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Contenu
Section 1 : Conséquences relatives à ses obligations
§ 1. L’obligation d’immatriculation
A – L’immatriculation au Registre du commerce et des sociétés (RCS)
C’est une obligation ancienne, qui existait déjà sous l’Ancien Régime (tous les membres d’une corporation devaient s’inscrire sur un registre).
À partir de 1919, ce registre est dénommé « Registre du commerce ». En 1978, il devient “Registre du commerce et des sociétés”.
1) Qui demande l’immatriculation ?
Doivent s’immatriculer au RCS :
- Les personnes physiques qui exercent une profession commerciale et les personnes morales sociétés commerciales ;
- Toutes les sociétés, même civiles ;
- Les GIE.
Texte de référence : article L123-1 du Code de commerce.
2) Où demander l’immatriculation ?
Les registres du commerce et des sociétés sont tenus par les greffes des tribunaux de commerce au lieu du siège social pour les personnes morales.
Pour les personnes physiques : au lieu du siège de leur entreprise, de leur principal établissement ou de leur domicile.
Une personne physique ne va pas aller directement se faire immatriculer auprès du greffe du tribunal dont elle ressort.
Au départ, l’immatriculation était demandée par l’intermédiaire d’un centre de formalité des entreprise (CFE).
Ces centres ont été mis en place par un décret de 1981. Ils étaient conçus comme permettant aux entreprises de souscrire « en un même lieu et sur un même document l’ensemble des formalités et procédures nécessaires à l’accès et à l’exercice de leur activité ».
La loi PACTE (”plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises”) du 22 mai 2019 a mis en place un guichet unique + un organisme unique (→ l’INPI – Institut national de la propriété industrielle) qui remplace les différents CFE depuis le 1er janvier 2023.
En effet, la loi PACTE avait pour objectif de faciliter les démarches et d’assouplir le fonctionnement de la vie des entreprises, parce que le réseau de CFE était complexe.
Elle a créé une nouvelle section dans le Code de commerce, Des formalités administratives des entreprises, aux articles L123-33 et suivants.
Aujourd’hui, l’obligation de déposer le dossier de création d’entreprise est formalisée.
Cela vaut aussi en cas de modification de l’entreprise (forme, activité) voire la cessation de l’entreprise.
La loi PACTE de 2019 devait entrer en œuvre en 2021, mais une période transitoire a été aménagée en raisons de problèmes informatiques : les entreprises pouvaient en attendant déposer leurs dossiers auprès des CFE.
3) Quand demander l’immatriculation ?
Le délai d’immatriculation dépend de selon que le commerçant est une personne physique ou une personne morale.
Article R123-32 du Code de commerce : « Dans le mois qui précède la date déclarée du début de l’activité commerciale et au plus tard dans le délai de 15 jours à compter de la date du début de cette activité ».
Article R123-36 : « L’immatriculation des sociétés et des GIE est demandée sitôt accomplies les formalités de constitution, publicité comprise ».
Il faut aller le plus vite possible, parce que tant qu’une société n’existe pas, elle n’existe que comme un acte de société conclu entre les associés.
Tant que la société n’est pas immatriculée, ce sont les associés fondateurs qui restent responsables personnellement des actes accomplis.
Dès l’immatriculation, une personne morale naît et devient sujet de droits et d’obligations.
→ Reprise des actes par la société au jour de son immatriculation.
Au jour de l’immatriculation, la société devient sujet de droit :
- Article 1842 du Code civil : « les sociétés autres que les sociétés en participation […] jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation ».
- Article L210-6 du Code de commerce : « Les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au RCS ».
Une attestation officielle de l’immatriculation peut être obtenue → extrait Kbis (personnes morales) ou extrait K (personnes physiques).
Ce document constitue le seul document officiel et légal attestant de l’existence juridique d’une entreprise commerciale.
À la suite de l’immatriculation, le greffe du tribunal de commerce fait connaître l’annonce au public dans les 8 jours par le biais du BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales).
Enfin, il faut noter que le législateur a prévu d’autres dispositions pour forcer à l’immatriculation dans le Code du commerce.
Cette obligation légale se voit donc renforcée par des textes subsidiaires.
D’abord, l’article L123-3 du Code de commerce prévoit qu’un juge commis d’office peut enjoindre à une personne de se faire immatriculer.
L’article L123-5 dispose que « le fait de donner, de mauvaise foi, des indications inexactes ou incomplètes en vue d’une immatriculation […] est puni d’une amende de 4500€ et d’un emprisonnement de 6 mois ». Par ailleurs, la personne qui ne se fait pas immatriculer pourrait être privée pendant maximum 5 ans de son droit de vote et d’éligibilité aux élections des tribunaux de commerce.
