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Section 1 : Les éléments matériels du fonds de commerce

💡 Éléments matériels = éléments corporels.

§ 1. Les marchandises

Les marchandises s’entendent non seulement des biens corporels prêts à être vendus à la clientèle, mais aussi toute matière première qui serait utilisée par le commerçant.

⚠️ Le commerçant peut détenir un stock, mais il faut vérifier qu’il est véritablement propriétaire des marchandises qu’il détient au sein de son fonds de commerce.
En effet, une clause de réserve de propriété fait qu’un commerçant ne devient propriétaire des marchandises qu’au moment où il a fini de payer le prix (la clause permet au vendeur de rester propriétaire de la chose jusqu’à ce que le bien soit entièrement payé).

§ 2. Le matériel

Le matériel est l’ensemble des meubles corporels affectés à l’exploitation commerciale : outillage industriel, machines, rayonnage, matériel de bureau…

La différence avec la marchandise est simple : le matériel n’a pas vocation à être revendu à la clientèle.
Ce matériel fait partie du fonds de commerce ; il est normalement cédé au moment de la vente du fonds, à partir du moment où ce matériel peut être considéré comme immeuble par destination.
L’article 524 du Code civil pose les conditions des immeubles par destination.

Ici encore, il faut vérifier que le propriétaire du fonds de commerce a lui-même la propriété du matériel, parce que dans une exploitation commerciale il se peut qu’il ait conclu un crédit-bail portant sur de l’outillage ou une machine.

Section 2 : Les éléments immatériels du fonds de commerce

§ 1. La clientèle

La clientèle constitue l’élément le plus important du fonds de commerce.
C’est la jurisprudence qui a posé depuis très longtemps le principe qu’un fonds de commerce ne peut exister qu’à la condition qu’il contienne une clientèle réelle et autonome.

A – Une clientèle réelle

Il n’existe pas de fonds de commerce sans clientèle : c’est l’élément essentiel du fond.
Ce caractère essentiel de la clientèle est affirmé par 2 arrêts de principe anciens de 1934 et 1937.

Toute une jurisprudence s’est développée dans laquelle les juges ont affirmé que la clientèle pouvait préexister à l’ouverture du commerce.
Par exemple, il a été jugé que l’ouverture d’une station-service révélait l’existence d’un fond de commerce, car la clientèle préexistante est celle de la compagnie pétrolière.

Com., 14 mai 1973, n°71-14.522 :
L’exploitant de station-service a-t-il une clientèle propre ?
C’est important, parce qu’avoir un fonds de commerce permet de se prévaloir du statut des baux commerciaux.
Les époux X prétendent avoir créé leur fonds de commerce et avoir contracté un bail commercial, puis demandent le renouvellement de leur bail ou indemnisation de leur éviction.
Ici, la Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir retenu que « lors de l’ouverture de la station existait une clientèle non pas virtuelle mais certaine et que, contractant en connaissance de cause, les époux X avaient admis que cette clientèle appartenait à leur bailleur ».
Pour les pompistes de marque, la clientèle existe donc déjà.

Autre arrêt en ce sens, toujours à propos d’un pompiste lié à une compagnie pétrolière :
Com., 27 février 1973, n°71-10.797 :
« Qu’il n’a fait aucun apport personnel dans la création du fonds, qu’il ne peut prétendre n’avoir trouvé aucune clientèle à son entée, que dès le 1er jour des automobilistes se sont ravitaillés à la station-service, indifférents à la personnalité du gérant, que la clientèle existait déjà comme une réalité présente ».

Com., 21 mars 1995, n°93-11.868 (marque ESSO) :
Un pompiste revendique à son profit le statut des baux commerciaux, après avoir débuté son activité au sein d’une station préexistante.
Il doit donc établir la preuve d’une clientèle qui lui soit propre depuis son entrée.
Solution de la Cour de cassation :
« Mais attendu qu’ayant relevé qu’entre la date d’ouverture de la station-service en 1965 et celle de la prise de fonctions [du pompiste], en 1968, il existait une clientèle attachée à la marque Esso, la cour d’appel en a déduit à juste titre […] que, faute pour [le pompiste] d’établir avoir sinon créé du moins notablement développé une clientèle personnelle, il ne saurait être considéré comme propriétaire du fonds et ainsi prétendre au bénéfice des dispositions relatives au bail commercial ».

