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Ce qu’on a vu depuis le début du cours, c’est le caractère radicalement pragmatique du droit des romains.
L’obligation n’est pas une réalité intellectuelle totalement abstraite de la vie concrète du droit : celle du procès.
Avoir un droit à Rome, c’est avoir une action.
Toute l’évolution du droit romain a consisté à déjouer cette règle ex nudo pacto, actio non nascitur (”d’un pacte nu ne naît aucune action”) : les praticiens, les jurisconsultes, les préteurs… cherchent à inventer des moyens judiciaires pour venir au secours des plaideurs, au nom de l’intérêt public et de l’intérêt des affaires.
On fait dériver certaines actions fondées sur la loi (actions directes) pour leur faire produire des effets juridiques que la loi n’avait pas prévu (actions utiles).
Le préteur, dans ce cas, se contente de modifier un mot de la phrase de l’action directe, qui devient une action utile en ce qu’elle offre une voie de droit à un plaideur / demandeur qui en était dépourvu.
L’arsenal à la disposition du magistrat judiciaire est d’une très grande variété : le préteur ne s’estime pas enfermé dans des catégories qui peuvent être arbitraires (ex : distinction entre contractuel et délictuel) et qui n’ont pas de sens pour la vie concrète des justiciables.
L’on a pu voir que le préteur, pour défendre la justice contractuelle, ne va pas inventer une théorie abstraite des vices du consentement : il va incriminer certains comportements contractuels aberrants, les qualifier de délits civils et les réprimer par une action pénale.
Le droit des contrats à Rome est et demeure donc un droit des actions au service de ceux qui ont contracté.
Le texte fondamental pour accéder au droit romain des obligations, pour le praticien romain de l’Antiquité, reste l’édit du préteur, qui est le manuel le plus technique qui soit.
Le droit romain, ce sont des plaideurs qui viennent sur le forum devant le tribunal en présence du préteur pour réclamer des actions.
C’est une philosophie de pratique.
Un adage romain peut résumer ce cours : jus ex facto oritur : “le droit né du fait”.
L’art du juriste, c’est un artisanat. Grâce à cette esquisse que sont nos catégories et définitions juridiques, on peut mettre en force cette matière.