Cliquer ici pour revenir au sommaire de ce cours complet de Droit du commerce international (L3).

Les sociétés que l'on rencontre dans le champ du commerce international ne sont à priori pas différentes de celles qui opèrent dans la vie interne des affaires.

Il y a toutefois des spécificités :

• On va croiser des formes de société étrangères ;
  Par exemple, on voit des contrats conclus par des Aktiengesellschaft allemandes.

• On voit des sociétés qui ont une activité ne s'inscrivant pas uniquement dans le cadre spatial d'un État.

• On voit des opérations relevant du droit des sociétés qui font intervenir plusieurs pays ; par exemple, quand une société transfère son siège d'un pays à l'autre, quand deux sociétés de pays différents envisagent de fusionner…

Ce cours va se concentrer sur le traitement international des sociétés dotées de la personnalité juridique, acteurs principaux du commerce international.
Nous devrons affronter 2 ordres de problèmes :

1. La question de la loi applicable à la société (lex societatis) ;

2. La question de la nationalité et du traitement des étrangers.

Il faut faire attention : souvent, dans la jurisprudence et la littérature, il y a des confusions entre ces deux questions qu'il convient de distinguer.

Régulièrement, on avance qu'il existe aussi un 3ème problème : celui dit de la reconnaissance de la personnalité morale des sociétés.
Ce qui est vrai, c'est qu'il peut arriver que, dans un droit national, la possibilité pour une société constituée dans un autre État d'invoquer sa personnalité juridique se trouve restreinte voire écartée.

Pourtant, la question de la reconnaissance de la personnalité morale n'a pas de véritable autonomie par rapport aux autres questions identifiées.
À ce sujet, 2 observations :

1. Normalement, c'est à la lex societatis de dire si la société a la personnalité morale.
   À priori, c'est un problème d'application de la lex societatis.

2. Un État peut très bien mettre lui-même des restrictions qui sont complètement indépendantes du contenu de la lex societatis ; par exemple, un État peut, dans sa loi, priver certaines sociétés de leur personnalité juridique, ou limiter leurs possibilités de s'en prévaloir, alors même que la lex societatis investit la société de la personnalité morale.

   Illustration : une loi du 30 mai 1857 prévoyait que la possibilité pour les sociétés anonymes étrangères "d'exercer tous leurs droits et d'ester en justice" supposait un décret en Conseil d'État ou une convention diplomatique avec leur pays d'origine.
   La jurisprudence avait considérablement tempéré les conséquences néfastes de ce texte, notamment en se fondant sur les droits fondamentaux (droit au respect de ses biens et droit au procès équitable). Ce texte a été abrogé par une loi du 20 décembre 2007.
   

Section 1 : La lex societatis

§ 1. Critères de détermination de la lex societatis

A – Critères possibles : siège et lieu d’enregistrement

À priori, le critère du lieu d’enregistrement a des arguments très solides en sa faveur.
Quand on crée une société, dans la plupart des droits, la société est assujettie à un enregistrement pour avoir la personnalité morale (par exemple, en France, au RCS).
Cet enregistrement détermine l'attribution de la société en général.

Par ailleurs, quand on enregistre la société, on n'enregistre pas une société in abstracto, mais une forme particulière de société ; par exemple, une SA, qui a tel nom, qui a son siège à telle adresse…
L'un des 1ers éléments d'identité de la société est sa forme juridique.

On enregistre une forme de société qui est prévue par la loi du pays d'enregistrement.
Par exemple, si on enregistre une société en France, on doit le faire sous une forme connue par le droit des sociétés français. On ne peut pas enregistrer en France une GmbH !

Ces considérations sont une incitation forte à considérer que la société sera ensuite régie par la loi du pays où elle a été enregistré.
Le contraire paraîtrait bizarre et malheureux.
Aujourd'hui, beaucoup de droits se tournent vers ce critère.

Ce choix a pour résultat d’octroyer une très grande liberté aux fondateurs de sociétés.
Ce critère de l'enregistrement aboutit à mettre directement en concurrence les formes de société de tous les pays.
On parle parfois de possibilité de law shopping.

Ce critère revient à donner une (trop grande ?) liberté aux fondateurs de sociétés, ce qui n'est pas optimal dans une matière où il doit y avoir des règles impératives.
Face aux inconvénients de ce critère, on peut penser à un autre : celui du siège social.

Le critère du siège social a l'avantage de reposer sur un lien plus tangible entre la société et la loi du pays qui la régit.
Traditionnellement, le droit français est orienté en ce sens : l'article 1837 al 1 du Code civil dispose que "Toute société dont le siège est situé sur le territoire français est soumise aux dispositions de la loi française".
De longue date, la jurisprudence a bilatéralisé ce critère : elle l'applique aussi aux sociétés dont le siège est à l'étranger.

Ce critère vise à remédier à l'inconvénient du critère de l'enregistrement ; mais 2 remarques s'imposent :

Tout d'abord, si on retient pas ce critère, ça peut aboutir à un décalage, avec une société enregistrée dans un certain pays sous une forme juridique prévue par la loi de ce pays, mais régie par un autre droit : celui du pays où elle a son siège.
La logique du critère social n'est pas d'accepter qu'une société puisse sans problème être enregistrée dans un pays et soumise à la loi d'un autre pays.

Prenons une société ayant son siège en France mais enregistrée dans l'État étatsunien du Delaware : le droit français ne prendra pas en compte un enregistrement ailleurs que dans ses propres registres.
Conséquence : la dissociation du lieu du siège et du lieu d'enregistrement se traduit par une inefficacité juridique de l'enregistrement.
Il faut donc bien comprendre que, par voie de conséquences, le critère du siège tend à imposer à la société d'être enregistrée dans le pays où elle a son siège.

Ensuite, il faut encore préciser ce qu'est le siège.
S'attache-t-on au siège statutaire (= l'adresse de la société mentionnée dans les statuts) ou au siège réel (= le lieu où fonctionnent effectivement les organes de la société) ?

• Argument en faveur du siège statutaire : c'est la solution la plus simple et la moins incertaine.

• Arguments en faveur du siège réel : le siège statutaire n'est qu'un progrès relatif par rapport au critère du lieu d'enregistrement, puisqu'il va suffire d'indiquer une adresse fictive pour déterminer la loi applicable.

B – Solutions du droit français

Quel critère prévaut en droit français ?

L'article 1837 al 1 et l'article L210-3 ne répondent pas directement à la question.
Leurs 2èmes alinéas prévoient que "Les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire, mais celui-ci ne leur est pas opposable par la société si le siège réel est situé en un autre lieu".
Cela ne résout pas la question de savoir quelle loi s'applique dans les rapports internes à la société.

Il y a différents arguments pour pencher plutôt du côté du siège statutaire :

• Cela va dans le sens de l'évolution en droit comparé, où on assiste à un recul du siège réel ;

• L'influence du droit de l'Union européenne : en droit européen, il y a un basculement en faveur du critère de l'incorporation.