→ Évolution.

B – Une clientèle autonome

Il faut non seulement que la clientèle existe, mais elle doit aussi être autonome : cette exigence est satisfaite lorsque la clientèle est personnelle au commerçant.

Il ressort de la jurisprudence qu’il y a 3 situations qui peuvent poser des difficultés (où l’on peut douter que la clientèle est personnelle aux commerçants) :

1) Les clientèles de passage (”achalandage”)

Lorsque les clients viennent effectuer des achats de manière occasionnelle ; par exemple, la clientèle d’une boutique située dans une gare.
À défaut de clientèle personnelle, l’exploitant de l’activité ne peut pas bénéficier du droit au bail, ni envisager la cession du fonds de commercial.

2) Les clientèles de structure

Célèbre arrêt :
Cour de cassation, Assemblée plénière, 24 avril 1970, n°68-10.914 :
Une buvette est installée au sein d’un hippodrome ; est-ce que cette buvette exploitée par une personne bénéficie d’une clientèle autonome ?
Si c’est le cas, l’exploitant de la buvette pourra revendiquer l’existence d’un fond de commerce qui lui est propre.

Réponse de l’Assemblée plénière : « la buvette installée sur le champ de course n’a pas de clientèle personnelle, le public se rendant avant tout sur l’hippodrome pour assister aux courses de chevaux ».
→ Clientèle de structure : s’il y a un public, il est celui de l’hippodrome.

Ça veut dire que la solution doit être – et a été – généralisée à tous les magasins situés dans l’enceinte d’un autre commerce.
Par exemple : centre commercial et toutes les boutiques qui y sont implantées.

C’est une question de faits. Les juges apprécient par faisceau d’indices.
Par exemple : est-ce que le point de vente ouvre aux mêmes horaires que la structure ?

Civ. 3, 27 novembre 1991, n° 90-15177 :
Une personne locataire exploite un emplacement de vente fixe situé sur le parking d’un supermarché, sous une enseigne distincte de celle du supermarché.
Peut-on considérer qu’il y a une clientèle personnelle attachée à cet emplacement de sorte que ce locataire puisse bénéficier du régime des baux commerciaux ?

Réponse de la Cour de cassation :
La « locataire ne pouvait prétendre au bénéfice de la législation sur les baux commerciaux dès lors que la clientèle du banc de poissons dont l’exploitation lui avait été concédée […] était constituée de manière largement prédominante par celle du supermarché ».

Civ. 3, 19 janvier 2005, n°03-15.283 :
Une boutique intégrée dans un hôtel a-t-elle une clientèle personnelle ?
La Cour de cassation relève que « Le magasin était accessible à une clientèle autre que celle de l’hôtel ».
Sont aussi examinées les contraintes exercées par la structure. Le règlement intérieur de l’hôtel ne constituait pas une « entrave effective » à son activité commerciale, faisant ressortir ainsi l’absence de contraintes incompatible avec le libre exercice de celle-ci.

3) Les clientèles de marque

La clientèle d’une marque ne vient que pour la marque, et non pour les compétences de l’exploitant ou du point de vente.
Cet exploitant-là peut-il revendiquer l’existence d’une clientèle qui lui soit personnelle et autonome ?

La problématique concerne les réseaux de distribution : franchisés, concessionnaires, distributeurs agréés… sont tous liés à une marque.
Idée : je vais chez McDonald’s pour profiter des burgers McDonald’s.

Si on dit que la clientèle est celle de la marque, alors les franchisés / concessionnaires / … ne sont même pas commerçants !
Si on dit que ce sont des commerçants qui exploitent des fonds de commerces, alors ils ont une clientèle autonome qui leur est propre.

