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Section 1 : Spécificité du droit du commerce international

§ 1. Spécificité des figures juridiques

On observe que le droit du commerce international est la matière transversale par excellence : contrats, garanties (droit des sûretés), insolvabilité (droit des procédures collectives)…
Toutes ces figures juridiques qui peuplent le droit du commerce interne sont-elles plus ou moins spécifiques dans le champ du commerce international ?
Ça dépend : la spécificité des figures juridiques est d'une intensité variable.

Dans beaucoup de cas, il s'agit simplement de régler le fonctionnement, dans un contexte international, de figures juridiques qui ne sont pas originales en soi.
Mais il y a aussi parfois des figures juridiques qui n'existent sous aucune forme dans le champ du commerce interne.

Il y a des entre-deux / des cas intermédiaires :

• Parfois, on a des problèmes qui sont classiques en soi mais qui, du fait de l'internationalité, prennent un relief particulier.

  Par exemple, les déplacements internationaux des biens soulèvent des problèmes spécifiques en ce qui concerne les opérations de transport, les transferts des risques…
  De même, le régime des droits réels (par exemple, quand on parle de sûretés réelles) est perturbé par le déplacement des biens.
  

• On a assisté, dans le champ du commerce international, à l'avènement de certaines pratiques contractuelles plus ou moins originales.

  Exemple : dans le cadre des contrats internationaux de constructions, on recourt régulièrement à des contrats types FIDIC (Fédération internationale des ingénieurs-conseils).
  Exemple : les garanties autonomes sont nées en réponse à un besoin particulier du commerce international.

§ 2. Existence de problèmes de droit international privé

On retrouve aussi ces difficultés sur les situations internationales du droit des personnes, du droit de la famille…
Ces difficultés présentent un caractère récurrent.
On distingue 2 questions principales :

1. La détermination du juge compétent en cas de litige ;

2. La détermination de la loi applicable.

Exemple :
Une cargaison de blé est importée de France par une société anglaise et livrée dans un entrepôt aux Pays-Bas. Ensuite, un litige naît concernant la qualité de la marchandise.
Quelle juridiction saisir ?

La plupart du temps, la société anglaise préfèrerait saisir le juge anglais…
Il faut d'abord savoir dans quel pays le procès va se dérouler.

Dans une situation interne, si on hésite sur la compétence territoriale d'une juridiction, on trouvera dans tous les cas la réponse dans la loi interne ; en revanche, ici, plusieurs lois viennent régler ces questions → différence très importante.

Ensuite, une fois qu’un juge est saisi, quelle loi va-t-il appliquer ? On ne peut pas appliquer plusieurs lois en même temps, surtout si elles proposent des solutions différentes.

Une fois qu'une décision de justice aura été rendue, si elle est invoquée dans les autres pays, acceptera-t-on qu'elle produise ses effets ? Faudra-t-il passer par une procédure particulière en France ?

Ces problématiques ont un caractère préalable à l'examen et au traitement des questions de fond.
Ce ne sont pas des règles substantielles / matérielles ; autrement dit, ce ne sont pas des règles qui portent par elles-mêmes sur des questions de fond.

La question du conflit de loi pousse à se demander quelle loi nationale est applicable à une situation donnée.
Il y a aussi la question importante du juge internationalement compétent.
Cette question a une importance par elle-même : il y a souvent des différences, qui peuvent être très grandes, entre les juridictions → un procès ne se passe pas de la même manière aux États-Unis et en France !

En fonction du juge que l'on va saisir, la loi qu'on appliquera sera susceptible de varier, ce qui n'est pas une bonne chose.
Pourquoi ?
On pourrait penser que chaque juge applique sa loi (le juge français applique le droit français…) : cela paraîtrait naturel, mais ça n'est pas vrai.
Les juges n'appliquent pas forcément leurs lois (parfois, le juge français rend des jugements en application du droit anglais).

En réalité, le droit varie d'un juge à l'autre parce que les règles de conflits de loi ne sont pas les mêmes dans tous les pays.
Dans l’Union européenne, il y a une large unification des règles de conflits de loi ; mais ce problème subsiste en dehors de l'UE.

Souvent, les parties aux opérations du commerce international s'accordent pour décider que leurs litiges seront réglés par un tribunal arbitral, et non par une juridiction nationale.
Ce mécanisme de l'arbitrage est un mode de règlement des différents par lequel les parties, d'un commun accord, confient la résolution de leurs litiges à une ou plusieurs personnes privées (= les arbitres) qui auront pour mission de prendre une décision qui s'imposera aux parties en application du droit.
Le recours à l'arbitrage est très fréquent dans le commerce international.