Il y aurait surtout des moyens de limiter les inconvénients du siège statutaire :

1. Que les tiers puissent invoquer au choix le siège réel ou le siège statutaire ;

2. Réserver l'exception de fraude : si le choix du siège statutaire constitue une manœuvre de contournement de dispositions impératives, on devrait à ce moment-là pouvoir rétablir la loi du siège réel.

§ 2. Domaine d’application de la lex societatis

A – Considérations générales

La lex societatis fixe les problématiques liées aux questions qui intéressent la société, la condition juridique des associés, les organes de la société, leur fonctionnement, à quel organe de la société il revient de prendre telle décision et à quelle condition, la dissolution de la société…
→ De très nombreuses questions tombent sous cette lex societatis.

La question du pouvoir des dirigeants :
Situation relativement classique : les dirigeants d'une société concluent un contrat dans un autre pays que celui dont la loi est applicable à la société.
Est-ce que la société peut se prévaloir d'un dépassement de pouvoirs au regard de la lex societatis pour obtenir l'anéantissement du contrat ?

Les rapports internes (= entre la société et ses dirigeants) sont régis par la lex societatis. Le dirigeant se doit de la respecter, et en particulier les limites qu'elle met à ses pouvoirs.
S’il ne respecte pas ces limites, est-ce que la société peut se prévaloir de ce défaut de pouvoirs dans ses rapports externes vis-à-vis des tiers ?
Cela suppose bien sûr que la lex societatis prévoie elle-même que le dépassement de pouvoir puisse être opposé aux tiers, ce qui n'est pas toujours le cas.
Si c’est le cas, faut-il vraiment s'en tenir à cette solution rigoureuse pour le tiers, qui risque d'ignorer le contenu de la
lex societatis ?

Certains ont suggéré de longue date de permettre aux tiers de se prévaloir de la théorie de l'apparence.
Il faut qu'il y ait apparence. Il ne suffit probablement pas que le tiers ait ignoré le contenu de la loi étrangère. La simple internationalité de la situation ne suffit pas à faire naître l'apparence.

Il y a quand même un domaine dans lequel la jurisprudence a mis de côté l'implication de la lex societatis : dans le cas d'une clause d'arbitrage.
Civ. 1, 8 juillet 2009, Soerni :
Admet que la société ne peut pas se prévaloir de sa loi pour faire invalider une clause d'arbitrage conclue en son nom par son dirigeant. Elle se réfère à la "bonne foi" et à la "croyance légitime dans les pouvoirs du signataire de la clause".

Il ne faut pas extrapoler cette décision, parce que les décisions en matière d'arbitrage sont teintées d'une très grande spécificité, notamment au niveau niveau de la détermination du droit applicable à ces clauses.
Ce n'est donc pas parce que c'est vrai pour une clause d'arbitrage que c'est vrai pour les contrats en général.

B – Les lois de police

Les lois de police sont des règles impératives qui, en raison des objectifs particulièrement importants qu'elles poursuivent, revendiquent leur application quelle que soit la loi normalement applicable à une situation.
Ces lois de police s'appliquent sur le terrain contractuel.

Exemple :
Un contrat est soumis à la loi australienne qui aurait des effets anticoncurrentiels aux États-Unis : les lois de police américaines du droit de la concurrence vont s'appliquer au contrat, sans se préoccuper de la loi qui s'applique à ce contrat.
→ Priorité d'application dans la loi

Il existe des règles qui fonctionnent à la manière de lois de polices.
Par exemple, l'article L123-1 du Code de commerce porte sur les sociétés qui ont leur siège à l'étranger et qui doivent procéder à une immatriculation secondaire au RCS pour ouvrir un établissement en France.
Si elles n'effectuent pas cette immatriculation, cela rendra inopposable aux tiers les faits et actes qui auraient dû être immatriculés.

Il y a 2 types de lois de police qu'il faut mentionner :

1. Les règles du droit de la concurrence entendent s'appliquer sur la base du critère des effets des opérations sur le marché.
   Cela inclut des opérations du droit des sociétés : fusions, prises de contrôle…

2. Le droit des marchés financiers.

   Il peut arriver que la vie de la société la fasse entrer dans le collimateur du droit des marchés financiers dans d'autres pays.
   Exemple : une société française qui cherche à faire coter ses titres à la bourse de New York.
   Dans tous les cas, la loi du marché financier impose des exigences : si l'on veut être coté à New York, il faut respecter les règles locales du droit des marchés financiers.
   L'expérience des sociétés françaises aux États-Unis montre qu'il peut y avoir des prescriptions contradictoires…
   

§ 3. La modification de la lex societatis

Que se passe-t-il si la société déménage, en transférant son siège ?
Traditionnellement, cette question est la bête noire du droit international des sociétés : c'est une opération très compliquée à appréhender et souvent considérée comme pratiquement impossible.
L'hypothèse de la fusion entre deux sociétés soumises à des lois différentes pose également problème.

A – Le transfert international du siège social

En principe, la question est simple : que se passe-t-il si le siège social se trouve modifié ?

Pendant longtemps, de nombreuses personnes considéraient que ce transfert était une opération qui ne pouvait pas être réalisée en faisant continuer la même société.
Idée : la société était condamné à perdre sa personnalité morale au moment où elle cesserait d'être régie par sa loi de constitution.
Seule solution : dissoudre la société et en reconstituer une dans l'autre pays.

Cette opération était donc dissuasive, notamment pour des raisons fiscales.
Cette vision des choses n'est plus majoritaire aujourd'hui : on peut aujourd’hui concevoir que les deux lois se passent le relai pour fonder la personnalité morale de la société.

Il n'en demeure pas moins que cette opération se heurte à des difficultés très importantes, liées à la fois à la lex societatis du pays de départ et à celle du pays d'arrivée.
La lex societatis du pays de départ est compétente pour régir la première partie de l'opération ; en effet, c'est à elle qu'il revient de dire à quelles conditions le transfert de siège est autorisé.

Problème : on peut s'attendre à ce que l'État du siège de départ ne voie pas d'un bon œil le transfert de siège et qu'il soumette en conséquence l'opération à des conditions relativement drastiques.
De plus, cette opération est dangereuse pour les associés minoritaires : peut-être que la nouvelle loi leur sera moins favorable → il y a un risque d'aggravation d'engagement des associés.

Cela s'observe traditionnellement en droit français, qui comporte des dispositions restrictives.
Article L222-9 du Code de commerce, à propos de la SNC :
”Les associés ne peuvent, si ce n'est à l'unanimité, changer la nationalité de la société”.
Cette règle de l’unanimité vaut de façon générale pour toutes les sociétés.