Il a fallu que la jurisprudence et la doctrine s’y intéressent.
Une première décision importante a été rendue par la cour d’appel de Montpellier le 19 janvier 1962.
Les juges refusent le bénéfice du statut des baux commerciaux à un concessionnaire qui exploite sous l’enseigne Pigier au motif qu’il n’était pas propriétaire de la clientèle, qui était simplement attirée par la marque.
Cet arrêt est commenté par Givord au Dalloz au 1963 : la doctrine s’interroge, parce que ça aboutit à un fond de commerce sans titulaire.

Le TGI de Paris, dans une décision du 24 novembre 1992, tente de trouver un compromis.
Il retient une propriété indivise : la clientèle est à la fois celle du franchisé et celle du franchiseur.
Il fait tout ça pour accorder au franchisé le droit au renouvellement de son bail.

Le TGI d’Évry, dans une décision du 9 décembre 1993, s’inscrit dans une période sombre pour les commerçants intégrés, avec un courant de jurisprudence qui leur est particulièrement défavorable et qui persistera pendant ~10 ans.
Dans cette décision, les juges refusent à un concessionnaire automobile la propriété de son fonds de commerce au motif qu’il ne disposait pas d’une clientèle propre en raison de son manque d’autonomie de gestion.
Sans fonds de commerce, il ne peut pas bénéficier du statut des baux commerciaux.

Ce jugement de 1993 a été confirmé par la cour d’appel de Paris par un arrêt du 6 février 1996 : « Considérant que, pour qu’un locataire franchisé ou concessionnaire d’une marque soit considéré comme ayant un fonds de commerce en propre, il faut qu’il apporte la preuve de ce qu’il a une clientèle liée à son activité personnelle indépendamment de son attrait en raison de la marque du franchiseur ou du concédant, ou bien qu’il démontre que l’élément qu’il apporte le droit au bail attire la clientèle de manière telle qu’il prévaut sur la marque ».

Cette formule invite un franchisé ou un concessionnaire à apporter la preuve que sa clientèle est liée à son activité personnelle.
Mais quand on sait que la distribution intégrée repose sur la concession ou la mise à disposition d’une marque / d’une enseigne / d’un nom commercial (voir article L330-3 du Code de commerce), l’activité du concessionnaire repose toute entière sur la marque qui lui est concédée. Comment faire pour apporter la preuve d’une clientèle liée à une activité personnelle ?
Cette jurisprudence laisse perplexe.

Il faudra attendre l’intervention de la Cour de cassation, qui admet l’existence d’une clientèle propre pour un franchisé dans un arrêt du 27 mars 2002.

Cour de cassation, 27 mars 2002, n° 00-20.732, Trévisan :
La formule qui consacre cette évolution jurisprudentielle est complexe.

La cour de cassation commence à dire que « si une clientèle est au plan national attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle locale n’existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le franchisé…”.
On est ici dans des critères géographiques : était-ce nécessaire de passer par là ? Cela ne semble pas certain.

Ensuite, la Cour de cassation liste tous les éléments du fonds de commerce → un franchisé est un commerçant indépendant.

On voit parfois une jurisprudence qui montre certaines réticences dans le domaine de la concession exclusive ; habituellement, on les analyse avec les contrats de franchise, parce que ce sont des contrats de la distribution exclusive.
Ici, la jurisprudence a montré quelques réticences. On retient 2 jurisprudences :

1. Com., 12 juin 2007, n° 06-14872, Concessionnaire Peugeot :
   Une société concessionnaire automobile cède son fonds de commerce, et donc notamment ses locaux d’exploitation.
   Pour la cour d’appel de Poitiers, « la société était propriétaire d’une clientèle propre, distincte de celle de la marque qu’elle diffusait ».
   La cour d’appel s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence Trévisan : comme le franchisé, le concessionnaire est tout autant propriétaire d’une clientèle qui lui est propre.

   La Cour de cassation censure ; elle considère que la cour d’appel aurait dû « caractériser la constitution par la société d’une clientèle propre qu’elle aurait cédé à la société ».
   → Un concessionnaire n’a pas forcément une clientèle propre ; est-il alors un commerçant ?

2. Com., 6 mai 2008, n°06-11.968 :
   La Cour de cassation n’étend pas la jurisprudence Trévisan à un concessionnaire automobile (Peugeot), en arguant du fait que « la clientèle constituée par le concessionnaire pour l’exploitation de la marque est attachée à cette marque ».

