Leçon 3 : Création des règles de droit

Cliquer ici pour revenir au sommaire du cours complet d’introduction au droit privé.

La hiérarchie des normes est schématisée par une pyramide (pyramide des normes de Kelsen).

Section 1 : La Constitution

Constitution : les normes les plus importantes qui fondent le système juridique.
Elles peuvent aussi être coutumières (pas écrites) dans les pays de common law.

§ 1. La Constitution du 4 octobre 1958

La Constitution du 4 octobre 1958 contient environ 100 articles.
Elle régit l’organisation de l’État (Parlement, gouvernement…).
Elle a été adoptée par référendum. Modifiée à 24 reprises.

Pour réviser la Constitution :

  • l’initiative peut venir des parlementaires, ou du 1er ministre et du président
  • si c’est l’initiative du Parlement : proposition de révision ; si c’est l’initiative du Président : projet de révision
  • d’abord, examen par le Parlement (vote à majorité simple)
  • puis, vote du texte par référendum ou vote par le Parlement convoqué en Congrès (majorité 3/5èmes).

1962 : révision constitutionnelle adoptée par référendum.

23 février 2007 : révision constitutionnelle
→ article 66-1 : « Nul ne peut être condamné à la peine de mort »

Celui qui a le pouvoir de réviser la Constitution dispose du pouvoir constituant. En France : le Président, le Parlement → indirectement, le peuple.

§ 2. Le bloc de constitutionnalité

Le Conseil constitutionnel est l’organe chargé de contrôler la conformité des lois et des traités internationaux à la Constitution.

3 textes sont mentionnés dans le préambule de la Constitution de 1958 :

  • la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789
  • le préambule de la Constitution de 1946
  • la Charte de l’environnement de 2004

Dans une décision de 1971 portant sur la liberté d’association, le Conseil constitutionnel juge que le préambule de la Constitution de 1946 a valeur constitutionnelle.
→ énonce la notion des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République »
→ ces principes font donc partie du bloc de constitutionnalité

Section 2 : Les traités internationaux

Les traités internationaux (= conventions internationales) peuvent régir des questions de droit public et de droit privé. Il existe 2 types de traités : les traités bilatéraux et les traités multilatéraux.

Article 55 de la Constitution : les traités internationaux ont une autorité supérieure à celle des lois.

  1. Traité signé par le Président de la République
  2. Ratification par le PR, qui a parfois besoin de l’autorisation préalable du Parlement
  3. Publication du traité au Journal officiel par décret du PR

Exemple : Convention européenne des droits de l’homme
→ signée en 1950, entrée en vigueur en 1953
→ mais la France ne ratifie le traité que 24 ans plus tard en 1974

Exemple : Traité de Lisbonne (2004) : signé mais pas ratifié

Les traités internationaux n’ont une autorité supérieure à celle des lois que si les autres États signataires respectent eux-mêmes le traité (réciprocité).


Les ressortissants d’autres pays signataires peuvent-ils invoquer le traité ?
« effet direct »

  • Si le traité reconnaît des droits et des obligations au profit ou à la charge des citoyens : effet direct : les citoyens peuvent l’utiliser contre des États ou d’autres citoyens.
    Ex : CEDH
  • Si aucun droit n’est expressément prévu, il est possible pour les justiciables d’invoquer le traité si les articles invoqués du traité sont suffisamment :
    1. Clairs
    2. Précis
    3. Inconditionnels
      Ex : Civ. 1, 14 juin 2005 : certains articles de la Convention de New York de 1989 (relative aux droits de l’enfant) peuvent avoir une application directe devant les juridictions françaises ; notamment l’alinéa 1 de l’article 3

§ 1. Le droit de l’Union Européenne

50% des lois françaises découlent du droit de l’UE
80% des lois sur l’environnement !

Elles ne découlent pas que des traités internationaux ; la plupart découlent des institutions européennes.