De plus, les SA et les SCA, il est prévu que l’assemblée générale extraordinaire peut changer la nationalité de la société à condition que le pays d’accueil ait conclu avec la France une convention spéciale permettant d’acquérir sa nationalité et de transférer le siège social sur son territoire et conservant à la société sa personnalité juridique.
Lorsque cette convention spéciale conclue avec le pays d’accueil existe, il n'y a pas besoin de l'unanimité : il suffit d'une décision extraordinaire.

De l’autre côté, les problèmes sont différents.
La loi du nouveau siège n'a pas de raisons de s'opposer à l'opération, mais on rencontre ici le problème de la lacune technique.

Une fois que la société aura réalisé son transfert de siège, elle sera soumise à la loi du pays d'arrivée.
Or il est possible que la loi du pays d'arrivée n'organise pas clairement l'introduction dans son ordre juridique d'une société qui existait déjà sous une forme juridique d'un droit étranger.

En dehors des règles européennes, il n'y a pas traditionnellement de dispositif clair quant à la réception dans l'ordre juridique français d'une société initialement créée sous l'empire d'un droit étranger.
En cas de problème technique opérationnel, l'opération devient hasardeuse, ce qui constitue un obstacle important au transfert international de siège.

B – Les fusions internationales

Ici, des sociétés régies par des droits différents entendent fusionner.
Cette opération est très différente, mais on retrouve des obstacles comparables.

Dans le cadre du transfert de siège, on a vu que 2 lois interviennent pour régler les différents aspects de l'opération.
Dans le cas des fusions, les lois en présence sont celles des sociétés qui entendent fusionner.

Il peut y avoir 2 grandes hypothèses :

• Celle de la fusion-absorption ;

• Celle de la fusion avec création d'une personne morale nouvelle (les sociétés A et B fusionnent pour former une société C).

On raisonnera surtout sur l'hypothèse de la fusion-absorption.

Il est classique de dire que certains aspects vont faire l'objet d'une application distributive des 2 lois, tandis que d'autres feront l'objet d'une application cumulative.

Dans le cadre de l'application distributive, chaque loi règle seule les aspects qui la concernent en propre.
Dans le cadre de l'application cumulative, il s'agit d'aspects qui intéressent les 2 lois à la fois : leurs exigences se cumulent → on fait valoir la solution la plus exigeante.

L'application distributive règne s'agissant des questions qui concernent spécifiquement l'une des sociétés.
Il en est ainsi en matière de procédures de prise de décision au sein de chaque société.
Au sein de chaque société, la loi de la société elle-même va régir ces aspects.
De la même façon, en ce qui concerne la protection des créanciers, chaque loi la règle concernant sa société.

Il y a des aspects qui ne sont pas propres à 1 seule société ; par exemple, la possibilité même de réaliser la fusion.
Cela introduit une certaine complexité. Ça n'est pas insurmontable, mais cette distinction n'est pas toujours facile à mettre en œuvre.
Il y a certaines questions qui se prêtent mal à un raisonnement en termes d'application cumulative ou distributive ; par exemple, la transmission du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante.

Cet aspect suppose une coopération entre les 2 lois ; mais il ne s'agit pas de faire prévaloir des exigences plus restrictives que les autres.
En pratique, cette difficulté ne semble pas impossible à surmonter, mais c'est au minimum un élément de complexité.

Il existe un 2ème problème en matière de fusion, parallèle avec le transfert de siège : dans le cadre de ce dernier, il y a un changement de lex societatis du point de vue du droit français.
Dans le cadre d'une fusion, il n'y a pas à proprement parler de société qui change de lex societatis : il y a 1 ou 2 sociétés qui vont s'effacer dans l'opération.

Il est toutefois utile de considérer le problème du point de vue des associés de la société absorbée.
Ils se trouvent dans une situation qui est en pratique comparable à celle résultant d'un transfert de siège : auparavant, ils étaient associés d'une société régie par un certain droit ; à présent, ils sont associés d'une société régie par un autre droit.

Les droits nationaux sont donc traditionnellement aussi réticents qu'en matière de siège.
En droit français, on peut considérer que la règle de l'unanimité s'applique aussi dans le cas où une société française vient à être absorbée par une société étrangère.

Si on fait un bilan, il apparaît que les fusions internationales font face à des difficultés redoutables.
Pendant longtemps, ces opérations n'ont pas été nombreuses dans le commerce international, mais cela a changé avec le droit de l’Union européenne.

§ 4. Cas des groupes de sociétés

En droit positif, il n'y a pas de lois applicables aux groupes de société, parce que chaque société est régie par sa loi.
À partir du moment où les sociétés sont constituées dans différents pays, il n'y a pas de loi unique qui régit le groupe qu'elles forment.

Cela est conforme :

1. À la logique de la soumission de la société à la loi du pays où elle a son siège social ;

2. À l'intention des créateurs des sociétés

Si, dans un même groupe de sociétés, on a des sociétés soumises à différents droits, ce n'est pas un hasard malheureux ; c'est le résultat d'un choix de fragmentation du groupe du point de vue du droit applicable à chaque entité.

Il ne faut donc pas vivre cette absence d'une loi globalement applicable aux groupes de société comme une grave anomalie.

Toutefois, il y a certains points sur lesquels le droit procède à une appréciation globale des groupes de société, et ce nonobstant la soumission des différentes sociétés à des lois différentes.
À cet égard, il faut dire un mot des dispositifs qui ont émergé dans la période récente en matière de compliance et de vigilance.

Le droit français a été précurseur en la matière.
Il faut mentionner la loi du 9 décembre 2016 dite Sapin 2, qui impose aux dirigeants de certaines sociétés de grande taille de prendre différentes mesures destinées à prévenir et à détecteur la commission, en France ou à l'étranger, de faits de corruption ou de trafic d'influence (article 17).

C’est une réglementation qui ne s’applique ne semble-t-il qu’aux sociétés de droit français, mais un aspect notable est que, dans une certaine mesure, le champs de ces obligations s’étend aux filiales ou aux sociétés qui sont contrôlées par la société mère régie par le droit français.
→ Appréhension du groupe dans son ensemble.

Il faut aussi évoquer la loi du 27 mars 2017 qui impose devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre : ce dispositif fait peser des obligations sur des sociétés qui atteignent une grande taille.
Ce dispositif a été intégré au droit français des SA mais il est notable que le devoir de vigilance implique la mise en place d’un plan de vigilance relatif à l’activité de la société et de l’ensemble des filiales ou sociétés qu’elle contrôle → prise en compte du groupe international de sociétés (article L225-102-4 du Code de commerce).

L’objectif n’est pas de soumettre l'ensemble du groupe à une même loi, mais il y a un point d'entrée à l'origine du groupe qui permet d'instaurer une sorte de discipline à l'échelle du groupe.