L'approche classique consiste à soumettre les relations du commerce international à une loi nationale.
Critiques :

• Cette solution est complexe + c'est un facteur de complexité, voire d'incertitude.

• Il y a un risque d'inadaptation des lois nationales.
  Les règles prévues par la loi nationale pour les situations internes pourraient ne pas être adaptées aux particularités du commerce international.

Ces critiques ont une part de justesse, mais aussi une part d'exagération :

• En ce qui concerne le grief d'inadaptation, il est loin d'être toujours fondé.
  Cette affirmation n'est pas démontrée et se révèle peu convaincante dans les faits.
  

• En ce qui concerne la complexité des règles de conflits de loi, il y a aussi une part de vrai, mais il faut mettre les choses en perspective : en matière de droits internationaux, il y a un principe d'autonomie, suivant lequel les peuvent choisir une loi qui leur convient et dont le contenu leur semble adapté.
  Ce principe est de nature à assurer aux parties une simplicité et une prévisibilité satisfaisantes.
  

Cependant, il y a toujours une part de vrai : tout n'est pas idéal dans la mise en œuvre de l'évitement du conflit de lois.
Nous verrons que des difficultés particulières se présentent lorsqu'il est question de la mise en œuvre d'une loi de police, c’est-à-dire d’une loi qui sert des objectifs cruciaux pour un État, si bien qu'il entend lui donner une impérativité internationale particulière.

Ce problème est irréductible : les États ont tous leurs lois et il est nécessaire de savoir quelle loi on va appliquer.
Le relatif manque de simplicité des solutions témoigne avant tout d'un manque de simplicité du problème lui-même.

Dans un monde idéal, peut-être qu'il existerait un droit mondial du commerce international qui ferait que l'on aurait pas besoin de rechercher une loi nationale applicable.
Mais cet état idéal de la matière n'est qu'un idéal, et pas la réalité, quand bien même il est vrai qu'il y a des efforts significatifs pour introduire des règles de sources internationales.

§ 3. Place des sources internationales

Dans les faits, la place occupée par les sources internationales est plus grande que le poids qu'elles occupent dans d'autres matières.
On distingue 2 types de sources internationales :

1. Celles qui sont sécrétées par les États directement ou indirectement ;

2. Celles qui sont authentiquement extra étatiques.

A – Sources étatiques (lato sensu)

Certaines ont une portée mondiale, tandis que d'autres ont une portée simplement régionale.

Les sources ayant une portée mondiale :

De longue date, de multiples conventions ont été élaborées dans le champ du commerce international.
L'aboutissement le plus significatif est l'existence de conventions qui uniformisent les règles dans un secteur particulier.

Ces conventions sont élaborées sous l'égide de différents organismes, notamment :
> la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI) ;
> l'Institut international pour l'unification du droit privé (Unidroit) ;
> la Conférence de La Haye.

Ces conventions ne sont pas toutes animées par le même projet : leur ambition a des degrés variables.

Le degré le plus élevé de l'ambition est l'uniformisation du droit matériel, c’est-à-dire des règles substantielles qui s'appliquent au fond.
On parle de conventions de droit matériel uniforme.

Exemple : la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM), adoptée à Vienne en 1980 et ratifiée par un nombre important d'États.
Exemple : dans le domaine du transport (aérien, maritime, ferroviaire), les conventions internationales de droit matériel uniforme occupent une place importante.

Sans aller aussi loin que l'unification du droit matériel, il y a des conventions qui tendent à unifier les règles de conflits de loi.
Par exemple, la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d'intermédiaire et à la représentation.

Cette unification se situe au niveau des règles de conflit de loi, et pas au niveau du droit matériel lui-même.
Ici, l'uniformisation est moins ambitieuse.

Ces conventions ont une caractère complémentaire.
Parfois, on peut avoir la perception qu'il est plus facile pour les États de s'accorder sur des règles de conflits de loi que sur des règles de droit matériel uniforme.

Il arrive aussi parfois que des conventions règlent les 2 problèmes.
Exemple : la Convention Unidroit sur le crédit-bail international, signée à Ottawa le 28 mai 1988.

D’autres conventions interviennent sur des plans différents.
Exemple : la Convention de New York du 10 juin 1958 sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères.
Compte tenu de l'importance de l'arbitrage dans le règlement des litiges du commerce international, cette convention (ratifiée par 172 États !) joue un rôle très important.

