0 – Prolégomènes

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Ce cours d’histoire du droit des obligations portera essentiellement sur l’histoire du droit romain des obligations, avec quelques incursions vers le droit médiéval, moderne et contemporain.

Maîtriser le droit à Rome, c’est d’abord maîtriser la procédure.
Les ouvrages essentiels de la littérature juridique romaine sont pour la plupart des commentaires de l’édit du préteur (= le magistrat judiciaire).
Toute l’évolution du droit romain des obligations est liée à la capacité du préteur à inventer des nouvelles actions en justice qui dessinent à chaque fois de nouvelles techniques contractuelles.

La période faste du droit romain est l’époque classique, dominée par la personnalité du préteur.

§ 1. Cunabula juris : l’expérience du droit dans la civilisation romaine

L’histoire juridique romaine n’est pas indépendante de l’histoire politique romaine.
La période royale dure jusqu’en -509.

À partir de -509 jusqu’à -27 est en place la république.
Il s’agit en vérité d’un régime aristocratique dominé par les élites.
Cette république impériale étend son influence en quelques décennies sur toute l’Italie, puis sur l’essentiel du bassin méditerranéen, mais les institutions républicaines traditionnelles ne sont pas adaptées au gouvernement de l’Empire.

César tente une restauration de la royauté, ce qui conduit au patricide de Brutus.
Un régime d’exception s’organise autour d’Auguste, qui se maintient dans la durée après -27 ; il correspond à ce que nous appelons l’Empire romain.
Il s’agit d’une subversion des institutions politiques républicaines au service d’une monarchie qui ne dit pas son nom.

Ces étapes politiques n’ont pas de conséquences déterminantes sur l’évolution du droit à Rome.
On divise traditionnellement cette histoire juridique en 3 étapes / périodes, qui ne correspondent pas aux 3 régimes :
1- la période archaïque ;
2- la période classique ;
3- la période post-classique.

A – La période archaïque (jusqu’au milieu du 2e siècle avant J-C)

La période archaïque, jusqu’au milieu du 2e siècle avant J.-C.
À l’origine, le droit romain est un droit coutumier. La connaissance de se droit se transmet oralement entre les pontifes, qui constituent un collège sacerdotal. Ils assistent le roi dans l’administration de la justice.

Les romains prêtent une origine sacrée à ces coutumes des anciens, comme le montre le vocabulaire utilisé : jus (”droit”) renvoie à ce qui a été réalisé par un processus religieux.
Ce droit répond à une espèce de formalisme quasi religieux.

Jus fasque (littéralement, “droit et droit”) rappelle un vieux terme qui signifie “dire” et renvoie à l’idée de révélation / de parole prononcée par les dieux.
💡 Un des premiers rois de Rome est censé avoir reçu dans son sommeil la révélation des coutumes originelles de la cité.

La connaissance de ces coutumes appartient au clergé romain (= ce collège de pontifes).
Ce droit sacré est forcément un droit secret.
Les pontifes appartiennent à la vieille aristocratie de la cité romaine, comme la plupart des magistrats ; ce sont des patriciens, qui exercent une domination politique et sociale sur le reste des citoyens, qui ne sont pas des patriciens.

La connaissance du droit par les pontifes patriciens est un outil de la domination des patriciens sur la cité.

Après -509, la mise par écrit du droit va être une exigence régulièrement réitérée par la plèbe, pour briser la puissance patricienne sur la cité en brisant le monopole patricien sur la connaissance du droit.
En effet, au milieu du 5e siècle avant J.-C., Rome est dans une situation de guerre civile ouverte, à l’origine d’une influence grecque sur les mœurs.
En effet, les grecs ont déjà connu cette guerre plus d’1 siècle plus tôt, et ont ramené la paix dans leur cité par le droit.

On met donc à l’écrit les coutumes ; les règles juridiques mises par écrit sont ensuite publiées.
Une fois publiées, elles sont connues de tous → cessent d’être un outil de domination politique par le droit.

Vers -451, la loi des Douze Tables, issue d’un héritage grec, est publiée.
Écrire le droit permet de connaître le droit.
Écrire le droit permet aussi de figer le droit, qui est extrêmement souple.