Il est actuellement question d'introduire un devoir de vigilance au niveau européen.
Ce projet de directive paraissait acquis, mais le sujet a récemment connu des développements défavorables.

Section 2 : La nationalité des sociétés et ses enjeux

Sur le principe, on retrouve ici un schéma analogue à celui des personnes physiques : les nationaux sont traités différemment des étrangers.
Il se pose la question de la légitimité : on peut cependant prendre pour point de départ le simple fait qu'il y ait la question de la nationalité s'explique de manière sous-jacente par le fait qu'il existe une différence de traitement.

Le mouvement qui s'observe sur le long terme est plutôt dans le sens d'un aplanissement de ces inégalités de traitement, ou en tout cas d'un resserrement autour de celles qui se justifient le plus → de nombreuses règles discriminatoires qui n'étaient pas légitimes ont disparu.

§ 1. La nationalité des sociétés

A – Approche générale

On se pose la question de la nationalité des sociétés parce qu'il existe des textes qui procèdent à des discriminations à raison de la nationalité.

Il y a 2 grandes approches :

1. La conception unitaire de la nationalité, qui consiste à déterminer une fois pour toutes la nationalité de la société, sans s'attacher aux conséquences de cette conclusion.
   💡 C’est la manière dont on procède avec les personnes physiques.
   

2. La conception éclatée/casuistique est une approche qui consiste à ne pas régler en bloc la question de la nationalité, mais à régler la question de la nationalité d'une manière différente selon qu'il s'agit d'appliquer telle ou telle disposition instituant une différence de traitement en fonction de la nationalité.

On pourrait dire que la conception unitaire est la seule vraiment cohérente conceptuellement par rapport à la nationalité.
Elle rejoint la définition classique de Lagarde et Batifole de la nationalité comme l'appartenance juridique d'une personne à la situation constitutive d'un État.

Partant de cette définition, il paraît bizarre qu'une personne puisse appartenir ou non à la population d'un État en fonction des conséquences à en tirer.
Du point de vue de la logique même de la notion de nationalité, il paraîtrait bien plus cohérent que l'on procède à une détermination unitaire de la nationalité.
Pourtant, cette conception unitaire est loin de régner totalement sur la matière.

Tribunal des conflits, 23 novembre 1959, Mayol Arbona :
La nationalité des sociétés ne peut être déterminée qu'au regard des dispositions législatives ou règlementaires dont l'application ou la non application à la société intéressée dépend du point de savoir si celle-ci est ou n'est pas française.
Chaque disposition discriminatoire pourrait donc avoir ses propres critères d'application.

Est-ce que cette approche reflète l'état du droit positif ?
Jusqu'à un certain point, on pourrait dire que oui, mais il faut apporter d'importants tempéraments.

Quand on regarde la jurisprudence de la Cour de cassation, on remarque qu'elle détermine la nationalité en utilisant des critères d'application relativement constants.
Cela ne veut pas dire qu'il n'y a qu'1 critère, mais c'est une méthodologie qui est commune et qui s'applique indépendamment des conséquences à tirer.

Néanmoins, là où il y a du vrai dans la conception éclatée, c'est qu'il y a toute une série de textes qui posent leurs propres critères.
C'est le cas, souvent, des traités qui confèrent certains avantages aux ressortissants de certains États contractants.
Par exemple, les traités bilatéraux de protection des investissements posent souvent des critères de détermination de la nationalité aux fins de l'application du traité.
Souvent, ce sont des textes qui font prévaloir le critère de la nationalité des associés ou des dirigeants qui contrôlent la société.

Cela s'explique parce qu'il s'agit généralement de textes qui visent à empêcher ou encadrer l'accès des étrangers à certaines activités tenues pour sensibles.
Dans cette perspective, un critère qui véhicule l'idée de contrôle peut paraître approprié, parce qu'il s'agit d'éviter que la société serve de véhicule pour permettre à des personnes d'exercer une activité qu'elles ne pourraient pas librement exercer elles-mêmes.

Ce sont des textes qui ne se présentent pas réellement sur la condition des étrangers, qui ne mettent pas véritablement en avant l'idée de nationalité de la société, mais qui ont concrètement pour objet, d’un point de vue fonctionnel, d'assujettir la société à des règles qui relèvent de la condition des étrangers.

Le cas de la protection diplomatique permet à un État d'accorder une protection à ses propres ressortissants → enjeu de la détermination de la nationalité.
En la matière, des critères de nationalité sont posés par le droit international public.
CIJ, 1970, Barcelona Traction :
"La règle traditionnelle attribue le droit d'exercer la protection diplomatique d'une société à l'État sous les lois duquel elle a été constituée et sur le territoire duquel elle a son siège social".

Le droit international public retient donc le critère du lieu d'immatriculation et du siège social ; mais quand on voit d'autres décisions de la CIJ, on peut avoir l'impression qu'elle s'est ensuite montrée plus attachée à une approche moins fondée sur des critères formels.

Un point peut paraître déconcertant : à priori, pour les personnes physiques, c'est à chaque État de poser les critères d'attribution de sa nationalité.
On pourrait s'attendre à voir la même chose pour la nationalité des entreprises → les critères établis par la jurisprudence française ne devraient être mis en œuvre que lorsque c'est la nationalité française qui est concernée.
Pourtant, l'impression qui se dégage est que la jurisprudence se réfère toujours aux mêmes critères, ce qui est une bizarrerie et qui peut renforcer l'idée que lorsque l'on parle de la nationalité des sociétés, ce n'est pas une question du même ordre que la question de la nationalité des personnes physiques.

B – Critères de détermination de la nationalité

En l'absence de texte qui pose ses propres critères, il convient d’étudier les solutions jurisprudentielles.
Le critère premier est clairement celui du siège réel.

Cour de cassation, ass. plén., 21 décembre 1990, Société Roval :
La nationalité pour une société résulte en principe de la localisation de son siège réel, défini comme le siège de la direction effective et présumé par le siège statutaire.

Il y a une possibilité de disjonction entre la nationalité et la lex societatis pour plusieurs raisons :

• Sur le terrain du conflit de lois, la primauté du critère du siège réel n'est pas certaine.

• Dans le droit de l'Union européenne, en pratique, c'est souvent le critère de l'immatriculation qui prévaut pour déterminer la loi applicable.
  → Véritable éloignement du critère du siège réel.
  

  💡 Dans le cadre de l'UE, les enjeux qui s'attachent à la nationalité sont bien moins sensibles en raison du principe de non-discrimination.

• L'arrêt Roval nous dit que la nationalité résulte en principe de la localisation du siège réel, ce qui signifie que des critères secondaires jouent un certain rôle sur le terrain de la nationalité ; or on ne retrouve pas ces critères dans le cadre de la détermination de la loi applicable.
  → Éloignement entre la question de la nationalité et celle de la lex societatis.