Ces éléments illustrent qu'il y a toujours au fond une même préoccupation, quelle que soit la voie empruntée : remédier autant que possible à un manque de sécurité juridique / aux difficultés supplémentaires inhérentes à l'internationalité des situations.

Il faut cependant relativiser l'apport des conventions internationales : à la fin, ce qui compte, c'est le nombre d'États qui les ratifient.
Une convention a besoin d'être ratifiée par des États pour entrer en vigueur. Il est d'ailleurs fréquent que les conventions prévoient un nombre nécessaire de ratifications avant l'entrée en vigueur.

Les sources ayant une portée régionale :

Les sources proprement internationales restent fragmentaires ; en revanche, il y a eu des harmonisations très tangibles dans le champ du droit de l’Union européenne.

Il y a eu des domaines dans lesquels il y a eu une harmonisation du droit matériel (par exemple, dans les contrats de consommation).
En revanche, tout le droit matériel susceptible d'intéresser le commerce international n'a pas été harmonisé dans l'Union européenne.

Certains règlements européens intéressent le droit du commerce international :

• Le règlement Rome I du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles ;
  → Règles de conflits de loi en matière de contrats.

• Le règlement Rome II du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles ;
  → Règles de conflits de loi en matière de quasi-contrats.

• Le règlement relatif aux procédures d’insolvabilité du 29 mai 2000, refondu par le règlement du 20 mai 2015.

• Le règlement Bruxelles I bis du 12 décembre 2012, concernant la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.
  Ce règlement concerne surtout les compétences des juridictions en matière de décisions de justice.
  Il a succédé au règlement Bruxelles I de 2000, lui-même successeur de la convention de Bruxelles de 1968.

Il y a ainsi une certaine abondance des textes en droit de l'Union européenne qui ont introduit des règles de conflits de loi dans des domaines spécifiques.

En tant que droit régional, le droit de l'Union européenne est d'une importance particulière, mais il y a aussi d'autres zones régionales qui se sont dotées d'organisations qui tendent à favoriser l'essor des échanges économiques dans ces zones du monde.
Exemples :
> MENA, accord de libre échange nord américain qui lie Canada, USA et Mexique ;
> Mercosur, qui regroupe différents pays d'Amérique du Sud ;
> ANASE, en Asie du Sud-Est (souvent désigné par l'acronyme ASEAN) ;
> Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA).

Toutes ces sources ont un dénominateur commun : directement ou indirectement, elles émanent des États.

B – Sources extra étatiques

Il existe dans ce domaine de nombreuses sources très hétérogènes.
Il faut dire un mot de différentes règles qui jouent un rôle soit en tant qu'élément de la pratique internationale soit en tant que source d'inspiration pour les législations nationales.
Il convient aussi de parler du droit spontané, qui est un sujet d'attention et de controverses.

1) Soft law

La soft law désigne des normes qui ne s'imposent pas de leur propre autorité, mais qui sont à disposition des acteurs du commerce international et jouent un rôle dans leur pratique.

La Chambre de commerce internationale (CCI) n'est pas un organe étatique : c'est une association qui a élaboré une multitude d'instruments destinés aux praticiens.
La CCI organise des arbitrages ; les parties s'y réfèrent fréquemment dans leurs contrats.
La CCI élabore aussi des codifications de règles qui concernent des opérations particulières telles que le crédit documentaire, les garanties sur demande et les termes commerciaux standardisés.

Tous ces instruments sont dénués de force obligatoire propre : ils ne prétendent pas s'imposer d'autorité aux acteurs du commerce international, mais ils sont à la disposition des acteurs qui peuvent, au titre de leur liberté contractuelle, choisir de s'y soumettre. C'est une pratique fréquente.

La Fédération internationale des ingénieurs conseils (FIDIC) élabore des contrats types qui correspondent à différents types de projets.
La FIDIC met à disposition ces contrats types, qui sont largement utilisés dans le domaine de la construction internationale.

Les principes relatifs au commerce international Unidroit ont été publiés pour la 1ère fois en 1994 et réédités pour la dernière fois en 2007.
Les principes Unidroit sont une œuvre intéressante : c'est du droit savant, ils sont le produit du travail d'une commission d'experts.
Ils se présentent comme un corps de règles susceptibles de s'appliquer à tous types de contrats internationaux.