Les comices sont les assemblées du peuple romain, soit l’instance qui est censée légiférer dans la République romaine, et donc modifier la loi des Douze Tables.
Elles sont présidées par un magistrat supérieur.

Mais les assemblées du peuple romain ne touchent quasiment pas aux Douze Tables : on ne connaît en plus de 6 siècles qu’une vingtaine d’initiatives législatives, qui apportent des modifications marginales au droit fixé par les Douze Tables.

L’évolution du droit romain n’est pas le fait du législateur, mais le fait d’une collaboration très étroite entre la doctrine et la jurisprudence. C’est ce qui caractérise la 2e période :

B – La période classique (du milieu du 2e siècle avant J.-C. au milieu du 3e siècle après J.-C.)

Le moment où l’on passe de la période archaïque à la période classique correspond au moment où l’on vote une loi de réforme de la procédure romaine appelée loi aebutia : la Lex Aebutia, entre -149 et -125.

Elle vient consacrer la souveraineté du préteur sur l’encadrement du procès civil romain.
Il a la liberté de créer de nouvelles procédures et de nouvelles actions en justice, qui lui permettent de faire évoluer – parfois très profondément – le droit matériel figé par la loi des Douze Tables.

Avoir un droit à Rome, c’est posséder concrètement une action en justice qui permet d’obtenir ce que tel ou tel acte juridique nous reconnaît.
Les romains n’ont pas du tout une approche idéaliste du droit : le droit n’existe pas idéalement, indépendamment du moyen concret de l’obtenir en justice.
→ Avoir un droit, c’est avoir une action en justice.

Il devient très aisé pour le préteur, en créant des actions, de créer du droit.
Le mandat d’un magistrat préteur dure 1 an.
Chaque nouvelle génération de préteur crée de nouvelles actions (= du droit nouveau).
D’année en année, ces inventions nouvelles s’accumulent : l’édit du préteur s’enrichit d’année en année.

Par la simple technique procédurale, les générations de préteur vont complètement transformer le droit romain.
La loi demeure inchangée, mais le magistrat a trouvé les moyens procéduraux de stériliser certaines dispositions de la loi des Douze Tables.

Cette évolution très profonde que connaît le droit romain à l’époque répond aux évolutions de la société romaine, sans dépendre d’évolutions législatives.

Le préteur (= magistrat judiciaire) est d’abord un homme politique. Il est élu par le peuple romain.
En théorie, il est incapable en matière juridique. Il est donc entouré d’une équipe de personnalités qui connaissent à fond le droit : des jurisconsultes.

Ces jurisconsultes ont acquis une culture juridique très poussée, souvent par l’exercice de charges.
Ces juristes savants en coulisses suggèrent aux magistrats, mais aussi aux parties au procès, de nouvelles techniques procédurales qui peuvent résoudre de nouvelles difficultés juridiques.
On vient écouter les conseils juridiques donnés par un savant, qui a souvent exercé.

Le préteur est le moteur de l’évolution du droit à l’époque classique : c’est donc l’épuisement de ces magistratures à l’époque impériale qui va caractériser l’époque postclassique :

C – La période post-classique (du 3e siècle après J.-C. au 6e siècle)

La période post-classique est caractérisée par une mise sous tutelle du droit par l’autorité impériale (”étatisation”).
Le préteur continue de rendre la justice, mais la justice ordinaire est concurrencée par d’autres formes de justice.

L’empereur dispose d’une fonction juridictionnelle, qu’il peut exercer lui-même ou par ses délégués.
On voit se développer l’appel hiérarchique contre les décisions du préteur, ce qui était inimaginable à l’époque républicaine, puisqu’il était souverain (il n’avait personne au-dessus de lui).

La période impériale correspond à une période de subversion de cette organisation républicaine : l’empereur rend la justice et contrôle par voie d’appel hiérarchique les décisions des magistrats.

L’édit du préteur va être codifié dans les années 125-130 par l’empereur Hadrien.
À partir du 2e siècle, c’est l’empereur dans son tribunal qui crée de nouvelles actions.