Le critère de l'arrêt Roval est en principe celui du siège réel, mais ce critère fait l'objet d'exceptions, ou au moins de correctifs.
Il n'y a pas de liste exhaustive de critères pertinents ;
on est ici dans une approche casuistique, qui repose sur une sorte de faisceau d'indices.
Il s'agit de vérifier que le critère du siège réel n'est pas profondément contredit par le diagnostic qu'on peut faire quant à l'implantation économique effective de la société.

On se rend compte au vu de la jurisprudence que ces critères secondaires jouent vraiment un rôle correctif pour dénier la nationalité française à des sociétés dont le siège réel est en France.
Il y a différents critères : nationalité des dirigeants et associés, lieu d'enregistrement, détention du capital social, établissements principaux…
On a notamment assisté au cas de filiales qui étaient dans une situation de très forte dépendance, à tel point que ces sociétés ne se sont pas vues reconnaître la nationalité française, quand bien même leur siège réel était en France.

Cela étant dit, il ne faut pas se dire que le fait qu'une société soit contrôlée par une société étrangère l'empêche d'avoir la nationalité française !
Il s'agit vraiment d'exceptions, dans le cas où une société est tellement dépendante qu'elle n'a plus aucune autonomie.

§ 2. La condition des sociétés étrangères

Quels sont les enjeux de la détermination de la nationalité ?

Les enjeux résultent de textes qui traitent les sociétés différemment selon leur nationalité ; par exemple, la loi du 30 mai 1857, qui avait introduit un obstacle à la reconnaissance des SA étrangères.
Sa disparition illustre le phénomène d'élimination de certains textes discriminatoires qui n'apparaissent plus légitimes.

Qu'est-ce qui reste aujourd'hui de cette condition ?
Il y a d'abord des textes qui ne concernent pas spécifiquement les sociétés morales étrangères.
Exemple : les articles 14 et 15 du Code civil donnent une compétence aux tribunaux français à raison de la nationalité du demandeur ou du défendeur.

De la condition des sociétés étrangères, il faut surtout retenir l'existence de textes qui interdisent l'accès à un certain nombre de secteurs économiques considérés comme sensibles ; par exemple, en matière d'investissements étrangers.
Dans le CMF ou le Code des assurances, on retrouve aussi des règles restrictives en ce qui concerne les activités de crédit ou d'assurance.
Il y a aussi des règles en matière de presse, de radio et de télévision (article 40 de la loi du 30 septembre 1986).

On constate un recul des règles qui établissent des discriminations fondées sur la nationalité.
À cet égard, 2 facteurs sont à l'œuvre :

1. En droit de l'UE, il existe un principe de traitement national, qui a une influence sur les droits nationaux.
   Il y a eu une certaine réticence à cet égard de certains textes discriminants.

2. Les droits fondamentaux, qui avaient déjà joué un rôle important dans la neutralisation de la loi de 1857, servent aujourd'hui à éliminer certaines règles discriminatoires qui paraissaient injustes.

   Exemple : autrefois, une disposition légale subordonnait le droit au renouvellement du bail commercial à une condition de nationalité.
   Civ. 3, 9 novembre 2011 : la Cour de cassation a considère que ce texte introduisait une discrimination au regard du droit au respect des biens garanti par l'article 1er du 1er protocole additionnel à la Convention EDH.

Un autre enjeu lié à la détermination de la nationalité résulte de toute une série de conventions internationales.
La France a conclu des conventions unilatérales et multilatérales qui octroient différents types d'avantages aux sociétés ressortissantes des États concernés (et vice versa).
Il peut s'agir de choses diverses : conventions de droit fiscal, traités de protection des investissements…

Ces conventions visent à instituer une égalité de traitement avec les sociétés nationales (ou, en tout cas, à désactiver certaines règles défavorables de la condition des étrangers).

Il peut aussi y avoir des enjeux spécifiques ; par exemple, en matière fiscale, éliminer le phénomène de la double imposition ; ou encore, recourir à l'arbitrage entre l'investisseur étranger et son État d'accueil.

Enfin, il faut redire un mot de la protection diplomatique, mécanisme de droit international général qui permet à un État d'endosser le dommage causé à ses ressortissants par un autre État.
→ L'État engage une action internationale contre l'autre État auteur du dommage.

Section 3 : L’incidence particulière du droit de l’Union européenne

Le droit de l'Union européenne change tout !

§ 1. Incidence au niveau de conflits de lois

En droit de l'Union européenne, il n'y a pas de règle générale au niveau du conflit de lois, comme il en existe en droit français ; mais il y a 2 aspects très importants :

1. La CJUE, se fondant sur la liberté d'établissement, a développé différentes solutions qui ont largement bouleversé la matière, et notamment le système de l'incorporation.
   La clé de voûte de cette jurisprudence est la liberté d'établissement, consacrée par l'article 49 du TFUE.
   

   Selon l'article 54 du TFUE, la liberté d'établissement bénéficie "aux sociétés constituées en conformité de la législation d'un État membre ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l'intérieur de l'Union".

2. L'incidence du droit dérivé : de nombreux textes ont modifié la donne.
   Exemple récent : directive de 2019 sur le transfert de siège.

A – La jurisprudence fondée sur la liberté d’établissement

C'est la liberté d'établissement, et la lecture qu'en a fait la CJUE, qui a été le facteur explosif qui a fait radicalement évoluer les solutions.

À considérer les choses de façon rétrospective, il paraît juste de dire que la liberté d'établissement est restée tranquille un bon moment.
Il faut mentionner un arrêt très connu :

CJCE, 27 septembre 1988, Daily Mail :
Une société avait son siège au Royaume-Uni et voulait transférer son siège au Pays-Bas pour des raisons fiscales. Les autorités fiscales de son pays d'origine voulaient subordonner ce transfert à des conditions très rigoureuses qui auraient privé l'opération de son intérêt.
Pour assurer l'effectivité de ces conditions, le droit anglais prévoyait un mécanisme d'autorisation administrative préalable pour transférer le siège vers les Pays-Bas.
Est-ce que ce mécanisme est conforme à la liberté d'établissement ?

La CJUE répond par la positive.
Elle considère que les questions de rattachement des sociétés à un ordre juridique national et de transfert de siège d'un Etat membre à l'autre "ne sont pas résolues par les règles sur le droit d'établissement". C'est aux États membres d'adopter des règles sur ces sujets.
Les droits nationaux restent donc souverains en la matière.

CJCE, 9 mars 1999, Centros :
Cet arrêt a été le détonateur d'une évolution spectaculaire.
En l’espèce, des citoyens danois qui résidaient au Danemark avaient créé une société au Royaume-Uni. Ils avaient ensuite demandé l'immatriculation d'une succursale au Danemark.
Apparemment, l'entreprise n'avait aucune activité commerciale en dehors du Danemark : dans les faits, cette succursale danoise devait représenter le principal établissement.
Pourquoi avoir constitué une société au Royaume-Uni ? Apparemment, le montage avait pour objectif de contourner des règles du droit danois ; en effet, le droit anglais n'imposait pas de capital social minimum ni de libération des apports.
Les autorités danoise refusent d'immatriculer la succursale. Est-ce une atteinte à la liberté d'établissement ?

