Cliquer ici pour revenir au sommaire de ce cours complet de Relations individuelles de travail (L3).

L’employeur est un contractant : il fournit une relation de travail et rémunère en conséquence le salarié ; mais c'est aussi une entreprise qui donne des ordres à l'employé, contrôle son exécution et peut le sanctionner.
C’est un contractant soumis aux obligations du contrat, mais depuis la fin du 20ème siècle, le droit s'intéresse aussi à la personne du salarié.

Idée : le salarié n'est pas qu'un exécutant / un prestataire / un contractant : c'est aussi une personne.
Cela paraît évident, mais ne l'était pas tant que ça auparavant.
Exemples : protection de la vie privée, de la liberté religieuse…

Section 1 : La personne de l’employeur

Toute personne juridique peut être employeur.
L’employeur est très majoritairement une personne morale, mais il peut s'agir d'une personne privée (par exemple, un artisan).

En pratique, la plupart des employeurs sont des sociétés personnes morales, mais une association peut aussi avoir la qualité d'employeur.

Le Code du travail utilise peu le nom d'employeur : il lui préfère le nom d'entreprise. Les deux termes sont indifférents.

L’employeur doit être distingué de structures qui sont parfois au-delà de l'entreprise, d'autres fois en-deçà de l'entreprise.
Au-delà de l'entreprise, on rencontre en droit du travail 2 types de structures :

1. Les groupes de sociétés sont des ensembles de sociétés qui, le plus souvent en pratique, sont unis par des liens capitalistiques.
   La société mère est celle qui détient tout ou partie du capital de ses filiales.
   

   Ces sociétés ont une communauté d'intérêts, puisque dans leur constitution l'une est dominante quand les autres sont dominées.
   Le cours de relations collectives de travail verra que le groupe de société peut être un niveau pertinent pour des accords collectifs ou pour la représentation des salariés.

   Le groupe de sociétés n'a pas la personnalité juridique, ce qui est un choix politique ; or un employeur est forcément une personne juridique.
   Cela évite de reconnaître aux groupes les pouvoirs et obligations d'un employeur.
   

2. L’unité économique et sociale (UES) est une création prétorienne aujourd'hui consacrée dans le Code du travail.
   Elle ressemble au groupe, et elle est souvent reconnue au sein d'un groupe, mais il n'y a pas forcément de lien capitalistique.
   

   Idée : des entreprises constituent ensemble une unité économique et une unité sociale dont il est à nouveau tiré des conséquences juridiques.
   L’unité économique est ici essentiellement une unité du pouvoir décisionnel.
   

   Souvent, ces entreprises ont le même champ d'activités, mais ça n'est pas forcément le cas.
   Exemple : une société qui fabrique de la pâte à papier et une société qui dirige du papier, qui ont des dirigeants en commun et qui ont une stratégie économique similaire constituent une UES.
   

   Dans l’UES, les salariés ont une condition proche voire identique. Cela se traduit souvent par un statut collectif voisin ou identique.

   Les conventions collectives et les CSE sont soumis à un seuil de 50 salariés, mais on s'est aperçus que de nombreuses entreprises restent volontairement juste en dessous de ce seuil.
   La Cour de cassation considère donc que le niveau de 50 salariés doit être calculé au sein de l'UES, et non au niveau des entreprises individuelles.
   

   Ni la loi ni la jurisprudence ne reconnaissent la qualité juridique à l'UES.
   → L'UES ne peut pas avoir la qualité d'employeur.
   

En-deçà de la société, on retrouve l'établissement.
Une entreprise peut avoir plusieurs établissements.
C’est l'employeur qui reconnaît la qualité d'établissements à des structures qu'il regroupe.
En pratique, l'établissement correspond souvent à un site géographique.

L’établissement est une structure à laquelle le droit attache des conséquences.

Section 2 : Les pouvoirs de l’employeur

§ 1. Le pouvoir normatif

Le pouvoir normatif est le pouvoir de concevoir des normes.
Cela peut paraître étonnant qu'une personne privée ait le pouvoir d'établir des normes.
Il y a en effet des normes qui sont élaborées unilatéralement par l'employeur.