B – L’immatriculation au Registre national des entreprises (RNE)
Le RNE a été mis en place avec l’ordonnance du 15 septembre 2021 portant création du registre national des entreprises, prise sur le fondement de la loi PACTE.
Ce nouveau dispositif est entré en vigueur au 1er janvier 2023.
Là encore, de nouvelles dispositions ont été créées dans le Code de commerce : une section Du registre national des entreprises.
En particulier, l’article L123-36 du Code de commerce contient le principe « Il est tenu un registre national des entreprises auquel s’immatriculent les entreprises exerçant sur le territoire français une activité commerciale, artisanale, agricole ou indépendante”.
L’amende encourue en cas de déclaration inexacte ou de mauvaise foi est une amende de 4500€ et un emprisonnement de 6 mois.
Le commerçant est donc immatriculé à la fois au RCS (qui est tenu par les greffes des tribunaux de commerce), mais aussi au RNE.
La mise en place de ce nouveau registre au 1er janvier 2023 coïncide avec la mise en œuvre effective de l’INPI (qui gère à la fois le guichet électronique et l’immatriculation au RNE).
L’INPI procède à l’immatriculation après avoir validé et contrôlé les données saisies (voir l’ordonnance de septembre 2021).
L’INPI envoie ces données aux greffes du tribunal de commerce : ce sont eux qui valident les pièces et qui immatriculent au RCS.
L’immatriculation au RCS emporte pour l’INPI l’immatriculation au RNE.
Tous les commerçants n’ont pas cette double immatriculation.
Avec le nouveau RNE subsistent les différents RCS tenus par les greffes des tribunaux de commerce, mais le RNCS (registre national du commerce et des sociétés) disparaît.
De même, les répertoires des métiers immatriculés au RNE et les registres de l’agriculture (les agriculteurs ne sont immatriculés qu’au RNE) disparaissent.
En revanche, les agents commerciaux continuent de bénéficier d’un registre qui leur est propre.
Le registre des EIRL subsiste aussi malgré la mise en extinction de l’EIRL.
§ 2. Les obligations comptables, bancaires et fiscales
A – Les obligations comptables
Tous les commerçants ont l’obligation de tenir une comptabilité : l’ordonnance de Colbert de 1673 posait déjà cette obligation, qui a été reprise par le Code de commerce de 1807.
Aujourd’hui, il faut se référer à la sous-section du Code de commerce Les obligations comptables applicables à tous les commerçants, aux articles L123-12 et suivants.
« Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement. »
Idée : cette comptabilité doit donner une image précise de la situation financière de l’entreprise.
Le fait de manquer à cette obligation de tenir une comptabilité régulière est sanctionnée.
En cas de procédure collective, une comptabilité irrégulière pourra faire peser sur le commerçant négligent le risque de la faillite personnelle.
L’article L653-5 prévoit qu’un tribunal peut prononcer une faillite personnelle, et notamment « pour avoir fait disparaître des documents comptables », « ne pas avoir tenu de comptabilité » ou « avoir tenu une comptabilité fictive, incomplète ou irrégulière ».
Exemples de documents comptables :
- Le livre journal enregistre opérations par opérations jour par jour les opérations réalisées ;
- Le grand livre centralise les opérations réalisées au moins 1 fois par mois ;
- Les comptes annuels correspondent à la clôture de chaque exercice 1 fois par an.
Ils font apparaître le bilan de l’exercice ; c’est là qu’on a une connaissance du patrimoine de l’entreprise et de ses capitaux propres.
- Le compte de résultat fait apparaître les bénéfices et les pertes.
Au-delà de ces différents documents, le législateur a énoncé des principes comptables applicables à toute comptabilité.
Ces principes fondamentaux sont contenus dans l’article L123-14 du Code de commerce : la comptabilité doit être 1- régulière ; 2- sincère ; 3- fidèle à la situation et au patrimoine de l’entreprise.
L’intérêt de la comptabilité pour le commerçant lui-même est qu’elle peut constituer des éléments de preuve → valeur juridique de la comptabilité.
C’est avant tout un outil de gestion, mais c’est aussi un outil juridique puisque la comptabilité est un mode de preuve.
Article L123-23 : « La comptabilité régulièrement tenue peut être admise en justice pour faire preuve entre commerçants pour faits de commerce. »
Un commerçant peut ainsi justifier ses prétentions par un élément de sa comptabilité qu’il a lui-même créé.
En revanche, une comptabilité irrégulière perd son caractère probant (ce qui découle du principe comptable de régularité).
