sous-traitant pourra demander le paiement directement au maitre de l’ouvrage si l’entrepreneur principal ne peut pas le payer.
  La Cour de cassation juge que cette action directe s’applique immédiatement, y compris aux contrats conclus antérieurement sa mise en vigueur.
  
  

  Exemple : arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 10 mai 2005.
  Si l’expéditeur ne veut / peut pas payer le transporteur. Modification de la loi sur l’action directe en 1998 → le transporteur peut demander le paiement directement au destinataire des marchandises.
  La Cour de cassation estime que cette action directe n’est pas d’applicabilité immédiate, donc le transporteur ne peut pas demander paiement du transport au destinataire si le contrat de transport a été conclu avant 1998.

Arrêt de la 1ère chambre civile de la Cour de cassation du 4 mai 1982 :

Les effets d’un contrat conclu antérieurement à la loi nouvelle, même s’il continue à se réaliser postérieurement à cette loi, demeurent régis par les dispositions de la loi sous l’empire de laquelle le contrat a été conclu.

Il faut distinguer les effets juridiques et les conditions de formation qui sont régis par les règles de droit.
Exemple : le mariage produit des effets + conditions d’âge.

B – L’abrogation de la loi

En principe, les lois et règlements s’appliquent indéfiniment : il n’y a pas de restriction temporelle.
La loi produit des effets jusqu’à ce qu’elle soit abrogée.
Pour abroger une loi, il faut une autre loi ou une norme supérieure à la loi dans la hiérarchie des normes.

Les abrogations expresses :

• peuvent résulter d’une règle nouvelle qui abroge expressément la règle ancienne en vigueur jusqu’alors ;
• peuvent résulter d’une abrogation par le Conseil constitutionnel par un contrôle a posteriori des lois ;
• peuvent être des abrogations programmées :
  • lois expérimentales : qui prévoient expressément qu’elles seront abrogées à une certaine date.
    Exemple : loi sur l’IVG, adoptée en 1975, prévue initialement pour 5 ans.
  • loi temporaire : courantes en matière fiscale.
    Exemple : taxe sur les hauts revenus, prévue pour 2 ans sous le mandat de François Hollande.

Les abrogations tacites : quand on a une contradiction entre une règle nouvelle et ancienne, on présume que le législateur a eu la volonté d’abroger tacitement cette loi ancienne incompatible.
Ex : « le spécial déroge au général ».

Est-ce qu’une loi peut être abrogée par désuétude ? (si elle n’est plus appliquée depuis très longtemps)
→ en théorie, non
Arrêt de la Cour de cassation du 31 janvier 1901 : la Cour applique une loi qui n’avait plus été appliquée depuis 50 ans.

§ 2. Les conflits de lois dans l’espace

On a des conflits de lois entre différents pays.
Les lois votées par le Parlement français s’appliquent en principe à l’intégralité du territoire français (France métropolitaine + outre-mer), mais il existe des exceptions.

Le Haut-Rhin, le Bas-Rhin et la Moselle (départements) obéissent depuis 1910 à des règles spéciales dans certaines matières :
> publicités foncières
> droit des assurances
> droit des associations

L’article 73 de la Constitution prévoit que la Guadeloupe, la Martinique, la Guyane, la Réunion et Mayotte (DROM : départements et régions d’outre-mer) bénéficient d’une adaptation des règles nationales aux caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités.
→ l’essentiel du droit français est applicable mais il y a parfois des exceptions

Aussi dans les collectivités d’outre-mer : Polynésie française, Saint-Martin, TAAF, etc.
La Polynésie française et la Nouvelle-Calédonie possèdent leurs propres assemblées qui jouissent d’une autonomie législative.
Exemple : depuis juillet 2013, l’assemblée de Nouvelle-Calédonie est autonome pour le droit civil ; la réforme des contrats de 2016 ne s’applique donc pas en Nouvelle-Calédonie.

Lorsque la loi française entre en litige avec une loi étrangère (éléments d’extranéité), le juge français n’applique pas toujours la loi française.
Pour savoir quelle loi appliquer, il existe des règles de droit (règles de conflits de lois) qui déterminent ce qu’il faut appliquer dans ces situations.
Exemple : l’article 3 du Code civil dispose que les immeubles situés en France sont régis par la loi française même s’ils appartiennent à des étrangers.