Le cas privilégié d'application est celui où les parties les auraient désignés dans leur contrat : les parties indiquent qu'elles veulent soumettre leur contrat aux principes Unidroit.
Ce type de choix est rare : il est fait seulement si les parties ont par ailleurs choisi de recourir à l'arbitrage.

Par ailleurs, ces principes peuvent s'appliquer lorsque les parties n'ont pas choisi une loi particulière devant régir leur contrat.

Le terrain d'élection d'application des principes Unidroit est l'arbitrage :

• Soit le tribunal arbitral est saisi d'un litige avec un contrat dans lequel les parties se sont soumises aux principes Unidroit ;

• Soit il est saisi d'un contrat dans lequel les parties n'auraient pas choisi de droit applicable : il serait alors concevable qu'un tribunal arbitral décide d'appliquer les principes Unidroit à ce contrat.

C'est en pratique le seul lieu d'application réelle, parce qu'en règle générale les juridictions étatiques appliquent une loi nationale au contrat.
Dans la plupart des cas, les parties ont fait le choix dans leur contrat de désigner une loi nationale.

Les lois types ou lois modèles sont des sources d'inspiration pour les États.

La Commission des Nations unies pour le droit du commerce internationale (CNUDCI) a élaboré un certain nombre de lois types.
Ce ne sont pas des normes qui prétendent s'imposer aux États : ce sont des simples propositions faites aux législateurs nationaux.
Objectif : favoriser l'adoption par les États de règles qui sont vues comme bonnes pour le commerce internationale + favoriser le rapprochement des législations nationales.

La loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage international, datée de 1985 et amendée en 2006, a connu un grand succès : plusieurs dizaines d'États s'en sont inspiré.
Autres exemples : la loi type sur les virements internationaux de 1992, la loi type sur la reconnaissance et l'exécution des jugements rendus dans le cadre d'une procédure d'insolvabilité de 2018…

Unidroit propose également des lois types, par exemple sur la location et la location financement.

2) Droit spontané

Il y a des incertitudes considérables sur la réalité de ce phénomène même.
Il convient de distinguer les sources spontanées (dont l'existence est certaine) d'une autre source dont l'existence est plus incertaine.

La source certaine est celle des usages du commerce international.
On met souvent en avant l'importance des usages dans certains secteurs du commerce international ; par exemple, des usages concernant la vente de certains types de marchandises, concernant certaines opérations dans le domaine bancaire…

On s'accorde pour considérer que ces usages, lorsqu'ils existent, doivent être pris en compte.
La raison est simple : puisqu'ils découlent de pratiques constantes, il est raisonnable de considérer que les parties s'attendent à ce que ces usages soient applicables si elles ne les ont pas écartés.

Il y a des textes qui se réfèrent explicitement aux usages.
Par exemple, la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises (1980) se réfère explicitement aux usages à son article 9.

Par ailleurs, dans le domaine du droit de l'arbitrage, il existe beaucoup de dispositions qui prévoient que les arbitres doivent se référer aux usages.
C'est par exemple le cas de l'article 1511 du Code de procédure civile autant de l'article 28 de la loi type de la CNUDSI.

À priori, ce droit spontané se présente comme un phénomène différent des règles et codifications évoquées précédemment.
La différence doit être relativisée, parce que pour certaines codifications de la CCI, il y a une
dimension forte de codification des usages : dans certains cas, la CCI s'est attachée autant que possible à codifier des usages.
Cela brouille un peu la différence entre règles du droit spontané et règles élaborées par une organisation telle que la CCI.

Cet état des choses soulève des questions : les usages s'appliquent, sauf à avoir été exclus par les parties, alors qu'au contraire à priori les règles de la CCI, comme elles n'ont pas d'autorité propre, ne s'appliquent que si elles ont été choisies par les parties.
Est-ce que, malgré tout, lorsqu'elles reflètent des usages, les règles de la CCI ne peuvent pas s'appliquer indépendamment d'une volonté exprimée par les parties ?

Exemple : les règles élaborées par la CCI sur les crédits documentaires ont couché sur le papier les usages en la matière.
Est-ce que ces règles ne peuvent pas être considérées comme applicables indépendamment d'une référence que les parties auraient faite, parce que c'est l'usage que d'appliquer ces règles ?

Cette idée d'application de plein droit de ces règles de la CCI est défendue par certains auteurs ; il y a des décisions de jurisprudence qui ont semblé aller dans ce sens.