Ce travail de création du droit par la procédure est permis par le fait que l’empereur va satelliser tous les jurisconsultes : il fonctionnarise les connaisseurs du droit.
→ Déplacement de la production du droit du préteur vers l’empereur.

Le mode de législation de l’empereur est caractéristique du mode de législation en régime monarchique : l’empereur qui juge concentre entre ses mains l’autorité souveraine :

  • Les décisions judiciaires de l’empereur sont revêtues de l’autorité absolue de la chose jugée (≠ relative).
  • Chaque décision impériale constitue un précédent obligatoire, qui s’impose pour l’avenir à chaque fois que la même question juridique sera posée devant un tribunal.

À partir du 3ème siècle après J.-C., cela entraîne une inflation législative, qui est problématique parce que la jurisprudence de l’empereur contient des normes juridiques obligatoires.
Certains particuliers décident de procéder à des codifications privées, pour permettre aux juristes de connaître l’état du droit fixé par la jurisprudence impériale.

Au début du 5e siècle, cette codification qui permet la connaissance du droit est prise en main par l’empereur Théodose.
Ce Code théodosien (438) est très imparfait, parce qu’il manque à cette bibliothèque juridique toutes les opinions des jurisconsultes, qui étaient considérées comme quasi obligatoires à cause de l’autorité de la doctrine.

Justinien, un général devenu empereur, termine la codification du droit romain alors que l’empire est menacé par des barbares lors de révoltes contre l’autorité impériale.
Des peuples germaniques sont enrôlés dans l’armée romaine et leurs élites sont romanisées et gouvernent comme des romains.

Justinien veut reprendre la main sur ces dominations barbares irrégulières : pour cela, il légifère et codifie à partir de 529. Il est à l’origine d’une grande compilation :
> Code de Justinien
> Digeste de Justinien (rassemble l’essentiel de la culture juridique romaine) ;
> Institutes (manuel officiel ayant force de loi) ;
> Novelles.
→ Ensemble massif de droit composé par le meilleur juriste à l’époque : Tribonien, professeur à Beyrouth.

§ 2. Ordo judiciorum privatorum : à Rome, l’action précède le droit

Le procédure de droit commun suivie à Rome jusqu’au 3e siècle après J.-C. est fixée par la loi des Douze Tables.
La procédure de l’action de la loi est simplifiée par la loi aebutia, qui consacre le rôle du préteur.
Ensuite, la réforme de la procédure à l’époque impériale marque une rupture dans la pratique du procès romain, en favorisant le rôle de l’empereur.

A – La procédure des actions de la loi

À partir du milieu du 5e siècle avant J.-C., on connaît relativement bien la manière dont est conduit un procès civil à Rome. Il se divise en 2 parties, qui voient intervenir 2 parties différentes :

  1. D’abord, la phase in jure du procès.
    Elle voit intervenir le magistrat judiciaire (le préteur), qui contrôle la bonne exécution des formalités permettant l’introduction de la cause devant son tribunal.
    Le rôle du magistrat concerne la procédure : le préteur n’instruit pas le procès au fond et il ne rend pas la sentence.
  1. Ensuite, la phase in judicio.
    Elle voit intervenir un judex (⚠️ ≠ juge), qui est un arbitre institué par l’autorité publique. C’est un notable que le magistrat désigne à la fin de la phase in jure pour trancher le procès.
    Les parties comparaissent, en présence d’un avocat. L’administration de la preuve est libre (témoins…).
    Quand le judex s’estime suffisamment éclairé, il clôt les débats et rend sa sentence. Cette sentence arbitrale est rendue au nom de la cité.

Le rôle du préteur est de contrôler le respect des formalités.
À l’époque archaïque, les parties doivent respecter un rituel judiciaire qui était à l’origine un rituel religieux.
Par exemple, pour l’action en revendication (sacrementum in rem), on procède à un rituel magico-religieux autour de la chose revendiquée ou de sa représentation symbolique.
C’est ce rituel qui permet d’introduire le procès → c’est ce que doit constater le préteur.