A – Le droit primaire de l’UE

Il existe 7 traités fondateurs de l’Union Européenne :

  1. Traité de Paris, 1951
    Crée la Communauté européenne du charbon et de l’acier
    Objectif : rendre la guerre « non seulement impensable mais aussi matériellement impossible »
  2. Traité de Rome, 1957
    Crée la Communauté économique européenne (CEE)
    Prévoit un transfert de souveraineté
    Crée la PAC (subventions agricoles)
    Crée la Communauté européenne de l’énergie atomique
  3. Acte unique européen, 1986
    Ouvre la voie à la réalisation du marché unique
  4. Traité de Maastricht, 1992
    Traité fondateur de l’Union Européenne
    3 piliers :
    1- Justice et affaires intérieures
    2- Politique étrangère et de sûreté intérieure
    3- Les 3 anciennes communautés européennes
    → compétences sur des domaines pas forcément politiques
  5. Traité d’Amsterdam, 1997
    Organise de nouveaux transferts de souveraineté dans les domaines politiques et économiques
  6. Traité de Nice, 2001
    Réforme le fonctionnement des institutions de l’UE
    Crée la Charte des droits fondamentaux de l’UE (n’a pas de valeur contraignante à l’époque)
  7. Traité de Rome, 2004 : voulait instaurer une Constitution européenne mais n’a jamais été ratifié (refus de la France et des Pays-Bas)
  8. Traité de Lisbonne, 2007
    Signé en 2007 ; entré en vigueur en 2009.
    Reprend un certain nombre de dispositions du traité de Rome.
    Plus de droit communautaire (→ devient droit de l’UE)
    Plus de communautés européennes
    Plus de Cour de justice des communautés européennes (→ devient CJUE)
    ⚠️ Si l’arrêt rendu est avant ou après 2009, la Cour n’a pas le même nom
    Introduit l' »initiative citoyenne » qui permet de soumettre une proposition à la Commission européenne si plus d’1 million de signatures.
    → n’a eu lieu que 6 fois
    → la Commission n’est pas obligée de l’accepter
    // avec le référendum d’initiative partagée en France
    → nécessite 10% des citoyens (5 millions)
    → aboutit à un référendum
    → aucun jusqu’ici
    La Charte des droits fondamentaux de l’UE s’impose désormais aux États membres.

B – Les institutions de l’UE

1) Le Conseil européen (siège à Bruxelles)

Composé de chefs d’État et de gouvernement des États membres. Présidence tournante (2 ans et demi).

Définit les grandes orientations politiques de l’UE et donne l’impulsion nécessaire à la réalisation de celles-ci.
Les États y débattent entre eux.

Exemple : monnaie unique, Schengen… → émanent du Conseil européen


2) Le Conseil de l’Union Européenne (Bruxelles)

Parfois simplement appelé « le Conseil ».
Composé des ministres des États membres en fonction du sujet traité.
Présidence tournante (6 mois).

Édicte les règlements et les directives européennes.


3) La Commission européenne (Bruxelles)

Composé de 27 commissaires : 1 pour chaque État membre.
Élus par le Parlement européen.
1 est nommé président pour un mandat de 5 ans.
Président actuel : Ursala von der Leyen.

Mission : proposer des projets de directives et de règlements pour adoption par le Conseil.
→ équivalent du gouvernement en France

Contrôle la bonne application du droit européen, et notamment le droit de la concurrence pour les grandes entreprises.

Souvent critiquée car les textes sont rédigés par des technocrates.


4) Le Parlement européen (Strasbourg)

Les députés européens sont élus au suffrage universel direct (dernier scrutin 2019).
On vote pour des listes.
Siège à Strasbourg, mais se réunit 1 fois par mois à Bruxelles.

2 missions principales :

  1. Contrôle politique de l’action de la Commission
  2. Consulté sur tous les projets proposés par la Commission européenne
    Aujourd’hui, sur la plupart des projets, le Parlement ne fait que voter sur le texte

5) La Cour de justice de l’UE (Luxembourg)

Composée de 27 juges ; 1 par État membre.
Langue de travail : le français.

Missions :

  1. Sanctionner les États membres et les institutions de l’Union Européenne qui ne respectent pas le droit de l’UE
    → Recours en manquement exercé par la Cour contre un État membre
    → Recours en manquement peut aussi être exercé par un autre État, mais c’est rare
  2. Annuler les règles du droit dérivé de l’UE qui seraient contraires au droit primaire
  3. Lorsqu’il y a un doute sur l’interprétation d’une règle de droit de l’UE, les juridictions nationales peuvent saisir la CJUE pour demander son interprétation de la règle « question préjudicielle »

⚠️ La CJUE n’applique jamais les droits nationaux.

Depuis 1990, le Tribunal de l’UE existe en dessous de la CJUE.
Voie de recours : CJUE après Tribunal de l’UE.

C – Le droit dérivé de l’Union Européenne

Droit dérivé : règlements, directives, décisions, recommandations, avis.
Particularité de l’UE : des traités + des règles sont créées par les institutions de l’UE.