Parfois, il y a une amplification du rôle des usages dans les écrits.
Pour le professeur Sylvain Bollée, ça n'est pas exact. Il soutient qu'il y a des secteurs d'activités dans lesquels les usages ont un rôle important ; mais, dans beaucoup de domaines, les usages n'occupent qu'une place mineure voire inexistante.

Le droit international privé n'est pas un ordre juridique propre qui existe à côté de celui des États.
Ce sont les règles qui apportent des réponses aux questions de droit.

À côté des usages, il y a le concept de lex mercatoria.

Les usages ne représentent pas l'alpha et l'oméga du commerce international.
Pourtant, un courant doctrinal a défendu l'idée que le droit spontané devrait être considéré l'élément central de la règlementation du commerce international.
Ce courant doctrinal a mis en avant l'existence d'un ordre juridique transnational : la lex mercatoria.

Deux auteurs sont attachés à la théorie de la lex mercatoria : l'anglais Schmitthoff (avec notamment un article fondateur en 1961) et le français Berthold Goldman (1964).

Idée : il existerait une communauté internationale des marchands – souvent désignée par le terme de societas mercatorum – qui aurait spontanément créé son propre ordre juridique.
Cet ordre juridique aurait vocation à gouverner les transactions du commerce international.
Il s'agirait d'un ordre juridique transnational détaché de ceux des États.

Cet ordre juridique international serait fait de normes.

Ces normes de la lex mercatoria sont en 1er lieu des usagers et des principes généraux du commerce international.
Il y a notamment le principe pacta sunt servanda, le principe de bonne foi, le principe de validité des clauses d'arbitrage…
Est aussi mise en avant en tant que source de lex mercatoria l'existence de tous les instruments nés de la pratique telles que les codifications (par exemple, les règles élaborées par la CCI) et les contrats types.

À côté de cet aspect "collection de normes", il y aurait une structure organisée.
Cette structure serait constituée de l'ensemble des organisations professionnelles et des tribunaux arbitraux : les arbitres seraient l'organe juridictionnel de cet ordre et il searait attendu d'eux qu'ils dégagent le contenu de la lex mercatoria.

Cette théorie a fait couler beaucoup d'encre, mais elle apparaît aujourd'hui en déclin.
Il y a un certain nombre d'éléments forts qui font douter de la réalité de cet ordre juridique de la lex mercatoria. Il y a un pas à franchir entre constater l'existence d'usages et de contrats types et affirmer l'existence d'un ordre juridique transnational.

On peut aussi souligner que cette supposée collection de normes est très loin de former un ensemble complet et organisé.
Pour combler les vides, on met en avant des principes généraux.
Ces principes restent quand même très vagues et très généraux → on est loin d'un système juridique qui répondrait clairement à la plupart des questions que peuvent poser les contrats du commerce international.

Au-delà de ça, l'existence même de principes généraux du droit international n'est qu'un postulat.
On peut affirmer qu'il existe un ordre juridique transnational, avec ces principes généraux en son sein, mais ça n'est qu'une affirmation.
Ce qui est vrai, c'est que ces principes généraux ont tendance à se retrouver, au moins dans leur principe, dans un grand nombre d'ordres juridiques étatiques.

Qu'en est-il de l'aspect institutionnel qui est invoqué ?
En réalité, il ne s'agit pas d'un ensemble organisé.
De plus, tous ces organismes ne se considèrent nullement comme des organes qui dépendraient d'un ordre juridique unique.
Les arbitres sont des personnes privées, qui rendent la justice parce que les parties leur ont confié cette mission contractuellement. Ils ne rendent la justice qu'en leur nom et ne se considèrent pas comme les organes d'un hypothétique ordre juridique transnational qui existerait au-dessus d'eux.

Tout est censé partir d'une communauté internationale des marchands, mais cette communauté internationale est très largement une vue de l'esprit : dans les faits, il n'existe pas un sentiment d'appartenance de toutes les entreprises du monde à une même communauté.

La théorie de la lex mercatoria aurait été créée par la communauté internationale des marchands pour ses besoins – mais c'est un droit dont les sujets ne veulent pas !
En effet, la plupart des contrats internationaux comportent des clauses de choix de lois, c'est-à-dire des clauses qui soumettent explicitement les contrats à une loi nationale, alors même que tout le projet de la théorie de la lex mercatoria est de faire échapper les opérations du commerce international à l'application d'une loi nationale.

Quel a été l'accueil de cette théorie par les droits nationaux ?
Quand une juridiction nationale est saisie d'un litige international, elle applique nécessairement une loi nationale.
Par exemple, le règlement Rome 1 prévoit que c'est nécessairement une loi nationale qui s'applique.