Ce pouvoir normatif trouve son expression la plus importante dans l'élaboration du règlement intérieur, soumis à un seuil de 50 salariés (les entreprises de moins de 50 salariés n'ont pas d'obligation de se doter d'un règlement intérieur).

La Cour de cassation qualifie ce règlement intérieur de "règlementation de droit privé". Il s’agit bel et bien d’une règlementation parce qu'elle s'impose aux salariés.
Le contenu de ce règlement intérieur est obligatoire.

Son contenu est imposé par la loi. Il doit contenir :

1. Toutes les règles relatives à la sécurité et à la santé au travail.
   L’hygiène est une notion aujourd'hui datée, mais encore mentionnée par le Code du travail ; par exemple, le règlement intérieur peut prévoir des douches obligatoires pour les salariés.
   

2. Toutes les règles relatives à la discipline.
   L’employeur ne peut pas appliquer de sanctions qui ne figurent pas dans le règlement intérieur : la jurisprudence est très stricte en la matière.

3. Des définitions : le règlement intérieur doit rappeler la définition du harcèlement moral, du harcèlement sexuel et du harcèlement sexiste.
   Objectif : en faire un vecteur d'information.

La question souvent posée de savoir jusqu’à quel degré de détail l'employeur doit aller.
Certains entreprises font le choix de ne pas aller dans le détail, tandis que d'autres y vont.

Le règlement intérieur doit être affiché de manière à être accessible aux salariés.

Pour que son contenu soit impératif vis-à-vis du salarié, il doit être en rapport avec la sécurité, la santé ou la discipline.

Depuis la loi El Khomri de 2016, le règlement intérieur peut prévoir une clause de neutralité (article L1321-2-1), qui interdit ou limite le port de signes ostensibles religieux.
Ainsi, l'employeur, sous certaines conditions, pour encadrer réduire ou interdire le port de signes ostensibles religieux.

Ce règlement intérieur est la manifestation par excellence du pouvoir normatif de l'employeur.
Mais il y a un contrôle : le règlement intérieur doit être soumis au contrôle du comité social économique (CSE → élus du personnel), lorsqu'il est proposé puis à chaque fois qu'il est modifié ; il faut ensuite adresser le règlement intérieur à l'inspecteur du travail.
Il peut être contesté devant le tribunal judiciaire par un syndicat et devant les prud'hommes par un salarié.
→ Contrôle à priori + à posteriori.

On constate aujourd’hui que les chartes éthiques sont très à la mode aujourd'hui, tandis qu’il y a quelques années, on rédigeait beaucoup de chartes informatique.
La Cour de cassation considère que la valeur juridique de cette charte n'est pas prescriptible → c'est du droit mou.
Pourtant, les entreprises sont pourtant convaincues que les chartes s'appliquent aux salariés et appliquent des sanctions sur la base de chartes.

On peut donner une valeur prescriptive à une charte en l'annexant au règlement intérieur.

On trouve souvent des chartes sur le droit à la déconnection (par exemple, il ne faut pas répondre à un courriel le dimanche).
On trouve aussi des chartes sur le télétravail : l'employeur peut organiser le télétravail unilatéralement par une charte.

§ 2. Le pouvoir disciplinaire

Le pouvoir disciplinaire est le pouvoir d'infliger des sanctions au salarié qui a commis une faute.
Il se trouve aux articles L1331-1 et suivants du Code du travail.

La sanction la plus faible est l'avertissement.
La sanction la plus forte est le licenciement.

Tous types de sanctions sont possibles, sauf la sanction pécuniaire : la retenue sur salaire n’est pas possible.
En effet, la Cour de cassation a opté pour la logique contractuelle : quand une sanction disciplinaire conduit à modifier le contrat, il faut l'accord du salarié (ce qui paraît étrange).

La Cour de cassation en a aussi déduit que, si le salarié accepte la modification du contrat induite par la sanction, ça ne vaut pas acceptation de la sanction elle-même.