On peut aussi se poser la question du juge compétent : on a aussi pour cela des règles de conflits de juridictions.

Section 3 : La résolution des conflits de normes verticaux

Exemples de conflits de normes verticaux :
> un décret instaure un couvre-feu, et un arrêté municipal instaure une liberté totale de déplacement sur la commune
> la CEDH interdit la discrimination sur la base de la naissance, et la loi française faisait une distinction entre les enfants adultérins ou non

La hiérarchie des normes permet de trancher ces conflits. Hans Kelsen, dans la Théorie pure du droit (1934), affirme que les normes inférieures doivent respecter les normes supérieures.

Il faut un mécanisme de contrôle et de sanction des normes.
3 principaux mécanismes :
> contrôle de constitutionnalité
> contrôle de conventionnalité
> contrôle de légalité

§ 1. Le contrôle de constitutionnalité

A – L’auteur du contrôle : le Conseil constitutionnel

Sous la 3ème République, il n’y a pas d’organe compétent pour contrôler la conformité des lois à la Constitution, au motif de la séparation des pouvoirs.
En l’absence de contrôle, la hiérarchie des normes n’est que théorique.

Après la Seconde Guerre mondiale, la Constitution de 1948 crée le Comité constitutionnel.
→ assez peu de pouvoir
→ conditions de saisine très restrictives
→ 1 seule saisine sous la 4ème République

La Constitution du 4 octobre 1958 confie l’exercice de ce contrôle à un organe créé à cet effet : le Conseil constitutionnel.
Souvent appelé « les sages de la rue Montpensier ».
Siège au Palais Royal, comme le Conseil d’État.
Composé de 9 membres : 3 nommés par le PR, 3 par le président de l’AN, 3 par le président du Sénat. Mandats de 9 ans, renouvelés par tiers (tous les 3 ans).
Les anciens PR sont membres de droit au sein du Conseil constitutionnel.

Le fait que les membres soient nommés est critiqué. Aujourd’hui, 2 membres sur 9 sont des anciens ministres, qui jugent sur des lois qu’ils ont eux-mêmes poussé.

C’est un organe très politique. Critique : « gouvernement des juges », qui prendrait des décisions politiques et non juridiques.
Dans le bloc de constitutionnalité, on a des normes assez vagues → marge d’appréciation laissée aux juges.

💡

Juges ordinaires ≠ juges constitutionnels
Les juges ordinaires (tous les juges sauf les juges constitutionnels) n’ont pas le pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois.

B – La procédure

1) Le contrôle a priori

L’article 61 de la Constitution prévoit que le président de la République, le 1er ministre et les présidents de l’Assemblée Nationale et du Sénat peuvent saisir le Conseil constitutionnel avant la promulgation d’une loi.

La réforme constitutionnelle du 29 octobre 1974 permet au Conseil constitutionnel d’être saisi par 60 députés ou 60 sénateurs.
→ augmentation des pouvoirs du Conseil constitutionnel

Une fois que la loi est votée, elle doit être promulguée par le président de la République dans un délai maximum de 15 jours. Si le juge constitutionnel dit que la loi n’est pas conforme à la constitution, elle ne peut pas être promulguée et ses dispositions n’entrent pas en vigueur.
→ les décisions du Conseil constitutionnel s’imposent aux pouvoirs publics et aux juridictions

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2) Le contrôle a posteriori

La réforme constitutionnelle de 2008, entrée en vigueur en 2010, met en place la Question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Elle est prévue par l’article 61-1 de la Constitution.

Elle ne peut être soulevée qu’à l’occasion d’un procès.
Le juge qui est saisi du procès doit traiter cette question en priorité.
Elle n’est pas transmise automatiquement.

Pour qu’elle soit transmise, 3 critères sont définis par une loi ordinaire :

1. La question est bien applicable au litige
2. La loi n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel (sauf si changement de circonstances de fait ou de droit)
3. La question a un caractère sérieux

Un double filtre est effectué : la question est transmise au Conseil d’État ou à la Cour de cassation, qui font un nouveau contrôle sur les 3 mêmes critères.