Cela n'est pas très grave, puisque la théorie de la lex mercatoria a été conçue pour être appliquée par les arbitres.
Cependant, dans la pratique de l'arbitrage, ce n'est pas un phénomène d'une grande ampleur.

Une question reste intéressante : celle de l'accueil que les juridictions nationales ont réservé à des sentences arbitrales rendues en application de la lex mercatoria.

La question s'est posée à plusieurs reprises en France.
Civ. 2, 9 décembre 1981, Fougerolle + Civ. 1, 22 octobre 1991, Valenciana :
En l’espèce, les arbitres avaient statué sur le fondement de la lex mercatoria ; la Cour de cassation valide les sentences arbitrales.
Cela dit, les décisions rendues par la Cour de cassation sont restées très prudentes dans leur formulation, ce qui porte à penser qu’elle n'a pas voulu donner à ses décisions une trop grande résonnance théorique.

Concrètement, ces sentences avaient été rendues sur le fondement de principes juridiques qu'on retrouvait très largement en droit comparé et dans les sources.
Il aurait été étrange qu'on annule ces sentences, parce qu'indépendamment des controverses il est clair que les usages sont des sources du droit.

§ 4. Spécificité des règles matérielles

Les règles qui, sur le fond, s'appliquent aux situations du commerce international, peuvent ne pas être les mêmes que dans les situations internes.
→ Existence de règles matérielles spéciales.

A – Origine du phénomène

À priori, dans les situations internationales, les règles de conflits de loi soumettent les situations à une loi nationale.
À partir de là, sur le plan des règles matérielles, la situation internationale est normalement traitée comme une situation interne.
Par exemple, une fois qu'on conclut qu'une société était régie par la loi de tel État, alors on lui applique les règles matérielles de cet État.

Cela dit, il y a des nuances à apporter : il peut exister des règles matérielles spécifiques, propres au commerce international.

Exemple en matière de vente internationale de marchandises : la Convention de Vienne de 1980. Dans les États parties, 2 types de règles coexistent : les règles internationales de la vente + les règles de l'État.

Cet exemple illustre la principale raison pour laquelle il peut exister des règles matérielles spécifiques au commerce international : l'existence de règles de droit matériel uniformes.

Exemple : en matière de vente internationale de marchandises, par définition la Convention de droit uniforme ne va pas être identique dans son contenu au droit interne de chaque État.
Ainsi, chaque État accepte donc de se retrouver avec 2 corps de droit distinct, : 1 pour les situations internes et 1 pour les situations internationales.

Il y a une autre raison pour laquelle il peut exister des règles matérielles spécifiques au commerce international : la conviction – assez répandue – que, dans certains cas, les règles élaborées pour les situations internes risquent d'être inadaptées aux situations internationales.
Cela explique que certains droits nationaux adoptent des règles matérielles spécifiques au commerce international indépendamment de toute convention de droit matériel uniforme.

Ce n'est pas un phénomène général – c'est seulement sur des points limitées que sont ainsi posées des règles matérielles spécifiques au commerce international.
Exemples en droit français :

• L'arrêt Messageries maritimes du 21 juin 1950 a consacré une règle de validité des clauses "or" dans les contrats internationaux (clauses qui fixent le montant de l'obligation en valeur or).
  Dans les contrats internes, de telles clauses étaient pourtant illégales en vertu du principe du cours forcé de la monnaie.
  

• Le droit de l'arbitrage : la jurisprudence a consacré des règles matérielles propres aux conventions d'arbitrage international, différentes de celles qui s'appliquent aux conventions d'arbitrage internes.

  Civ. 1, 20 décembre 1993, Dalico :
  Détache la convention d'arbitrage international de l'application de toute loi étatique.
  En réalité, il s'agit d'écarter l'application d'un droit interne pour appliquer des règles matérielles théoriquement spécifiques aux conventions d'arbitrage international à la place.

  Au-delà de la convention d'arbitrage, depuis la réforme effectuée par le décret du 11 mai 1981 reprise lors de la réforme du droit de l'arbitrage opérée par le décret du 13 janvier 2011, il y a 2 régimes distincts de l’arbitrage : 1 pour l'arbitrage interne et 1 pour l'arbitrage international.