À s'en tenir à la logique de l'arrêt Daily Mail, la logique aurait dû être négative, d'autant plus que la manœuvre avait ici une coloration quasi frauduleuse.
Cependant, la Cour de justice condamne le refus d'établissement, en considérant que c'était une entrave à la liberté d'établissement.
Désormais, les règles de droit international privé des sociétés ne peuvent fonctionner que sous la tutelle de la liberté d'établissement.

L'arrêt Centros suggère que cette tutelle est stricte : à partir du moment où on a pu constituer la société au Royaume-Uni, dans un État qui fait prévaloir le critère de l'incorporation, le droit d'établissement permet aux fondateurs de la société de la faire reconnaître dans un autre État membre, et ce quand bien même la législation de cet autre État membre a été éludée.

L'arrêt Centros avait le mérite d'une certaine clarté : c'est dans l'hypothèse la moins favorable au déploiement de cette logique que la CJUE fait prévaloir la liberté d'établissement.
→ Rupture radicale par rapport à la logique de Daily Mail.

Quand l'arrêt Centros a été rendu, il a estomaqué un certain nombre de commentateurs, qui y voyaient une atteinte indue à l'impérativité des législations nationales en matière de droit des sociétés.

CJCE, 2002, Überseering :
Conforte l'orientation de la jurisprudence de la Cour de Justice.

Une question restait toutefois en suspens.
Dans l'arrêt Centros, la CJCE a réservé une part de manœuvre pour les États membres, à travers la possibilité "de prendre des mesures destinées à empêcher que, à la faveur des facilités créées en vertu du traité, certains de ses ressortissants ne tentent de se soustraire abusivement à l'emprise de leur législation nationale et que les justiciables ne sauraient abusivement ou frauduleusement se prévaloir des normes communautaires".
→ Faible marge de manœuvre laissée aux États.

Les États ne peuvent pas obliger la société à se reconstituer chez eux.
Dans l'affaire Centros, les autorités danoises ne peuvent pas obliger la société à se reconstituer sous au forme du droit danois.

Ce qui pouvait être envisagé, c'était la possibilité pour l'État autre que celui de constitution d'imposer à la société le respect de certaines règles impératives identifiées.
Idée : certes on ne remet pas en cause la compétence de la loi du pays de constitution, mais on aurait pu imaginer que l'État dans lequel la société a son activité ait la possibilité d'imposer des lois de police sur certains points, notamment dans un souci de protection des tiers.

Le problème s'est présenté dans un arrêt très remarqué :
CJCE, 30 septembre 2003, Inspire Art :
Il était ici question d'un dispositif "anti Centros" (destiné à remédier à la marge aux dangers de la jurisprudence Centros) institué par le législateur néerlandais.
Ce dispositif concernait les sociétés étrangères de pure forme, c'est-à-dire des sociétés constituées dans un autre pays mais qui déployaient l'essentiel de leur activité aux Pays-Bas.
Il prévoyait 2 choses :

1. L'obligation de se faire immatriculer aux Pays-Bas en tant que société étrangère de pure forme.
   Cette mention obligatoire devait figurer dans les documents d'affaires de la société.
   Un commentateur notait qu’il s'agissait de "marquer les fraudeurs au fer rouge".
   

2. La responsabilité solidaire des dirigeants dans le cas où la société devenait insolvable, lorsqu’elle n’aurait pas respecté au départ l'équivalent des dispositions néerlandaises relatives au capital social minimum dans les sociétés à responsabilité limitée.

Est-ce que ce dispositif est acceptable du point de vue de la liberté d'établissement ? Est-ce qu'on est dans la marge de manœuvre laissée aux Etats par l'arrêt Centros ?
La CJCE condamne ces mesures, en considérant qu'elles constituent une attaque indue à la liberté d'établissement.

Dans cet arrêt, on voit très nettement le raisonnement à l'œuvre.
D'abord, ce sont des mesures qui représentent objectivement une entrave à la liberté d'établissement.
Ensuite, on se demande si cette entrave peut se justifier par des raisons impérieuses d'intérêt général. La CJCE met en œuvre à cet égard un test de proportionnalité.

Évidemment, dans l'absolu, il paraissait clair qu'en ce domaine là la Cour de Justice n'était prête à admettre une possibilité de sauvetage de l'entrave que de façon vraiment limitée.
Après ces arrêts, on se demande ce qui pourrait "passer la barre" ?

On peut dire que la jurisprudence de la CJUE revient presque à faire prévaloir, sur le terrain du droit des sociétés, le critère de l'incorporation.
Cette jurisprudence a largement pour conséquence de désactiver les règles de conflits de loi qui donnent compétence à la loi du siège.
Exemple : dans l'affaire Centros, les autres États membres doivent s'incliner et respecter l'intégrité juridique de la société constituée sous l'empire d'un droit étranger.

Toutefois, ce n'est pas à 100% le critère de l'incorporation.
D’abord, parce que cela ne s'applique qu'aux sociétés qui peuvent se prévaloir de la liberté d'établissement.
Ensuite et surtout, un État reste libre de faire prévaloir une exigence de rattachement : l'État de constitution de la société.
En France, le critère du siège s'applique toujours aux sociétés constituées en France.

Il faut aussi composer avec les logiques d'autres matières.
En matière fiscale, la CJUE ne semble pas prête à imposer une logique aussi radicale que celle de l'arrêt
Centros.

Surtout, une logique différente prévaut sur le terrain des procédures d'insolvabilité.
Dans l’hypothèse où la société rencontre des difficultés financières telles qu'elle fait l'objet d'une procédure d'insolvabilité, l'État dont les juridictions seront compétentes sera en principe l'État du centre des intérêts principaux de la société (≠ pays d'immatriculation) → on se réfère davantage au centre de gravité économique de la société.

La jurisprudence admet que les dirigeants puissent être frappés par des sanctions prévues par le droit local (CJUE, 10 décembre 2015, Kornhaas).
Ainsi, si la société fait l'objet d'une procédure d'insolvabilité, elle est rattrapée par l'ordre juridique du pays de son centre d'intérêts principaux.
→ Distinction entre le terrain du droit des sociétés et le terrain du droit de l'insolvabilité.

Comment s'est prolongée la jurisprudence Centros en matière de fusions et de transferts de siège ?

CJCE, 13 décembre 2005, Sevic :
Considère que les opérations de fusions transfrontalières sont "des modalités particulières de l'exercice de la liberté d'établissement".
Elle met en avant cette liberté pour condamner une disposition du droit allemand qui interdisait les fusions entre des sociétés ayant leur siège dans des États membres différents.