L’article 62 de la Constitution prévoit que si le Conseil constitutionnel estime que la loi est contraire à la Constitution, elle est abrogée :
> soit immédiatement
> soit à une date ultérieure décidée par le Conseil, pour laisser le temps au législateur de modifier la loi pour la rendre conforme à la Constitution

Le Conseil détermine aussi si la décision a un caractère rétroactif. Elle n’a pas toujours un caractère rétroactif pour ne pas porter atteinte à la sécurité juridique (= un système juridique clair, compréhensif et prévisible).

L’article 54 de la Constitution prévoit que le Conseil constitutionnel mène aussi un contrôle de constitutionnalité des traités. Les juges ordinaires ne sont pas compétents en la matière.
Ce contrôle est nécessairement a priori.
Si le traité est conforme, il peut être ratifié ; sinon, il ne peut pas être ratifié.

§ 2. Le contrôle de conventionnalité des lois

A – Le contrôle de conventionnalité des juridictions françaises

L’objet du contrôle de conventionnalité est de vérifier la conformité des lois aux traités internationaux.

1) L’adoption du contrôle de conventionnalité par les juges ordinaires

⚠️ Le Conseil constitutionnel refuse de contrôler la conventionnalité des lois.
Décision IVG du 15 janvier 1985 : « une loi contraire à un traité ne serait pas pour autant contraire à la Constitution ». Il se fonde sur l’article 55 de la Constitution, selon lequel les traités sont supérieurs à la loi sous réserve de réciprocité.
→ il fait donc appel aux juges ordinaires

L’arrêt Jacques Vabre du 24 mai 1975 de la chambre mixte de la Cour de cassation effectue pour la 1ère fois un contrôle de la conformité de la loi aux traités internationaux.
Dans l’arrêt Nicolo du 20 octobre 1989, le Conseil d’État accepte de contrôler la conformité de la loi aux traités internationaux.

Tous les juges ordinaires sont compétents pour exercer ce contrôle de conformité.
Ce contrôle s’effectue lors d’un procès.
La loi n’est pas abrogée si elle est jugée non conforme à un traité international ; le juge refuse simplement de l’appliquer dans le litige en cours.

À la suite de la ratification par la France de la CEDH, on assiste à une explosion du nombre de contrôles de conventionnalité.

Arrêt Mazurek de la CEDH, 1er février 2000 : la France est condamnée pour la loi discriminant les enfants adultérins.

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2) L’adoption récente du contrôle de conventionnalité concret par la Cour de cassation

Jusqu’à maintenant le contrôle est abstrait (on fait attraction des faits de l’espèce) : le juge va d’un côté prendre l’article de loi dont on conteste la conventionnalité, de l’autre côté le traité international et va comparer les 2.
Mais depuis un arrêt de la 1ère chambre civile du 4 décembre 2013, la Cour de cassation va plus loin et fait un contrôle concret.

Dans les contrôles concrets, les juges ordinaires vont prendre en compte les faits de l’espèce. Ils vont appliquer fictivement pour se demander quelles sont les conséquences concrètes qu’entraînerait une application expresse de l’article de loi contesté.
Le juge se demande si ces conséquences concrètes dans le cas de l’espèce ne constituent pas une atteinte disproportionnée aux droits fondamentaux garantis par la CEDH.

Exemple : Un couple marié a 1 enfant, puis divorce. L’ex-épouse se remarie avec le père de son ex-mari. Or, il s’agit d’inceste, d’après l’article 161 du Code civil.
Étape 1 : Contrôle abstrait : est-ce que l’article est conforme à l’article 8 de la CEDH sur la vie familiale ? → De manière abstraite, oui, c’est conforme. L’atteinte est proportionnée.
Étape 2 : La Cour de cassation se demande si en l’espèce, et uniquement en l’espèce, l’application de cette loi ne constitue pas une atteinte disproportionnée au respect de sa vie familiale. → Le mariage ayant été célébré il y a 23 ans sans opposition, il est jugé valide.