1) Les règlements européens

S’appliquent directement aux citoyens des États membres qui peuvent les invoquer auprès des cours nationales.
Aujourd’hui, il existe plus de 9 000 règlements européens.
Exemple : RGPD


2) Les directives européennes

Chaque État membre doit transposer les directives dans son ordre juridique national.

→ Intégrer dans le droit national les règles imposées par la directive
→ Mais chaque État membre a une certaine liberté dans la transposition

Exemple : la directive sur les produits défectueux devait être transposée avant 1988 (délai de 3 ans). La France n’a pas respecté le délai → recours devant la CJCE de la Commission européenne contre la France.
→ Aujourd’hui, codifiée aux articles 1245-1 et suivants du Code civil.

Lorsqu’un État membre n’a pas transposé une directive après le délai de transposition, les juges nationaux ont l’obligation d’interpréter le droit national à la lumière de la directive non transposée.


3) Les décisions de la Commission européenne

S’appliquent aux États membres ou à leurs justiciables.

Notamment en droit européen de la concurrence, prononce des amendes contre des sociétés pratiquant une concurrence déloyale.
Exemple : Apple vs Android


4) Les recommandations et avis

Les recommandations et avis sont émis par les institutions de l’UE sur un sujet de droit donné ; sont généralement demandés par un tiers.

Ils visent à inciter les États membres à adopter un comportement particulier.
Exemple : avis donnés par la Banque centrale européenne

N’ont pas de valeur contraignante (soft law).


Le droit de l’UE dans la hiérarchie des normes est au niveau des traités internationaux.

Arrêt CJCE, 5 février 1963, Van Gend en Loos :
→ Les citoyens peuvent invoquer le droit de l’UE devant les juridictions nationales contre leur propre État.
→ Il faut que la règle invoquée soit suffisamment claire et précise.
→ Le texte contesté doit être relative à la mise en place du droit de l’UE.

⇒ Le droit de l’UE est un droit très important qui prend une place croissante.

§ 2. Le droit du Conseil de l’Europe

⚠️ Le Conseil de l’Europe n’a pas de rapport avec le Conseil européen, avec le Conseil de l’Union Européenne, ou l’Union Européenne.

Union Européenne : 27 États membres → 447 millions de citoyens
47 États ont ratifié la CEDH (= Conseil de l’Europe) → 830 millions de citoyens

Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
→ communément appelée CEDH
→ traité international signé par les États membres du Conseil de l’Europe

Contient des droits garantis, civils et politiques
Promeut un modèle de société occidental, démocratique, européen
Pas de peine de mort
Texte adopté après la Seconde Guerre mondiale

Droits fondamentaux :

  • Interdiction de la torture + des peines aux traitements inhumains et dégradants
  • Art. 4 : l’esclavage et le travail forcé sont interdits
  • Art. 5 : garantit le droit à la liberté : vivre dans un État de droit + le droit de ne pas être détenu arbitrairement
  • Art. 6 : droit à un procès équitable
  • Art. 7 : droit de ne pas être condamné sans loi le prévoyant
  • Art. 8 : consacre le droit à la vie privée et à la vie familiale
  • Art. 9 : liberté de pensée, de conscience et de religion
  • Art. 10 : liberté d’expression
  • Art. 11 : liberté de réunion, d’association et syndicale
  • Art. 12 : consacre le droit de se marier et de fonder une famille
  • Art. 14 : interdit toute discrimination sur la base du sexe, de la religion, de la couleur, de la langue, etc.

Depuis 1950, des droits supplémentaires sont ajoutés à la Convention par traités. On parle de « protocoles additionnels ».
Exemple : article 1er du protocole additionnel n°1 qui consacre le droit au respect de ses biens.

La Convention est au-dessus des lois dans la hiérarchie des normes. Elle est appliquée par la CEDH et aussi par les juges français.

La Cour européenne des droits de l’homme (⚠️ aussi appelée CEDH) siège à Strasbourg.
47 juges (1 par État).
À l’origine, ne pouvait être saisie que par les États, mais depuis 1981 peut aussi être saisie par les particuliers.
On ne peut saisir la CEDH qu’après avoir épuisé les voies de recours des juridictions de son pays.

Les articles de la Convention et des protocoles additionnels sont assez vagues. L’interprétation est donc importante ; la CEDH a donc un pouvoir important.

Lorsqu’un État membre est condamné à une sanction pécunière, il doit indemniser la victime.