On retrouve la même idée, avec le test de proportionnalité.
Dans l'absolu, il n'est pas nécessairement impossible pour les États de poser des dispositions restrictives en matière de fusions transfrontalières, mais il faut des justifications d'intérêt général (protection des associés minoritaires, des tiers, des salariés…).
→ Il doit y avoir une proportionnalité entre les objectifs de protection et les restrictions.

Quelle est la marge de manœuvre exacte ?
On ne peut pas par principe interdire les opérations. Une exigence très dure ou très mécanique comme celle de l'unanimité a des chances de heurter la liberté d'établissement.
Dans un autre arrêt, la CJUE a considéré qu'était contraire à la liberté d'établissement une législation qui prévoyait une procédure d'agrément préalable à laquelle étaient subordonnés des avantages fiscaux.

C'est ensuite en matière de siège que la saga de la liberté d'établissement et du droit des sociétés a continué.
Cette question était particulièrement intéressante à 2 titres :

1. Le transfert de siège est, de manière emblématique, une opération contrariée de longue date par l'internationalité.

2. L’arrêt Daily Mail avait été rendu en matière de transfert de siège.
   Est-ce que la CJUE allait revenir ouvertement sur ce qu'elle avait dit dans
   Daily Mail ? Comment est-ce qu'elle allait concilier un maintien plus ou moins net de la solution retenue dans Daily Mail avec la logique complètement différente qu'elle s'était mise à suivre en dehors du problème du transfert de siège ?

Les 1ers éléments de réponse sont venus de l'arrêt CJCE, 16 décembre 2008, Cartesio :
La CJUE retient une solution qui peut paraître en décalage avec la logique issue de Centros.
Elle dit que la liberté d'établissement "ne s'oppose pas à une règlementation d'un Etat membre qui empêche une société constituée en vertu du droit national de cet État membre de transférer son siège dans un autre État membre, tout en gardant sa qualité de société relevant du droit national de l'État membre selon la législation duquel elle a été constituée".

On peut imaginer 2 types d'opérations de transfert de siège à répercussion plus ou moins forte :

1. Le "petit" transfert de siège, par lequel on reste dans la forme juridique préexistante.
   Autrement dit, on ne largue pas les amarres par rapport à la
   lex societatis du pays où la société a été constituée.
   L'État de départ (= l'État de constitution) a le droit de s'opposer à l'opération (idée : "si vous voulez rester une société de droit français, vous laissez le siège en France").

2. Le "grand" transfert de siège, par lequel on transfère le siège pour changer de forme juridique et devenir une société régie par la loi du nouveau siège → changement de lex societatis.

   Pour la CJUE, dans l'arrêt Cartesio, une logique différente prévaut ici : dans cette seconde hypothèse, l'État de départ ne peut plus s'opposer à l'opération.

   C'est à rapprocher du "presque" du critère de l'incorporation.
   Ce que dit l'arrêt
   Cartesio, c'est que cette possibilité subsiste au cours de la vie de la société → tant que la société reste dans l'ordre juridique de l'État de constitution, il peut lui imposer d'avoir son siège chez lui.
   En revanche, si la société veut complètement larguer les amarres et se détacher juridiquement de l'État d'origine, l'État de départ ne peut pas s'y opposer.
   

CJUE, 25 octobre 2017, Polbud :
Porte directement sur le cas de figure du "grand" transfert de siège, qui ne se présentait pas dans l'affaire Cartesio.
La CJUE indique que tout ce qui compte, c'est que l'État d'accueil autorise l'opération.

Elle établit ici un pont entre cette jurisprudence en matière de transfert de siège et la logique de Centros dans son aspect extrême : l'État de départ ne peut pas mettre son véto.
Cette neutralisation vaut même dans l'hypothèse où "la société exercerait l'essentiel voire l'ensemble de son activité dans le 1er État membre".
→ Transposition de Centros → cohérence entre les arrêts.

En théorie, une petite marge de manœuvre subsiste : les justifications impérieuses d'intérêt général.
Là encore, le juge exerce un contrôle de proportionnalité.
En pratique, on peut s'attendre à ce que la marge de manœuvre de l'État de départ soit étroite.

Ainsi, la jurisprudence de la CJUE fondée sur la liberté d'établissement a bouleversé les solutions du droit international des sociétés en Europe.

La position de la CJUE a bouleversé le droit international des sociétés dans l'Union européenne.
Cependant, elle n'a pas été le seul facteur d'évolution :

B – L’apport du droit dérivé

L'idée que le droit dérivé puisse avoir son mot à dire en droit international des sociétés n'est pas nouvelle.
Elle a mis un certain temps avant de faire un chemin important.

On peut déjà relever qu'il existe des sociétés de forme sociale européenne, ainsi que l'existence d'un certain nombre de textes qui favorisent la réalisation d'opérations transfrontalières (transfert de siège, fusion…).

1) Les formes sociales européennes

Historiquement, la première forme sociale européenne a été le groupement européen d'intérêt économique (GEIE), institué par un règlement de 1985.
Son but n'est pas tant de réaliser des bénéfices que de faciliter l'activité économique de ses membres, d'améliorer ou accroître les résultats de cette activité.

De manière plus spectaculaire, la société européenne (SE) a été instituée par un règlement du 8 octobre 2001.
Cet instrument a été attendu pendant très longtemps.
Il faut aujourd'hui reconnaître qu'elle est probablement arrivée trop tard et avait déjà perdu une partie de son intérêt compte tenu des facilités ouvertes par la jurisprudence de la Cour de Justice.

L'un des inconvénients de la SE, c'est la complexité voire la lourdeur de son régime.
En effet, la SE présente un caractère hybride : son régime est déterminé à la fois par des règles européennes et par des dispositions du droit national qui se trouve être la loi du siège statutaire. Cet aspect "mille-feuilles" est une limite en soi.

Par la suite, il y a eu un prolongement avec la société coopérative européenne, introduite par un règlement du 22 juillet 2003.
Cette forme de société est calquée sur le modèle de la SE.

Au départ, l'intérêt de ces formes de société était de permettre aux fondateurs de sociétés de disposer d'une forme juridique qui circulerait sans difficultés dans les États membres.
En réalité, cet objectif avait déjà été atteint, pour les sociétés de droit national, avec l'arrêt Centros.

La SE avait aussi l'intérêt d'être le véhicule permettant la réalisation de fusions, mais cet intérêt est également dépassé aujourd'hui :

2) Les instruments favorisant la mobilité et la transformation des sociétés

À cet égard, le 1er acte est venu du règlement relatif au statut de la société européenne.

Ce qui est intéressant dans la SE, c'est que parmi les hypothèses prévues, il y a celle de la constitution d'une SE par voie d'une fusion → on peut constituer une SE par fusion de sociétés anonymes qui relèvent du droit d'États membres différents.

