Introduction au cours d’histoire du droit des biens

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Nous allons ici porter le regard sur la distinction entre propriété et possession en droit romain.

La distinction entre propriété et possession n’a de sens que pour les juristes : le profane ne fait pas la distinction.
Pour expliquer au profane la nécessité de distinguer entre les 2 termes pour souligner l’existence de 2 réalités différents, il faut faire des détours.
On peut par exemple essayer d’expliquer la situation du locataire qui agit comme un propriétaire sans avoir un titre de propriété ; mais, en droit, le locataire n’est pas un véritable propriétaire (+ et il le sait), donc la distinction entre avoir un titre de propriété ou ne pas en avoir n’est pas suffisant.

Il peut arriver que quelqu’un qui occupe un fond pense être propriétaire ; autrement dit, il il peut arriver qu’il soit de bonne foi.
Cette bonne foi appelle sur lui une certaine commisération de la part du juge.

Les romains ne partent pas des concepts ; ils partent des faits et des situations concrètes.
Ils réfléchissent aux moyens procéduraux de défendre telle ou telle situation de fait.
Ils inventent le terme de possession pour désigner la situation concrète d’un non propriétaire dont il faut défendre les intérêts. Bien qu’il ne soit pas propriétaire, on lui permet d’invoquer sa qualité de possesseur pour se maintenir sur le fonds.

Les romains diront “Nihil commune habet proprietas cum possessione” = “la propriété n’a rien de commun avec la possession”.
Encore aujourd’hui, on ne peut pas agir à la fois sur le possessoire et sur le pétitoire.

La propriété à Rome est un terme juridiquement très vague, imprécis et confus.
La propriété, c’est ce qui se trouve légitimement dans mon patrimoine.

La possession est une situation de pur fait.
C’est un fait que l’on protège.
La possession, dans son étymologie même, renvoie même à cette situation de fait : possession vient de ‘potis‘, qui revient à l’idée de puissance / de pouvoir, et ‘cedeo‘, qui signifie siéger ou être assis.
Autrement dit, c’est une puissance de fait qui s’exerce durablement sur une chose.

Les autorités publiques romaines ne voient pas dans cette situation quelque chose de contraire à l’ordre public ; il s’agit même d’une situation protégée au nom de l’équité, voire parfois au nom de la protection de l’ordre public.

Cette distinction a alimenté les débats doctrinaux en Allemagne au 19e siècle :

• En 1803, Ihering fait paraître son essai sur le fondement de la protection possessoire.
  Il s’interroge sur le ressort théorique qui a amené le droit romain à protéger (parfois même contre le propriétaire !) la situation de fait d’un particulier.

  Il définit la possession comme le « bastion avancé de la propriété ».
  Idée : la plupart du temps, le propriétaire est le possesseur, donc en protégeant la possession, on protège la propriété (il est bien + facile d’administrer la preuve d’un fait qu’administrer la preuve d’un droit).

• À l’inverse, Savigny met en avant dans son Traité de la possession certains cas limites dans lesquels on protège le possesseur contre le propriétaire.
  Il n’explique cette étrangeté que par le recours à l’idée d’ordre public.
  Idée : en défendant une situation de fait, on défend l’ordre de la cité + on prohibe toute velléité à se faire justice soi-même.

Ni Ihering ni Savigny n’ont totalement raison.
Le défaut de leurs théories, c’est qu’il s’agit de théories, alors que la possession romaine est un outil, qui est guidé par des besoins changeants.

Il peut aussi arriver que le remède possessoire soit un moyen à la disposition du magistrat pour rétablir l’ordre.
Ihering et Savigny cherchent la théorie de la possession à Rome, mais il n’y en a pas : il n’y a que des techniques possessoires, qui inspirent des actions possessoires.

Comme souvent en matière de procédure, c’est le droit canonique qui va permettre de réinstaurer les techniques romaines.
Par exemple, l’action de réintégrande concernait à l’origine l’évêque expulsé de son diocèse par un principe territorial qui avait voulu nommer sur la chaire un autre évêque.

L’action de réintégrande est une action possessoire ouverte à tout détenteur d’un bien pour recouvrer la possession qui lui a été enlevée par une voie de fait commise avec ou sans violence.
Cette action dérive d’un intérêt possessoire romain, qui s’appelle l’interdit unde vi.

À côté existait aussi la complainte, qui permettait au juge de faire cesser des troubles possessoires très divers.
→ La complainte est la “voiture balai” de l’action possessoire : on l’utilise si on ne peut pas en utiliser une autre.

Enfin, la dénonciation de nouvelle œuvre était la 3ème action possible.

Ce triptyque de l’action possessoire, créé par la pratique de l’ancien droit héritier du droit romain, est repris implicitement dans la codification napoléonienne et confirmé explicitement par la loi du 25 mai 1838.

Le législateur confirme en 1875 l’existence des 3 actions traditionnelles.
Désormais, leur existence est signalée non plus seulement dans le Code de procédure civile, mais aussi dans le Code civil.

À partir des années 1980, certains avocats astucieux vont chercher à utiliser la procédure de référé pour éluder le recours aux dispositions des codes relatives aux actions possessoires.
Plutôt que de s’engager sur la voie possessoire, en marge d’un contentieux pétitoire, les parties préféraient ainsi demander au président du tribunal de grande instance de prendre certaines mesures conservatoires en raison de l’urgence.

Mais problème : y a-t-il un caractère d’ordre public ?
Dans un arrêt du 28 juin 1996, l’assemblée plénière de la Cour de cassation accepte que le référé soit une alternative à l’utilisation des actes possessoires.
→ On parle de référé possessoire, dans les conditions de la vie judiciaire concrète.

En effet, intenter un procès possessoire peut durer des années.
Les jours de cette action sont désormais comptés.
En 2015, la loi n°2015-177 relative à la simplification du droit et des procédures a abrogé les dispositions spécifiques aux actions possessoires.
Le législateur parle toujours du principe de non cumul du pétitoire et du possessoire ; il fait toujours référence à la notion de possession ; mais la protection de la possession relève du régime commun des référés.

Aujourd’hui, dans notre législation, le possessoire existe donc toujours ; mais, en l’absence de régime procédural spécifique, la spécificité de la possession et du possessoire a tendance à s’effacer.
Ainsi, la réalité juridique existe toujours, mais son régime n’existe plus : il a été absorbé par le droit commun → par la notion d’urgence, par l’idée de préservation d’une situation donnée.

À Rome, la frontière est infiniment plus marquée : l’action en revendication (= le pétitoire) exclut le possessoire radicalement, parce que pétitoire et possessoire n’ont pas le même objet.