Une autre sanction possible est la mise à pied disciplinaire : le salarié ne vient pas travailler et ne sera pas non plus rémunéré.
Cette sanction a des conséquences pécuniaires, mais n'est pas une sanction pécuniaire.

Le pouvoir disciplinaire doit s'inscrire dans une procédure.
Idée : l'employeur doit pouvoir permettre au salarié de se défendre / de se justifier.
La sanction doit donc être précédée d'un entretien préalable, au cours duquel l’employeur doit entendre les explications du salarié et éventuellement ne pas sanctionner ou prendre une sanction moindre.

En toute hypothèse, outre cette procédure, la loi impose un délai de 2 mois pour exercer ce pouvoir disciplinaire. Autrement dit, un employeur ne peut pas sanctionner un fait fautif plus de 2 mois après en avoir eu connaissance.

Depuis 2021, la Cour de cassation précise que le délai court à partir du moment où le supérieur hiérarchique a connaissance des faits, même s'il n'est pas titulaire du pouvoir disciplinaire.
Cette jurisprudence très audacieuse est très protectrice des salariés.

En toute hypothèse, la sanction doit être proportionnée à la gravité de la faute.
Un contrôle peut être effectué à posteriori par le juge.

La faute grave est celle qui empêche de conserver le salarié dans l'entreprise, y compris pendant la période de préavis.
Idée : la sanction doit être prononcée le plus vite possible.

En pratique, on voit de plus en plus, dans des cas de harcèlement, une enquête avant de prononcer la sanction. Même si la sanction doit être prononcée le plus vite possible, quand il y a besoin d'établir la matérialité des faits, on ne peut pas reprocher un léger délai à l'employeur.

Le principe non bis in idem interdit de sanctionner 2 fois un même fait fautif.
Cependant, l'employeur peut très bien sanctionner la répétition d'un fait.

§ 3. Le pouvoir de contrôle

Le pouvoir de contrôle découle de la subordination juridique.
Ce pouvoir n'est pas absolu (des limites sont posées), mais il reste le principe.

L’employeur ne peut pas surveiller le salarié en dehors du temps et du lieu de travail (par exemple, en embauchant un détective privé).
L’employeur peut exercer un pouvoir de contrôle pendant les temps où l'employé télétravaille.

Le passage d'une société industrielle à une société d'économie numérique a changé le pouvoir de contrôle. C’est l'une des évolutions majeures qui explique les changements dans le Code du travail.

On distingue 2 aspects :
1- le contrôle par l'employeur des outils numériques du salarié ;
2- le contrôle par les outils numériques (vidéosurveillance, géolocalisation, dispositifs biométriques).

Le contrôle par l’employeur des outils numériques du salarié

Il doit s'agir des outils professionnels : un employeur ne pourrait pas contrôler les outils privés, qui sont la propriété du salarié.

L’esprit de la jurisprudence en la matière est de limiter le contrôle pour protéger la vie personnelle du salarié. La vie personnelle, c'est tout ce qui ne présente pas un caractère professionnel et ne regarde pas l'employeur.
Un terme anglais résume cette idée : the right to be let alone → on a le droit à un espace personnel, même au travail.

La Cour de cassation part de la considération qu'au travail, le salarié est supposé travailler.
L’employeur peut contrôler les outils qui présentent un caractère professionnel et leur contenu sans l'accord du salarié, et même en son absence. Il peut ensuite sanctionner le salarié sur la base de ce qu'il trouve.
Il peut même consulter la messagerie professionnelle du salarié (mais pas la messagerie personnelle).

La jurisprudence considère qu’une clé USB personnelle connectée à l'ordinateur professionnel est réputée elle-même être professionnelle.
Toutefois, cette présomption est réfragable : ces outils / documents / connexions peuvent présenter un caractère personnel, mais pour ce faire, il faut que le salarié ait clairement signalé leur caractère personnel.