Section 3 : La loi

Les lois organiques précisent la Constitution. ex : article 25 de la Constitution

Une loi référendaire est adoptée par référendum. voir article 11 de la Constitution

Lois ordinaires : très nombreuses.

💡 On parle souvent de loi comme synonyme de « règle de droit ». Ici, on parle de la loi au sens strict.

La France est vue comme un pays de loi.
Légicentrisme : la loi est au centre de l’ordre juridique français.
→ le parlement a été souverain pendant très longtemps
→ pendant longtemps, les lois étaient + importantes que les traités internationaux
→ jusqu’à la 3e République, les lois étaient + importantes que la Constitution (en pratique, puisqu’il n’y avait aucune institution pour vérifier la conformité des lois à la Constitution)
—> forte instabilité ministérielle

Aujourd’hui, la loi est inférieure aux traités (découle de l’art. 55 de la Constitution).
Le Conseil constitutionnel contrôle la conformité de la loi à la Constitution.
Le Parlement a perdu beaucoup de pouvoir ; aujourd’hui, l’exécutif a largement la main sur l’adoption de la loi. Le Parlement peut toujours voter une motion de censure contre le gouvernement.

§ 1. Le domaine de la loi

Domaine de la loi : domaines dans lesquels le législateur peut adopter des règles de loi.
→ déterminé par la Constitution : article 34

L’article 34 de la Constitution distingue 2 catégories de règles :

  • 1er domaine : le législateur fixe les règles en détail
  • 2ème domaine : le législateur fixe des principes et le gouvernement se charge des détails
    → « la loi fixe les règles » vs « la loi détermine les principes fondamentaux »

Article 37 de la Constitution : tous les domaines qui ne figurent pas dans l’article 34 sont la compétence du gouvernement.

§ 2. Le processus d’élaboration de la loi

A – Le projet ou la proposition de loi

L’initiative de la loi est partagée entre le Parlement et la gouvernement.
Quand un texte émane du Parlement, on parle de proposition de loi.
Quand un texte émane du gouvernement, on parle de projet de loi.
Projet de loi : le gouvernement doit obligatoirement prendre l’avis du Conseil d’État.

B – La discussion et le vote de la loi

La France est un régime bicaméral (2 chambres).

L’Assemblée Nationale (chambre basse) est composée de 577 députés qui siègent au Palais Bourbon.
Les élections législatives ont lieu juste après l’élection du Président de la République.

Le Sénat (chambre haute) est composé de 348 sénateurs qui siègent au Palais du Luxembourg.
Élus par d’autres élus pour un mandat de 6 ans. Renouvellement tous les 3 ans.

L’aller-retour d’un texte entre l’Assemblée nationale et le Sénat est appelé la navette parlementaire.

Une proposition de loi doit être inscrite à l’ordre du jour (A.N. ou Sénat).
Pour un projet de loi, le gouvernement décide s’il l’inscrit à l’ordre du jour de l’Assemblée nationale ou du Sénat.

La chambre examine le texte et les députés et sénateurs peuvent déposer des amendements (des propositions de modification).
Le texte est ensuite voté dans sa globalité.
Même procédure devant l’autre chambre.
→ 1ère lecture

2 possibilités :

  • l’autre chambre a adopté le texte sans déposer d’amendements ;
  • l’autre chambre a adopté des amendements → le texte repart pour une 2e lecture.

2ème lecture : même procédure. Les députés peuvent déposer des amendements.

Si le désaccord persiste après la 2ème lecture, le gouvernement peut réunir une commission mixte paritaire, composée de 7 députés et 7 sénateurs.
Objectif : arriver à un compromis.
Le gouvernement peut aussi déclencher la procédure accélérée pour rassembler la commission mixte paritaire dès la fin de la 1ère lecture.

→ Si les sénateurs et les députés n’arrivent pas à se mettre d’accord, la navette continue.
→ Si la CMP parvient à un compromis, une 3ème lecture a lieu à partir du texte élaboré par la CMP.

Si le désaccord persiste après la 3ème lecture, le gouvernement peut donner le dernier mot à l’Assemblée nationale.

L’article 49 alinéa 3 de la Constitution permet l’adoption sans vote d’une loi.
Les députés peuvent déposer une motion de censure dans les 24 heures pour bloquer la procédure.

C – La promulgation et la publication de la loi

Tant que la loi n’a pas été promulguée et publiée, le texte n’entre pas en vigueur.
La promulgation relève de la seule compétence du PR.