Il y a donc une distinction entre franchisé et concessionnaire, sans qu’on ne sache vraiment pourquoi cette distinction est faite.

Pour rappel, avec l’affaire Trévisan, on doit à nouveau réfléchir sur la situation d’un franchisé qui est soumis à une clause de non concurrence à la rupture de son contrat.
La loi Macron du 6 août 2015 a introduit l’article L341-2 du Code de commerce, qui pose les conditions de validité d’une clause de non-concurrence / de non-réaffiliation.
Si cette clause est valide : si le franchisé doit cesser son activité, est-ce qu’il ne perd pas sa clientèle ?
→ Y a-t-il une indemnisation pour perte de clientèle ?

On a déjà vu que la Cour de cassation a refusé le fondement de l’enrichissement sans cause.
Elle refuse donc cette indemnisation.

On pourrait élargir la discussion en considérant qu’il y aurait atteinte à son droit de propriété (s’il perd sa clientèle, il perd un élément de la propriété de son fonds de commerce).
Dans un arrêt du 26 juin 1986, la CEDH affirme que la clientèle s’analyse comme une valeur patrimoniale et constitue donc un bien au sens de l’article 1er du 1er protocole additionnel à la Convention EDH.
→ S’il y a atteinte à ce droit de propriété, cela justifie le paiement d’une indemnisation.

La question ne semble jamais avoir été posée en ces termes, mais cette analyse aux confins du droit commercial et du droit des biens semble avoir du sens.

§ 2. Les signes distinctifs et les droits de propriété industrielle

A – Les signes distinctifs : le nom commercial et l’enseigne

Le nom commercial est l’appellation par laquelle est exercée l’activité, tandis que l’enseigne correspond au signe visible / à l’emblème qui symbolise l’activité en question.
Le nom commercial peut indifféremment être celui du commerçant ou au contraire être le fruit d’une pure création.

Le choix du nom commercial / de l’enseigne / … est un choix libre par principe.
Principe : liberté de choix ; sauf à porter atteinte à l’ordre public + à porter atteinte aux droits d’un tiers (→ il faut faire une recherche d’antériorité).

B – Les droits de propriété industrielle

Par « droits de propriété industrielle », on entend l’ensemble des monopoles d’exploitation et d’utilisation.
Il faut comprendre ici que le fonds de commerce se caractérise souvent par des monopoles d’exploitation et d’utilisation qui composent ce fonds de commerce.

Ces monopoles comprennent la marque, le ou les brevets, dessins et modèles.
⚠️ Tout fonds de commerce ne comprend pas des dessins ou des modèles.

Le code de référence pour l’analyse est le Code de la propriété intellectuelle, qui est composé de 2 parties :
1- La propriété littéraire et artistique ;
2- La propriété industrielle.

Ces monopoles sont des moyens essentiels pour capter et fidéliser la clientèle.

Ces monopoles d’exploitation et d’utilisation ont tous en commun un dépôt préalable auprès de l’INPI, pour bénéficier de la protection attachée à la marque / du brevet / des dessins et modèles.

1) La marque

Pour les franchisés et concessionnaires, la marque toute entière est liée à l’exercice de leur activité.
Pour rappel, la Loi Doubin crée l’article L330-3 du Code de commerce, avec une obligation précontractuelle d’information dans ces contrats.

L’article L711-1 al 1 du CPI définit la marque.
Cette définition a évolué : avant 2019, elle prévoyait que “une marque est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale. »
Une évolution a été nécessitée par le droit européen, avec le « paquet marques » (contenant une directive + un règlement) qui nécessitait une harmonisation des législations des États membres.
Cela a modifié non seulement le droit matériel de la marque, mais également les règles de procédure qui ont suivi cette évolution.