Exemple : Arrêt de la 1ère chambre civile du 8 décembre 2016. Ici, le mariage a duré 8 ans avant le recours en annulation, et le mariage précédent a duré 9 ans. Le mariage est donc annulé.

Ce nouveau contrôle de conventionnalité est assez contesté, par la doctrine notamment, car :
1- ça laisse une marge de manœuvre trop importante au juge ;
2- la Cour de cassation, en théorie, ne s’intéresse pas aux faits de l’espèce.

B – Le contrôle de conventionnalité des juridictions supranationales

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) est instituée par les traités fondateurs de l’UE avec la mission principale de vérifier que les États membres respectent le droit de l’UE (→ contrôle des normes internes).
Mais elle connaît des difficultés relatives à sa place dans la hiérarchie des normes.

Dans l’arrêt du 15 juillet 1965 Costa contre ENEM, la CJCE affirme que : « Le droit né du traité ne pourrait donc, en raison de sa nature spécifique originale, se voir judiciairement opposer un texte interne quel qu’il soit sans perdre son caractère communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique de la Communauté elle-même ».
Cette décision vise les juges : le droit de l’UE prime sur tout texte interne, y compris la Constitution.

Argument : les traités, signés et ratifiés par les États membres, prévoit le transfert de certaines compétences vers les institutions européennes.
Si un État membre pouvait refuser d’appliquer un règlement européen en disant que c’est contraire à sa constitution, ça enlève les bases même de l’UE.

Arrêt Simmenthal 9 mars 1978 CJCE : quand un texte interne est contraire à un texte de l’UE, les juges nationaux doivent refuser d’appliquer ce texte – y compris la Constitution.

C – La conciliation du principe de primauté avec la hiérarchie des normes française

Arrêt Sarran et Levacher : arrêt d’assemblée du Conseil d’État du 30 octobre 1998 : le Conseil d’État rappelle la supériorité de la Constitution sur tout, y compris les traités internationaux.
Pareil pour la Cour de cassation : arrêt Fraisse (Cour de cassation, Assemblée plénière, 2000).

Le Conseil constitutionnel prévoit quant à lui le principe de primauté de l’Union Européenne.
L’article 88-1 de la Constitution prévoit que la France appartient et participe à l’UE → on en déduit une primauté de l’UE.

Des mécanismes sont prévus pour éviter une contradiction entre une règle constitutionnelle et une règle du droit de l’UE :

• Pour le droit primaire de l’UE : les traités fondateurs de l’UE peuvent suivre le contrôle de constitutionnalité effectué par le Conseil constitutionnel. La situation est donc simple :
  • Soit un contrôle est fait avant la ratification : si le traité est contraire à la Constitution, il ne peut pas être ratifié
  • Si aucun contrôle n’est fait avant, il n’y a aucune possibilité de le contrôler après.
• Pour les règlements : ils sont adoptés par le Parlement européen et le Conseil ; une fois adoptés, ils ont un effet direct sur l’ordre juridique, notamment en France
  • Il n’existe aucune voie qui permette de contrôler la constitutionnalité des règlements européens.

    Le conflit ne peut arriver que dans un cas de figure :

• Pour les directives, qui n’ont pas d’application directe : l’acte de transposition de la directive peut faire l’objet d’un contrôle.
  • Si le Conseil constitutionnel dit que la loi de transposition n’est pas conforme à la Constitution, la directive n’est pas constitutionnelle.
    Or, si la France ne transpose pas la directive, elle viole le droit européen et se fait sanctionner.
    Il existe donc des stratégies pour éviter cette situation :
  • L’arrêt Arcelor du Conseil d’État (8 février 2007) : porte sur le décret de transposition d’une directive qui établissait un système d’échange de quotas d’émission de GES.
    Selon le requérant, ce système est contraire au principe d’égalité inscrit dans la Constitution, parce qu’il s’applique à l’industrie sidérurgique mais pas aux industries du plastique et de l’aluminium.
    
    

    Le Conseil d’État se pose la question : « Existe-t-il une règle ou un principe général du droit communautaire équivalent au principe constitutionnel invoqué par le requérant ? ».