Le Président de la République n’a pas de droit de veto, mais il peut exiger un nouvel examen total ou partiel de la loi ; sinon, il doit la promulguer dans les 15 jours.
→ pendant ce délai, le Conseil constitutionnel peut être saisi

La publication de la loi a lieu dans le Journal Officiel de la République française.
→ permet à tout le monde de connaître la loi
Elle entre en vigueur le lendemain de sa publication au JO.

§ 3. La crise de la loi

A – L’inflation législative

Manaurie critique les « lois obèses, lois de supermarché, lois de circonstances ».

Lois obèses : lois qui cherchent à tout prévoir. Or la loi ne peut pas tout prévoir.
→ nuit à la légitimité du droit
Exemple : règles sur la filiation dans le Code civil de 1804 ; le législateur ne pouvait pas prévoir l’existence de la fécondation in-vitro.
Exemple : loi Badinter de 1985 ; le législateur ne pouvait pas prévoir les véhicules autonomes.

Les 4 pères du Code civil sont Portalis, Bigot de Préameneu, Maleville et Tronchet.

Lois de supermarché : lois qui traitent de sujets qui n’ont aucun lien entre eux.
→ nuit à la lisibilité de la loi
→ « cavaliers législatifs », sanctionnés par le Conseil constitutionnel

Lois de circonstances : répondent à des faits divers.
→ souvent le fait de phénomènes démagogiques
→ souvent inutiles
Exemple : projet de loi pour interdire l’anonymat sur internet après le meurtre de Samuel Paty.


Solution : codification (rassembler les règles en codes).
La codification a été initiée par Napoléon avec le Code civil, qui a eu une influence très importante à l’international (Luxembourg, Québec, Louisiane).

B – La qualité de la loi

Les lois sont aujourd’hui souvent mal rédigées ou inutiles (n’ont aucune portée normative = ne contiennent aucune règle).

Loi interprétative : a pour objet d’interpréter une loi antérieure.

Le Conseil constitutionnel sanctionne les dispositions législatives sans portée normative.
Conseil constitutionnel, 2004 :

La loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par la suite être revêtue d’une portée normative.

Portalis :

Il ne faut point de lois inutiles ; elles affaibliraient les lois nécessaires.

Rappel annuel du Conseil d’État de 1991 :

Quand le droit bavarde, le citoyen ne lui prête plus qu’une oreille distraite.

Section 4 : Les règlements administratifs

Règlement administratif : texte adopté par le gouvernement ou un organisme administratif de l’État.

En France, il existe 3 catégories de règlements administratifs :
1- Les ordonnances
2- Les décrets
3- Les arrêtés

§ 1. Les ordonnances

L’article 38 de la Constitution dispose que le Parlement peut demander au gouvernement à titre exceptionnel de prendre des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.

Le Parlement vote la loi qui habilite le gouvernement à adopter des ordonnances.
loi d’habilitation

Exemple d’ordonnance : les ordonnances Macron qui réforment le droit du travail en 2017.

Une ordonnance entre en vigueur directement si elle est déposée devant le Parlement pour ratification ; sinon, elle est caduque.
Le Parlement peut abroger l’ordonnance, mais dans la pratique beaucoup d’ordonnances ne sont jamais ratifiées (elles sont quand même en vigueur car elles ont été déposées).

Pendant longtemps, on a considéré que l’ordonnance, tant qu’elle n’est pas ratifiée, n’avait pas de valeur légale.
Le Conseil d’État ou le juge administratif devait contrôler sa conformité à la loi.
Mais revirement de jurisprudence avec QPC 28 mai 2020 : l’ordonnance a une valeur légale dès l’expiration du délai prévu par la loi d’habilitation.

2 avantages des ordonnances :
1- Rapidité pour le gouvernement (évite tous les débats, amendements, etc.)
2- Sur certains domaines très techniques, les parlementaires n’ont pas les compétences nécessaires

Mais a pour désavantage d’être moins démocratique.

§ 2. Les décrets

A – Les décrets autonomes

Décrets autonomes : tous les décrets qui sont adoptés dans les matières qui ne relèvent pas de l’article 34 de la Constitution (des domaines de compétence du législateur).

Il n’y a pas de hiérarchie entre la loi ordinaire et les décrets autonomes puisqu’ils ne traitent pas des mêmes domaines.

B – Les décrets d’application

Un décret d’application intervient toujours sur le fondement d’une loi. Il vise à appliquer une loi, à préciser le contenu des règles dans la loi.