Dans le champ du droit commun, il y a une certaine complexité au niveau du conflit de lois, parce qu'il faut articuler les lois des différentes sociétés.
Le règlement sur la SE permet dans une certaine mesure d'échapper à cette difficulté, parce que, sur un certain nombre de points, le règlement pose des dispositions matérielles.

En présence de ces règles matérielles, il n'est pas nécessaire de procéder à une application combinée des deux lois : on s'en remet simplement à des règles matérielles qui figurent dans le règlement.
Exemples : sur le contenu du contrat du fusion, l'approbation de la fusion par l'assemblée générale de chacune des sociétés, les effets de la fusion…

Tout cela va dans le sens de plus de simplicité, ce qui ne signifie pas pour autant que les lois nationales ne jouent plus aucun rôle : là où le règlement ne pose aucune règle, on en reste à une application combinée des 2 lois.

L'un des verrous classiques en matière de fusion internationale est l'existence dans les droits nationaux de dispositions restrictives par rapport aux fusions internes.
À l'intérieur des lois nationales, les règles applicables à l'opération sont celles qui gouvernent les fusions de sociétés anonymes, c’est-à-dire des règles prévues pour les fusions internes, qui résultent d'une directive du 9 octobre 1978.
On écarte ainsi l'application de règles propres aux fusions internationales, qui rendent souvent difficile voire impossible l'application de l'opération.

Au-delà de ces 2 apports majeurs, le règlement laisse aux législateurs nationaux la possibilité de prévoir certaines mesures destinées à protéger les intérêts publics et les intérêts des actionnaires minoritaires.
En France, cela s'est traduit par des droits d'opposition originaux qui appartiennent au procureur de la République (
article L229-4 du Code de commerce), à l'Autorité des marchés financiers (article L532-9-2 du CMF) et l'Autorité de contrôle prudentielle (articles L532-3-2 du CMF et L322-29 du Code des assurances).

Le développement suivant est arrivé avec la directive 2005/55 CE du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux.
Elle a été transposée par une loi de 2008 aux articles L236-25 et suivants du Code de commerce.
Cette directive a ensuite été recodifiée par la directive 2017/1132 UE.

Cette directive est un prolongement de ce qui vient d'être vu pour la SE ; elle a prolongé l'application de cette approche.
Dans sa transposition en droit français, cette directive de 2005 intéresse les SARL, les SA et les SE lorsqu'elles participent à une fusion avec au moins 1 autre société enregistrée dans un autre État membre.
C'est un mécanisme qui permet de réaliser des fusions sans passer par la création d'une SE.

On retrouve les 2 techniques vues précédemment :

1. L'existence d'un certain nombre de règles matérielles qui traduit un dépassement de l'approche consistant à se référer aux lois nationales ;

2. Lorsque les lois nationales s'appliquent, les règles qui s'appliquent sont celles prévues pour les fusions internes.
   On se débarrasse de toutes les règles spécifiquement restrictives voire prohibitives en matière de fusions internationales.
   

Enfin, il y a eu un dernier développement avec la directive 2017/1132 UE et surtout la directive 2019/2121 UE, qui a ajouté un chapitre sur les transformations transfrontalières.

Pourquoi ce texte ?
La directive de 2019 intervient peu de temps après l'arrêt Polbud, qui a achevé de consacrer la possibilité d'opérer, au titre de la liberté d'établissement, certaines opérations de transformation des sociétés (transferts de siège).
Difficulté : le message que délivrait l'arrêt Polbud était "il est interdit d'interdire" → les États membres ne devaient pas mettre des obstacles à la réalisation de ces opérations.

Mais était-ce suffisant ? Il ne suffit pas de dire que l'État de départ ne peut pas interdire l'opération ; il faut encore prévoir un régime juridique opérationnel, qui permette de réaliser l'opération dans l'État du nouveau siège.
Or c'est bien là une difficulté : en général, en droit commun, l'État d'accueil ne prévoit rien pour l'intégration dans son ordre juridique d'une société qui existe déjà ailleurs sous une forme étrangère et qui veut intégrer son ordre national.
La CJUE ne peut pas créer de toutes pièces un régime opérationnel dans le droit de l'Etat d'accueil.

C'est l'objectif de cette directive de 2019 : transformer l'essai et introduire des textes qui vont fournir le véhicule technique de la réalisation des opérations.

Cette directive de 2019, intitulée directive "transformations scissions", s'applique aux transformations transfrontalières, qui les définit comme :
"Opération par laquelle une société, sans être dissoute ou liquidée ou mise en liquidation, transforme la forme juridique sous laquelle elle est immatriculée dans un Etat membre de départ en une des formes juridiques de l'État membre de destination et transfère au moins son siège statutaire dans l'État membre de destination tout en conservant sa personnalité juridique” (article 86 ter).

On note 2 éléments clés :

1. Le maintien de la personnalité juridique ;

2. La transformation, en changeant de loi applicable et donc nécessairement de forme juridique.

Ce texte est intéressant parce qu'il prévoit un régime d'ensemble, au niveau des 2 États.
Il faut retenir est que l'exigence d'un consentement unanime des associés est écarté : la décision est prise à une simple majorité renforcée.

En France, ce texte a été transposé tardivement, avec une ordonnance du 24 mai 2023.
Les règles issues de cette transposition figurent aujourd'hui dans le Code de commerce aux articles L236-31 et suivants.

§ 2. Incidence au niveau de la condition des sociétés étrangères

Le traitement des questions de droit applicable a été bouleversé par le droit de l'Union européenne.
On constate aussi un bouleversement sur le terrain de la condition des sociétés étrangères, tout simplement parce que le droit de l'Union consacre un principe de traitement national pour les sociétés bénéficiaires du droit de libre établissement (article 49 du TFUE).
→ Assimilation de l'opérateur européen à l'opérateur national.

Il peut néanmoins exister des restrictions à la marge.
Cette possibilité est expressément prévue par le TFUE (articles 51 et 52).
Les activités qui participent à l'exercice de l'autorité publique sont hors champ de la liberté d'établissement.
Par ailleurs, l'article 52 du traité permet aux États d'appliquer des dispositions discriminatoires "justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique".

Par ailleurs, l'article 346 du TFUE donne aussi une marge de manœuvre aux États pour "prendre les mesures qu'il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d'armes, de munitions et de matériel de guerre".

Il faut aussi revenir au principe suivant lequel les entraves à la liberté d'établissement ne sont pas condamnées de manière absolue : on peut toujours les "sauver" via le test de nécessité et de proportionnalité.
Ce qui est clair, c'est que ce test est appliqué avec vigilance par la CJUE : ça n’est pas un pouvoir discrétionnaire des États, qui n'ont qu'une marge de manœuvre étroite.