Autrement dit, tout ce qui est identifié expressément par le salarié comme étant privé échappe au contrôle de l'employeur.
La Cour de cassation est assez exigeante : elle a par exemple jugé que le seul fait de mettre "document personnel" ou "Nom Prénom" ne suffit pas.

Si l’employeur trouve des éléments reprochables au salarié dans un document confidentiel, il ne pourra pas les utiliser pour sanctionner le salarié : la preuve sera irrecevable.

L’article 145 du Code de procédure civile permet de saisir un juge (le président de la juridiction) pour lui demander d'ordonner, par voie de référé, des mesures d'instruction en vue d'un contentieux futur, mais qui ne peut être qu'éventuel.
En pratique, c’est un moyen d'accéder à des documents auxquels le demandeur ne peut pas légalement accéder.
Le juge désigne un huissier qui sera alors habilité à accéder au document et en faire une copie qui fait foi.

La question qui se pose est celle des outils mixtes, qui ont à la fois un usage professionnel et un usage personnel.
Ici, il faut rechercher à qui appartient l'outil : si le téléphone appartient à l'entreprise et que le salarié a été autorisé à l'utiliser à des fins personnelles, alors l'employeur pourra le contrôler.
Si le téléphone appartient au salarié et qu'il a été autorisé à l'utiliser à des fins professionnelles, alors l'employeur ne pourra pas le contrôler.
Cependant, il n’y a pas de jurisprudence de la chambre sociale en la matière !

Cette distinction était particulièrement pertinente avec la politique du BYOD (bring your own device) qui a été populaire pendant quelques années.

Le contrôle par des outils numériques

Il existe aujourd'hui pléthore d'outils de surveillance, et il va y en avoir de plus en plus, qui seront de plus en plus insidieux.

La vidéosurveillance peut être utilisée par l’employeur sans restriction vis-à-vis de l’utilité poursuivie.

Pour les salariés itinérants (commerciaux, VRP, livreurs, transporteurs de fonds, …), l'employeur peut avoir un intérêt à savoir où se trouve le salarié et son véhicule.
La Cour de cassation considère que la géolocalisation ne peut être utilisée pour contrôler le temps de travail que s'il n'existe aucune autre méthode, même moins efficace.
Cette formule terriblement hypocrite, parce qu'il existe toujours un autre moyen moins efficace.
En pratique, la géolocalisation ne peut donc pas être utilisée pour contrôler le temps de travail.

Concernant les dispositifs biométriques (= qui se fondent sur des éléments du corps humain), la CNIL – qui est quasiment toujours suivie par le juge – estime qu’on ne peut les utiliser que pour des raisons de sécurité (des biens ou des personnes).
On ne peut donc pas utiliser ces dispositifs pour contrôler les salariés.

Enfin, d’autres dispositifs ne sont pas admis, soit parce que la CNIL a pris position sur le sujet, soit parce qu’on peut le déduire au regard de l'esprit du droit :
> les enregistreurs de frappe (keyloggers) ;
> les puces RFID implantées dans la paume de la main, même s’il n’y a pas encore de jurisprudence en la matière.

Concernant l’intelligence artificielle, on verra bien !
Ces dispositifs seront probablement autorisés lorsque le règlement européen sera adopté et, d’ici 2025, l’on verra ces dispositifs déferler dans l’Union européenne.
D’ici-là, dans la plupart des législations nationales de l’UE, soit il n’y a rien, soit on peut imaginer qu'ils seraient illicites (comme en France).

Lorsque le dispositif est admis, pour être valablement utilisé, il faut qu'il respecte un certain nombre de principes :

1. Le principe de la finalité, tiré du RGPD.
   Ces dispositifs, qui correspondent à des traitements de données, peuvent être utilisés dans une ou plusieurs finalités qui doivent être déterminées et précises.
   L'employeur n'a pas à déclarer cette finalité à la CNIL.
   