💡 2 types de domaines sont distingués dans l'article 34 de la Constitution :
- ceux où la loi entre dans le détail ;
- ceux où elle ne fixe que les grands principes.

Exemple : L. 145-40-2 du Code du commerce : « délai fixé par voie réglementaire ».

§ 3. Les arrêtés

Les arrêtés sont adoptés par les administrations de l’État : ministère, préfecture, mairie.

Exemple : la loi du 9 juillet 2020 qui prévoit la sortie de l’État d’urgence sanitaire habilite le 1er ministre à prendre des mesures particulières. → Le 16 octobre 2020, il passe un décret qui autorise les préfets à passer des arrêtés pour prendre certaines mesures sanitaires particulières (port du masque…).

Section 5 : La coutume et la jurisprudence

Droit légiféré : toutes les règles de droit adoptées par une autorité officiellement compétente pour édicter (créer) des règles de droit.
droits non légiférés ; exemple : coutume.

La coutume et la jurisprudence sont des sources du droit, mais restent très difficiles à classer.

§ 1. La coutume

A – La définition de la coutume

Vocabulaire juridique de l’association Henri Capitant :

Coutume : une norme de droit objectif fondée sur une tradition populaire qui prête à une pratique constance un caractère juridique contraignant.

→ La coutume n’émane pas de l’État.

2 critères différents pour qu’une règle devienne une règle coutumière :

  1. Un usage faisant l’objet d’une répétition durable, notoire et ininterrompue.
    Exemple : pendant longtemps, la femme prend le nom de son mari, sans qu’aucune règle de droit ne l’impose.
  2. Il faut que les individus aient la conviction que l’usage ait un caractère obligatoire alors qu’en réalité il n’en a pas.

En pratique, c’est le juge qui va déterminer lorsqu’il y a un litige si la règle peut être considérée comme une règle coutumière ou non.
Il y a donc un 3ème critère politique.

On constate que la coutume n’a pas eu la même importance du Moyen-Âge à la Révolution entre le nord de la France (droit coutumier) et le sud (droit écrit).
Plus la société est primitive, plus la coutume est importante.

B – La place de la coutume dans l’ordre juridique français

Il existe 3 hypothèses :

1) Secondum legem (la coutume seconde la loi)
La coutume renvoie expressément à la loi. « délégation expresse ».

Exemple : l’article 75 de la Constitution permet aux kanaks de Nouvelle-Calédonie de conserver une partie de leurs règles coutumières.
Exemple : l’article 663 du Code civil mentionne « les usages constants et reconnus ».

Usages professionnels : concernent les professions commerciales.
Exemple : l’article 442-1 II du Code du commerce : « en référence aux usages du commerce ».

Usages conventionnels : usage qui est propre à 2 ou plusieurs contractants.

« Qui ne dit mot consent »
→ en droit des contrats, c’est l’inverse
→ Article 1120 du Code civil :

Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu’il n’en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d’affaires ou de circonstances particulières.


2) Practer legem (à côté de la loi)
La coutume comble une lacune, un silence de la loi.

Exemple : règles remontant au droit romain qui sont exprimées sous forme de maximes latines.
> specialia generalibus derogant (le spécial déroge au général)
> actori incumbit probatio (la charge de la preuve incombe au demandeur)
> ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus
> fraus omnia corrumpit


3) Contra legem (contre la loi)
La coutume est contraire à la loi.

Exemple : don manuel.
Selon l’article 931 du Code civil, tous les dons doivent passer devant un notaire.

§ 2. La jurisprudence

1ère définition :
L’ensemble des décisions de justice rendues soit dans une matière précise, soit dans une branche du droit, soit dans l’ensemble du droit.

2ème définition :
L’habitude de juger dans un certain sens.

Lorsque la Cour de cassation rend un arrêt très important et que cet arrêt est suivi par les juridictions du fond et est confirmé par d’autres arrêts de la Cour de cassation, cet arrêt fait jurisprudence.

À contrario, si un tribunal judiciaire rend un jugement, il est très peu probable qu’il fasse jurisprudence.

Aujourd’hui : jurisprudence des juges qui disent qu’on ne peut pas faire figurer la mention « sexe neutre » à l’état civil alors que rien n’est écrit à ce sujet dans la loi.
→ Les juges, à travers leurs décisions, ont le pouvoir de créer des règles de droit qui sont générales / abstraites.

Plus une juridiction est importante, plus elle est apte à adopter des conseils jurisprudentiels.

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