    • Si oui : le juge vérifie si le décret de transposition est conforme à ce principe européen.
      S’il ne semble pas conforme à ce principe européen, le juge doit saisir la CJUE d’une question préjudicielle.
    • Si non : le juge administratif doit vérifier si le décret de transposition est conforme au principe constitutionnel.
  • Dans l’arrêt Arcelor, le Conseil d’État transmet une question préjudicielle à la CJUE.
    La CJUE déclare le décret conforme en 2008 et le Conseil d’État le valide en 2010.
  • Arrêt Données de connexion du Conseil d’État (21 avril 2021) : concerne les règles de droit français imposant aux FAI français de conserver pendant 1 an toutes les données de connexion.
    La CJUE avait posé des restrictions. On demande au Conseil d’État si le droit français est conforme au droit de l’UE.
    Le gouvernement français plaide qu’il faut écarter le droit de l’UE et demande si l’UE n’a pas outrepassé ses compétences.
    Réponse du Conseil d’État : il n’y a pas de règle ou principe général du droit européen équivalent au principe constitutionnel.
  • Le Conseil constitutionnel a pris acte de la révision de la Constitution de 1992 (qui ajoute notamment l’article 88-1) à l’occasion de l’adoption du traité de Maastricht.
    • Décision du 10 juin 2004 Loi pour la confiance dans l’économie numérique : l’obligation pour l’État français de transposer les directives est une obligation qui découle de l’article 88-1.
      Mais « il ne pourrait être fait obstacle à la transposition d’une directive qu’en raison d’une disposition expresse contraire de la constitution » (= les principes implicites du bloc de constitutionnalité ne sont pas concernés).
    • À l’inverse, dans la décision du 27 juillet 2006 Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, nouvelle formule : « la transposition d’une directive ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti ».
      → Le Conseil constitutionnel peut sanctionner une loi de transposition qui serait contraire à la Constitution.
    • Décision QPC Société Air France du 15 octobre 2021 : affirme « l’interdiction de déléguer à des personnes privées des compétences de police administrative générales inhérentes à l’exercice de la force publique nécessaire à la garantie des droits », fondée sur l’article 12 de la DDHC.
      → Exemple de « principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France ».
    • Aujourd’hui, le Conseil constitutionnel accepte de contrôler que les lois de transposition (des directives européennes) ne sont pas manifestement incompatibles avec la Constitution.
      ⚠️ Le Conseil constitutionnel ne contrôle pas la conformité des lois avec les traités internationaux (sauf pour les lois de transposition donc).
      
      

      Le Conseil constitutionnel dispose d’un mois seulement pour contrôler la constitutionnalité des lois dans le cadre du contrôle a priori (8 jours en cas d’urgence).
      Pour une QPC, il dispose de 3 mois.
      Ce délai ne suffit pas pour obtenir une réponse de la CJUE, donc le Conseil constitutionnel n’annule le droit français que si l’incompatibilité est manifeste.

§ 3. Le contrôle de « légalité »

Pour Charles Eisenmann, le contrôle de légalité est mal nommé : il laisse penser qu’on contrôle la conformité des règlements administratifs aux lois ordinaires, sauf que l’on contrôle leur conformité à toutes les règles supérieurs dans la hiérarchie des normes.

A – Le recours pour excès de pouvoir (REP)

Le recours pour excès de pouvoir est une action en justice qui peut être intentée par toute personne qui justifie d’un intérêt légitime à obtenir l’annulation d’une décision administrative jugée illégale.
→ Au sens large, règlement qui serait contraire à la loi, aux traités internationaux, et/ou à la Constitution.

Pour les règlements les plus importants, qui ont vocation à s’appliquer sur tout le territoire français (décrets et arrêtés ministériels) : le recours doit s’exercer devant le Conseil d’État.
Pour les arrêtés les moins importants, c’est le tribunal administratif qui va trancher le REP. Si un appel est interjeté, un pouvoir en cassation (devant le Conseil d’État) est possible.