Désormais, l’article L711-1 al 1 donne une définition simplifiée de la marque :
« Une marque est un signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes physiques ou morales ».
Cela permet l’enregistrement de marques sonores, de marques animées…

Un signe peut prendre des formes variées : ça peut être un mot, une lettre, un nombre, un logo…
Exemples : Peugeot 307 ; le nom Lacoste + le dessin crocodile ; « Parce que vous le valez bien » de L’Oréal (slogan)…

Un commerçant peut utiliser un produit revêtu d’une marque qui aura cette protection auprès de l’INPI.

2) Le brevet

Un commerçant peut, dans son fonds de commerce, vendre des produits qui sont recouverts par un brevet.
Les règles relatives au brevet sont posées par les articles L611-1 et suivants du CPI.
Ils supposent :

1. Une invention nouvelle ;

2. Une activité inventive ;

3. Une invention susceptible d’application industrielle.

À supposer que les conditions de la brevetabilité soient bien réunies, il y aura enregistrement du brevet.

3) Le modèle / le dessin

Les articles L511-1 et suivants du CPI posent les règles relatives aux modèles et dessins.

Article L511-1 du CPI :
”Peut être protégée à titre de dessin ou modèle l’apparence d’un produit, ou d’une partie de produit, caractérisée en particulier par ses lignes, ses contours, ses couleurs, sa forme, sa texture ou ses matériaux.”

Ici, ce n’est pas le produit lui-même qui est protégé, mais son apparence, parce que son apparence présente une nouveauté et un caractère propre.
L’impression visuelle d’ensemble qu’il suscite chez l’observateur averti doit donc différer de toute autre dessin ou modèle déjà divulgué.

§ 3. Les autres éléments immatériels

A – Les autorisations d’exploitation

Le commerçant est parfois soumis à la nécessité d’une autorisation administrative d’exploitation.
Exemple : octroi d’une licence pour un débit de boisson.

B – Le droit au bail

Un commerçant n’est que rarement propriétaire de son local commercial.
Un fonds de commerce, ce n’est pas la propriété des murs / d’un immeuble.

Souvent, le commerçant est locataire : il loue un local pour pouvoir développer son fonds de commerce.
À partir du moment où il est locataire, il a la qualité de preneur dans un bail commercial.

Un commerçant qui a un fonds de commerce a le droit au bail.
Le droit au bail commercial est un élément du fonds de commerce.

On constate aujourd’hui une volonté d’élargissement du droit au bail, que nous n’aurons pas le temps d’analyser en profondeur dans ce cours.
Désormais, un fonds de commerce, ce n’est plus seulement une implantation physique : c’est aussi devenu, par la force des choses, une implantation numérique.
La présence du numérique n’a cessé de se développer tandis que les canaux de distribution ont évolué (exemple : le Cliquer et récupérer).

La crise sanitaire de la Covid-19 a été un accélérateur de la numérisation du commerce ; le Bilan e-commerce pour l’Europe fait état d’un chiffre d’affaires de 757 milliards d’euros en 2020. Parmi les leaders du chiffre d’affaires e-commerce, on mentionne la France (112 milliards d’€), suivie de l’Allemagne (93 milliards d’€).

Donc aujourd’hui, indéniablement, parler du commerce c’est aussi parler du e-commerce.
Cela veut dire qu’on ne peut plus parler du commerce sans parler du fonds de commerce physique ou virtuel + parler de la logistique des grands entrepôts, conséquence du passage au e-commerce.
Parler de logistique des grands entrepôts revient à analyser les enjeux sociaux et environnementaux ; voir notamment : intégration de la RSE (responsabilité sociale des entreprises).
Approvisionnement, collecte, stockage, transport… toute cette chaîne de valeur doit aussi être réfléchie en terme de RSE, notamment du point de vue de la nécessité de protection de l’environnement de l’environnement.

Réfléchir sur la vente numérique inclut aussi un volet pénal, avec la lutte contre la contrefaçon (favorisée par le e-commerce) et la lutte contre la cybercriminalité.
Au sein de l’Union européenne, la directive NIS (2016) concerne la mise en œuvre d’une sécurité commune des réseaux informatiques au sein de l’UE.
Une seconde directive, NIS 2, renforce les obligations de cybersécurité pour les États membres. Elle a été publiée au JOUE le 27 décembre 2022, avec 21 mois pour sa mise en œuvre.