B – Mode d’application des règles matérielles propres aux relations du commerce international

Comment ces règles matérielles s'articulent-elles avec les règles de conflits de loi ?
Prenons l'exemple d'un contrat international et un d’État qui a élaboré une règle sur un contrat international (par exemple, la validité d'une clause or).
À première vue, on pourrait s'attendre à ce que l'on applique la règle de conflit de loi, qui désigne la loi à laquelle le contrat est soumis ; puis on regarde si cette loi contient des règles spécifiques applicables au commerce international ou si au contraire il n'y a à appliquer que les règles prévues pour le droit interne.

Cela peut sembler logique, mais les choses ne sont pas si simples.
Concernant les règles matérielles qui sont issues de conventions internationales de droit matériel uniforme, le problème est issu celui du champ d'application spatial de la convention.
Une convention internationale uniforme ne prétend pas s'appliquer de manière illimitée : ces règles précisent qu'elles ont vocation à s'appliquer si et seulement si la situation entre dans un certain champ d'application qu'elles définissent.

Chaque convention prévoit ses propres critères d'application.
On peut tout de même relever 2 éléments constants :

1. Cela n’arrive quasiment jamais qu'une convention ne limite pas son champ d'application spatial.

   Contre exemple : la loi uniforme sur la vente internationale d'objets mobiliers corporels (LUVI), ancêtre de la Convention de Vienne de 1980, accompagnée par la loi uniforme sur la formation des contrats de vente internationale des objets mobiliers corporels (LUFC), ne limitait pas son champ d'application spatial.
   Les juridictions des États contractants étaient donc censés les appliquer à tous les contrats de vente internationaux de marchandises, quel que soit leur rattachement aux juridictions des cas parties.
   

   Ces contre-exemples restent très rares.

   Exemple : l'article 1er paragraphe 1 de la Convention de Vienne de 1980 dispose que :
   ”La présente Convention s’applique aux contrats de vente de marchandises entre des parties ayant leur établissement dans des États différents:
   a) Lorsque ces États sont des États contractants; ou
   b) Lorsque les règles du droit international privé mènent à l’application de la loi d’un État contractant.”
   

   Il faut déjà que les 2 parties soient établis dans des États différents.
   Ensuite, il faut que les parties soient établies dans des États contractants ; mais lorsque les règles de conflits de loi désignent la loi d'un État qui est contractant, la Convention s'applique aussi.
   

   Par exemple, le Royaume-Uni n'est pas partie à la Convention de Vienne de 1980.
   Si un contrat régi par la loi française est conclu entre une partie en France et une partie au Royaume-Uni (par exemple, parce que le vendeur est établi en France), alors la Convention de Vienne s'applique.
   

2. Il existe des sources matérielles spéciales qui ne sont pas posées par une convention internationale, mais qui sont issues de sources nationales.

   On pourrait considérer ici comme naturelle l'articulation avec les règles de conflits de loi.
   Par exemple, pour la règle de l'affaire Messageries maritimes, on regarde quelle loi nationale est applicable, puis on l'applique directement.
   Cette approche paraît extrêmement logique, mais elle pose un problème : si on procède ainsi, la règle matérielle spéciale ne pourra pas s'appliquer lorsque la situation est régie par une loi étrangère, alors même qu'il y a une volonté de maximiser les cas d'application de la règle matérielle spéciale.
   

   C'est pour cela qu'assez souvent, les ordres juridiques qui posent des règles matérielles spéciales pour le commerce international les appliquent directement, indépendamment de tout raisonnement en termes de conflits de loi.
   C'est ce qu'a fait la Cour de cassation dans l'arrêt Messageries maritimes : en se fondant sur l'ordre public international, elle reconnaît aux parties un contrat international, la possibilité de stipuler une clause or "même contrairement aux règles impératives de la loi interne appelée à régir leurs relations".
   En l'espèce, la loi canadienne était appelée à régir les relations, mais cette loi prohibait les clauses or, ce qui présentait un inconvénient pour les parties.

   Exemple : la jurisprudence Dalico va beaucoup plus loin en abandonnant tout raisonnement en termes de conflits de loi → elle applique des règles matérielles propres aux conventions internationales.

   ⚠️

   Quand la Cour de cassation dit qu'elle n'applique aucune loi nationale, ça n'est pas tout à fait exact : elle applique des règles matérielles issues de la jurisprudence française, qui visent à s'appliquer au système juridique française.
   Elle n'applique jamais de loi étrangère + elle n'applique pas non plus les règles prévues pour les conventions d'arbitrage.
   Pour savoir si une clause d'arbitrage est valable, s'il y a une controverse entre les parties, il faut bien appliquer des règles !