Si le juge estime que le règlement administratif est illégal, il l’annule en principe de manière rétroactive : tous les effets juridiques du règlement vont disparaître de manière rétroactive, comme s’il n’était jamais entré en vigueur.

Le délai de prescription est très court (2 mois) pour garantir la sécurité juridique.
Une fois que le délai de prescription est passé, il n’est plus possible de contester le règlement ; il faut alors utiliser la 2ème voie :

B – L’exception d’illégalité

Argument soulevé dans le cadre d’un procès déjà en cours, lorsque l’une des parties demande l’application d’un règlement administratif et l’autre partie considère que ce règlement est illégal et soulève une exception d’illégalité : consiste, pour le juge, à ne pas appliquer le règlement au motif qu’il est contraire à une norme supérieure.
S’il est illégal, il ne n’annule pas, mais refuse simplement de l’appliquer.

L’exception d’illégalité ne peut être en principe tranchée que par un juge administratif.
Si elle est soulevée devant le juge judiciaire, il pose une question préjudicielle au juge administratif (et en attendant, il sursoit à statuer).
Exception pour les juridictions pénales : il peut trancher directement sans passer par le juge administratif.

§ 4. Le contrôle des normes contractuelles

En général, on ne place pas les contrats dans la pyramide des normes.
Mais un contrat (= normes juridiques individuelles) peut être synonyme de normes.

Art 1103 du Code civil :

Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

→ Le droit français reconnaît une force obligatoire au contrat s’il est conforme à lui.

Le contrat est tout en bas de la hiérarchie des normes car il doit être conforme à toutes les normes supérieures.

Les contrats de droit privé sont contrôlés par les juges judiciaires, chargés de vérifier leur conformité aux normes supérieures.
En cas de non-respect, la nullité du contrat est déclarée.
Il y a néanmoins certaines règles auxquelles les contractants vont déroger.

A – La distinction entre les règles impératives et les règles supplétives

En principe, les règles juridiques sont obligatoires sous peine de sanction étatique.
Mais il existe une gradation entre les règles impératives et les règles supplétives.

Les règles impératives sont les règles auxquelles les sujets de droit ne peuvent pas déroger, même s’ils sont d’accord avec leurs co-contractants pour déroger à ces règles.
Les règles supplétives s’appliquent à tout le monde sous peine de sanction étatique, mais ne vont pas s’appliquer à ceux qui ont décidé d’écarter ces règles par contrat.

Exemple de règle impérative : l’article 161 du Code civil :

En ligne directe, le mariage est prohibé entre tous les ascendants et descendants et les alliés dans la même ligne.

Exemple de règle supplétive : l’article 1651 du Code civil :

S’il n’a rien été réglé à cet égard lors de la vente, l’acheteur doit payer au lieu et dans le temps où doit se faire la délivrance.

Parfois, la loi le dit expressément (par exemple, dans l’article 1651 du Code civil).
Si la règle ne prévoit pas expressément son caractère, il faut se demander si elle a un caractère d’ordre public.

B – La notion de règle d’ordre public

Définition de l’ordre public :

L’ensemble des exigences fondamentales (sociales, politiques, etc.) considérées comme essentielles au fonctionnement des services publics, au maintien de la sécurité ou de la moralité, à la marche de l’économie, ou même à la sauvegarde de certaines intérêts particuliers primordiaux.

En d’autres termes, l’ordre public est l’ensemble des valeurs qui sont jugées fondamentales pour le bon ordre de la société.

On distingue :

• L’ordre public politique, qui vise la défense des institutions essentielles à la société (= défend l’intérêt général).
• L’ordre public économique, qui comprend :
  • L’ordre public de protection : protéger la liberté contractuelle contre elle-même (lorsque 2 contractants qui sont dans des situations inégales).
    Lacordaire : « Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maître et le serviteur, c’est la liberté qui opprime et la loi qui libère ».
  • L’ordre public de direction : vise à la protection de l’intérêt général contre les atteintes que pourraient porter certains contrats ; s’inscrit dans le cadre d’une économie dirigée.
    Lorsque les intérêts des contractants vont à l’encontre de l’intérêt général.
    Exemple : le droit de la concurrence ; interdit par exemple les ententes sur les prix.