B – La procédure formulaire

Cette procédure des actions de la loi est simplifiée par la lex aebutia : désormais, le rituel n’est plus obligatoire.
Les parties comparaissent devant le magistrat et exposent sans aucune formalité leurs demandes, fins et moyens.
(procédure approchant celle des prud’hommes aujourd’hui)

Au terme de cette 1ère phase du procès, le préteur rédige un acte appelé la formula, où sont résumés les demandes, fins et moyens des parties, ainsi que le résumé de la mission de l’arbitre pendant la phase in judicio.
C’est un acte de procédure très technique, que le magistrat pourra modifier pour produire des conséquences juridiques différentes ou nouvelles.
→ C’est par cet instrument qu’est la formula que le préteur crée du droit.

Puisqu’il faut posséder une action pour posséder un droit, la loi crée des actions à chaque fois qu’elle reconnaît un droit.
Actions in jus = en droit.

La loi aebutia reconnaît aux magistrats une totale maîtrise sur la procédure ; ils sont donc tentés de modifier les actions.
Ce sont ces modifications des actions in jus qui permettent de modifier le droit et de créer du droit.

La mission du magistrat est de délivrer la sentence.
Dans un action in jus directe, la loi reconnaît une action et le magistrat la délivre immédiatement.

Mais, parfois, le résultat produit par l’action directe peut ne pas être satisfaisant.
Que se passe-t-il si la loi des Douze Tables ne peut plus s’appliquer ?

Le préteur ne peut pas abolir la loi. Lorsqu’il considère que la solution à laquelle aboutirait l’action directe n’est pas satisfaisante, il modifie la formule et la trajectoire de l’action directe pour lui faire produire un effet juridique satisfaisant.

Il peut introduire une exception : par exemple, le magistrat introduit une exception de dol dans la formule (alors que la formule de l’action directe ne la prévoyait pas) pour mettre une action et donc une obligation.

C’est là le travail d’orfèvre plus subtil du préteur : il va utiliser une action directe dans un domaine qui n’est pas normalement prévu par la loi.
On parle alors d’action utile.

Exemple : en matière d’action de vol, la loi des Douze Tables prévoit que seuls les citoyens romains peuvent intenter l’action furtum.
Le préteur trouve cette situation anormale et cherche à accorder l’action furtum à des non-romains. Il obtient ce résultat en modifiant, de manière marginale, la formule directe de l’action de vol.
Il utilise la fiction juridique : pour permettre à un non-romain d’utiliser l’action de vol, le préteur (qui fixe l’action du judex dans la formule) ordonne au judex de faire comme si le demandeur était un citoyen romain.
On parle d’action fictis, parce qu’elle contient une fiction.

Le préteur est libre de créer de nouvelles actions : on lui reconnaît une liberté totale en matière de procédure.
À côté des actions in jus directes ou utiles, on a des actions in factum, dans lesquelles le magistrat commande à l’arbitre d’agir comme il veut qu’il agisse.

Idée : si le magistrat veut protéger une situation jusque là non protégée par le droit, il décrit dans sa formule les faits (in factum), il demande au juré de vérifier les faits dans leur exactitude matérielle et, si les faits sont vérifiés, de prononcer telle ou telle sentence.

→ Les actions utiles et in factum sont de véritables actions créées et imaginées par le préteur, grâce au jurisconsulte.
On parle d’action prétorienne.

C – La procédure extraordinaire

La procédure ordinaire fonctionne jusqu’à la fin du 2ème siècle, avant d’être concurrencée puis évincée par une procédure extraordinaire (= qui sort de l’ordre du procès ordinaire).

À l’époque postclassique, il y a une mainmise de l’empereur et des fonctionnaires impériaux sur l’activité juridictionnelle : l’empereur et ses représentants rendent la justice.
Ils utilisent une procédure qui est administrative pour juger en matière civile et pénale.

Les causes civiles sont jugées selon une procédure administrative, qui ignore la division du procès en 2 parties.
Donc le fonctionnaire-juge est à la fois magistrat et judex.
Il règle la question de la procédure en même temps qu’il est compétent pour introduire le procès au fond.

Ce procès de type administratif romain, où le magistrat juge, est la procédure civile comme pénale que nous appliquons aujourd’hui.