Section 2 : La notion d’internationalité en droit du commerce international

S'il y a un traitement juridique distinct des situations internationales, il est nécessaire de préciser ce qu'est une situation internationale, parce que c'est de la réponse à cette question que dépend l'applicabilité de ce traitement juridique spécifique.

Exemple : s'il y a des règles matérielles spéciales au commerce international, il faut préciser à qui et à quoi s'appliquent ces règles.

Exemple : dans les contrats internationaux, on reconnaît aux parties la possibilité de choisir la loi applicable ; cette faculté de la lex contractus n'est pas ouverte aux contrats internes.
Cela suppose de s'interroger sur ce qu'est un contrat international.

Exemple : le droit de l'arbitrage interne et le droit de l'arbitrage international sont différents.

Malheureusement, il n'y a pas une définition de l'internationalité qui prévaut et qui serait vraie tout le temps.
Le droit du commerce international a une multitude de facettes : c'est une agrégation d'une multitude de régimes juridiques élaborés séparément les uns des autres, sans nécessairement une conception d'ensemble.
Ce serait difficile de trouver un critère qui serait adapté à toutes les règles.

Classiquement, on oppose 2 critères sur la notion de l'internationalité :

1. Un critère juridique : on doit qualifier une situation d'internationale si ses divers éléments constitutifs (le domicile des parties, leur nationalité, le lieu d'exécution du contrat…) ne la rattachent pas tous au même ordre juridique.

   C'est ce que fait le règlement Rome 1 : son article 3 §3 permet de choisir la loi applicable même dans un contrat qui n'est pas objectivement international ; mais si le contrat est interne, le choix d'une loi étrangère n'empêche pas l'application des règles impératives du pays avec lequel le contrat a objectivement tous ses liens.

2. Un critère économique, qui trouve son origine dans la jurisprudence des années 1930 : dans les arrêts Civ., 19 février 1930, Mardelé et Civ., 27 janvier 1931, Dambricourt, la Cour de cassation valide des clauses compromissoires (= qui valident par avance le recours à l'arbitrage) alors qu'à l'époque ces clauses étaient interdites par le droit interne.
   Le critère économique a aussi eu une résonnance dans les conclusions de l'avocat général Matter dans
   l'arrêt Pélissier du Besset (19 mai 1957).

   Ce critère est aujourd'hui surtout consacré aujourd'hui par l'article 1504 du CPC dans le domaine de l'arbitrage : "Est international l'arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international".
   L'idée clé est que ce critère conduit à s'attacher à la réalité économique :
   on considère que l'internationalité est caractérisée si la situation "ne se dénoue pas économiquement dans un seul État".

Les deux critères ont des avantages et des inconvénients symétriquement opposés.
Le critère juridique a l'avantage d'une relative simplicité, mais il a un inconvénient : si on le suit à la lettre, il aboutit à des résultats contraires au bon sens :

• Exemple : Goldmann prenait l'exemple d'un épicier italien établi à Paris qui vend des melons de Cavaillon et qui, pour se fournir, doit passer commande auprès d'un fournisseur de melons de Cavaillon. Est-ce un contrat international ? Si on suit le critère juridique, oui : la nationalité de l'une des parties introduit un élément d'extranéité.
  Mais est-ce raisonnable ? Cela veut dire qu'on applique le régime des contrats internationaux, sans réelle raison.
  

• Exemple : on est en vacances à l'étranger et l'on achète une montre auprès d'un particulier français. Est-ce un contrat international ? Est-il rationnellement justifié de faire sauter autant de règles ?

De ce point de vue là, le critère économique est plus intéressant : on arrive à se débarrasser d'éléments peu significatifs tels que la nationalité ou le lieu de conclusion du contrat.

Ce critère économique a lui-même des inconvénients.
Il est circulaire : est international ce qui met en cause les intérêts du commerce international !
La jurisprudence éclaire ce critère en se référant au critère de la situation qui ne se dénouerait pas dans un seul État ; mais ce critère est lui aussi déraisonnablement large.
Ce critère a aussi des défauts importants : il est peu raisonnable.

C'est la raison pour laquelle il serait préférable de ne pas avoir un critère général et intellectuellement ambitieux.
Il faut des critères plus directs et plus précis, comme ceux de la Convention de Vienne, qui met l'accent sur le critère le plus important : le fait que les parties ne soient pas établis dans le même État.
Il n'y a probablement pas de critère parfait.