2. Le principe de transparence : l'employeur doit informer individuellement (courriel, intranet…) chaque salarié de la ou les finalités du dispositif de contrôle.
   Si le dispositif a été mis en place pour contrôler la sécurité des personnes et des biens, l'employeur ne pourra l'utiliser que pour ça.
   Il doit également consulter les élus du personnel (le CSE) lors de la mise en place de ces dispositifs de surveillance.
   

3. Le principe de loyauté : l'employeur ne peut pas se prévaloir des enregistrements à d'autres fins que celles dont il a informé les salariés.

   Sur ce point, la jurisprudence a évolué ces dernières années.
   La Cour de cassation était très souple vis-à-vis des outils de contrôle de l'employeur et elle admettait que, lorsqu'un dispositif de surveillance était mis en place dans une finalité précise et qu'il permettait fortuitement de détecter une faute du salarié, l'enregistrement pouvait être invoqué par l'employeur.
   

   Par exemple, dans un arrêt de 2005, plusieurs caméras avaient été installées dans un supermarché pour limiter le vol des clients et les salariés en étaient informés et un salarié sort de la grande surface où il travaillait, voit un portable oublié par un client et le prend ; l'employeur, informé du vol, licencie le salarié, ce qu’accepte la Cour de cassation.

   Cette jurisprudence a été abandonnée par un arrêt du 10 novembre 2021, dans lequel la Cour de cassation applique strictement le principe de finalité ; à partir du moment où les salariés n'ont pas été informés de la finalité, la preuve est illicite.
   La Cour de cassation n'admet plus la preuve lorsque la caméra enregistre fortuitement la faute du salarié.
   

   Et si c'est la seule preuve ?
   Dans ces mêmes arrêts, la Cour de cassation décide que "l'illicéité de la preuve n'entraîne pas nécessairement son rejet des débats" → si la preuve est vraiment indispensable, le juge du fond pourra la retenir alors même qu’elle est illicite.

   Dans un arrêt du 8 mars 2023, la Cour de cassation rappelle pour, que la preuve illicite soit retenue, non seulement faut-il qu'elle soit indispensable, mais aussi que tous les autres preuves aient été reçues.

   💡

   Cette règle n'est valable qu'en droit civil. En droit pénal, l'illicéité d'une preuve ne peut entraîner que son rejet.

   La Cour de cassation dit en conséquence que le juge saisi d'une telle preuve doit vérifier si elle est indispensable à l'exercice du droit à la preuve de l'employeur et que l'atteinte qui en résulte au droit à la vie privée du salarié est justifiée par l'exercice du droit à la preuve + proportionnée au but poursuivi.

   Cour d'appel de Versailles, 3 juin 2021 :
   Le salarié demande le paiement des heures supplémentaires et l'employeur constate que le “badgage” du salarié montre qu'il n’a pas fait d'heures supplémentaires. L’employeur amène cette preuve.
   Cass. soc., 8 mars 2023 :
   La Cour de cassation juge qu'en présence d'une preuve illicite, le juge doit d'abord s'interroger sur la légitimité du contrôle par l'employeur et vérifier qu'il existe une raison concrète justifiant le recours à la surveillance.
   Autrement dit, pour que l'employeur utilise comme moyen de contrôle un dispositif non prévu à cette finalité, il faut qu'il y ait eu des soupçons.
   

   Si la Cour de cassation rajoute ainsi des conditions en 2023, c'est parce que les juges du fond ont été trop libéraux. Il y a ici une volonté de limiter l'admissibilité de la preuve illicite.

4. Le principe de proportionnalité.
   Ce principe est appelé principe de minimisation des données dans le RGPD.

   S'agissant des outils de contrôle, la jurisprudence a interprété très largement le principe de proportionnalité.
   Sauf exceptions, la surveillance continue des salariés est interdite : la CNIL comme les juges considèrent que le traitement est alors disproportionné.
   

   Par exemple, la CNIL a interdit l'exigence faite par certaines entreprises auprès des télétravailleurs de laisser leurs caméras activées pour vérifier qu'ils sont bien en train de travailler.

   Des exceptions peuvent être liées à la sécurité des personnes ou des biens.