§ 3. In jure civili, omnis definitio periculosa est : l’approche romaine de l’obligation

“En droit civil, toute définition est périlleuse”.

Ce cours est fondé sur la notion d’obligation.
L’obligation est le terme banal que les juristes utilisent pour désigner la situation de quelqu’un qui peut être attrait devant le préteur à raison d’une action personnelle, parce qu’il a conclu un contrat ou parce qu’il a commis une action nuisible qui va le contraindre à réparer.
→ Pour les romains, “obligation” recouvre aussi bien ce qui naît du contrat que la créance née de la responsabilité.

A – La naissance du terme d’obligation

L’origine du terme obligation est très prosaïque : le mot n’a pas de signification juridique très claire.
Cela signifie d’abord “lier” ou “nouer”.

Ce terme est synonyme du terme nectere, qui vient d’un contrat archaïque qui s’appelle le nexum.
Le nexum est le contrat par lequel on garantit une créance avec son propre corps. Si on ne paie pas, notre créancier peut nous réduire en esclavage.

→ Le contrat est donc ce qui nous expose au risque d’être entravé si l’on ne paie pas.

B – La naissance du concept juridique d’obligation

Les juristes romains vont abstraire de cette approche de l’obligation une notion juridique.

La définition classique de l’obligation, reprise par Justinien dans ses Institutes, décrit l’obligation comme un juris vinculum = un lien de droit par lequel, de toute nécessité, l’on est astreint à payer quelque chose à quelqu’un selon les lois de la cité.

Cette définition nous ramène à l’essentiel de l’obligation : c’est un lien entre le créancier et le débiteur qui peut contraindre le débiteur à faire ou à donner ce qu’il a promis en faisant appel à la justice.

C’est la condamnation judiciaire qui donne sa pleine efficacité à l’obligation : le lien de droit donne accès au préteur et donc à une condamnation contre celui qui n’a pas payé.
Solvere = idée de dénouer → le fait d’accomplir ce qui a été promis dénoue le lien de droit.

Cette définition est complétée par une autre du jurisconsulte Paul, qui est prise dans le Digeste de Justinien et qui parle de la substance de l’obligation.
Idée : fondamentalement, l’obligation ne consiste pas à exercer une puissance sur une chose, mais à contraindre quelqu’un à donner, faire ou garantir quelque chose.
L’obligation ne relève donc pas du droit réel, mais du droit personnel.

L’obligation est donc un lien de droit, qui est efficace parce qu’il permet de se rapprocher de la justice (ce qui peut déboucher sur une condamnation).

Cette définition de l’obligation s’applique aux obligations contractuelles et aux obligations délictuelles.
Le lien de droit peut être noué par un acte volontaire (ex : le contrat) ou involontaire (le délit).
Cette constatation résulte d’une mise en ordre des obligations par les juristes romains classiques.

C – Les espèces d’obligations

Gaïus soutient qu’il y a 2 espèces d’obligations :

  1. celles qui naissent d’un contrat ;
  1. celles qui naissent d’un délit.

Idée : toute obligation naît ou bien d’un contrat, ou bien d’un délit.

Cette classification semble suffisamment pertinente à Gaïus pour former un juriste débutant, mais lorsqu’il enseigne à ses collègues, il tient un discours un peu plus élaboré :

Il ajoute une 3ème catégorie : celle des différentes figures de cause, lorsque le lien de droit est noué dans des circonstances juridiques qui ne correspondent ni à un contrat ni à un délit.
💡 Ici, la cause = ce qui génère le lien de droit / l’obligation.
Cette dernière catégorie va être retravaillée par les juristes, pour donner naissance aux quasi-contrats et aux quasi-délits.

Cette classification est un peu artificielle, mais les bases du droit des obligations sont ainsi posées.
On retrouve toutes ces classifications dans le corpus de Justinien.

À partir de la fin du 11ème siècle, l’imaginaire est marqué par ces définitions / techniques / classifications romaines.
Idée : les matériaux sont antiques, mais les constructions juridiques que vont réaliser les juristes médiévaux et modernes ne le sont pas.

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