« Si elle a été irrégulièrement tenue, elle ne peut être invoquée par son auteur à son profit. »
B – Les obligations bancaires et fiscales
La loi du 24 janvier 1984 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit pose une obligation, pour les établissements bancaires, de donner un compte au commerçant. Cela leur permet d’avoir un service bancaire minimum.
C’est le droit au compte de tout commerçant.
Les obligations fiscales correspondent à la TVA, aux impôts sur les sociétés, aux taxes sur les entreprises (contributions, impôts…)…
Section 2 : Conséquences relatives à sa situation patrimoniale et matrimoniale
§ 1. Conséquences relatives à sa situation patrimoniale
A – La protection du patrimoine du commerçant
1) L’insaisissabilité
La loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique avait pour objectif de pouvoir déclarer certains biens du commerçant insaisissables.
⚠️ Ce texte ne vise que les personnes physiques.
Il permet aux personnes physiques immatriculées au RCS de bénéficier de ce régime d’insaisissabilité.
C’est une règle de protection dérogatoire au droit commun.
En effet, l’article 2284 du Code civil dispose que « Quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir. », et l’article 2285 affirme que « Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers […] ».
En droit civil, le principe est le suivant : lorsque l’on s’engage civilement, on engage tout notre patrimoine.
→ Le patrimoine de la personne est le gage commun des créanciers.
Aujourd’hui, les articles L526-1 à L526-5 du Code de commerce contiennent ces dispositions sur l’insaisissabilité.
Les textes actuels ont subi une évolution avec la loi Macron du 6 août 2015, qui permet de comprendre le système actuel.
La loi Macron renforce la protection du patrimoine du commerçant avec ce régime d’insaisissabilité, en prévoyant que la résidence principale de l’entrepreneur est insaisissable de plein droit.
En revanche, les autres biens fonciers bâtis ou non bâtis doivent eux toujours faire l’objet d’une déclaration d’insaisissabilité ; mais il n’y a plus besoin de déclaration notariée pour la résidence principale.
2) Le patrimoine d’affectation (EIRL)
Le régime de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) a été mis en place par la loi du 15 juin 2010 relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée.
L’intérêt de l’EIRL est de consacrer 2 patrimoines distincts : 1 patrimoine professionnel + 1 patrimoine personnel.
Conséquence : si un créancier a besoin d’être payé, il ne pourra se servir que sur les biens affectés au patrimoine professionnel.
Les créanciers personnels du commerçants, quant à eux, ne pourront se servir que sur le patrimoine personnel.
💡 Cette dualité de patrimoine va à l’encontre du principe d’unicité du patrimoine développé par Aubry et Rau.
Avant 2010, il y avait déjà une technique qui nécessitait le recours à une société : on n’exerçait pas en tant qu’entrepreneur indépendant, mais en tant qu’EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée).
En 2010, on crée l’EIRL, qui est le régime protecteur équivalent institué pour la personne physique.
L’EURL existe toujours, aux actuels articles L526-6 à L526-21 du Code de commerce.
Avant la mise en extinction de l’EIRL par une loi de 2022, il y a eu un temps où le législateur obligeait le commerçant personne physique à choisir.
En effet, la loi PACTE de 2019 a ajouté l’ex article L526-5-1 : « Toute personne physique souhaitant exercer une activité professionnelle en nom propre déclare, lors de la création de l’entreprise, si elle souhaite exercer en tant qu’entrepreneur individuel ou sous le régime de l’EIRL défini par la présente section. »
→ Obligation de choix.
Le législateur avait pris soin de préciser les effets du régime de l’EIRL, à l’article L526-12, qui affirmait que :
« Par dérogation aux articles 2284 et 2285 du Code civil :
1° Les créanciers auxquels la déclaration est opposable et dont les droits sont nés à l’occasion de l’exercice de l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté ont pour seul gage général le patrimoine affecté ;
2° Les autres créanciers auxquels la déclaration est opposable ont pour seul gage général le patrimoine non affecté [= le patrimoine personnel]. »
À l’origine, le législateur prévoyait que le régime de l’EIRL devait se substituer au régime de l’insaisissabilité.
B – La protection généralisée de l’entrepreneur individuel : la loi n°2022-171 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante
1) La naissance d’un système de patrimoine d’affectation généralisée
Pour la loi du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante, le législateur est allé très vite : le projet avait été présenté en Conseil des ministres en septembre 2021 !
Cette loi consacre le transfert universel du patrimoine professionnel de tout entrepreneur individuel.
En pratique, cela peut avoir une importance non négligeable, notamment en droit des sociétés.
Cette loi crée un nouveau chapitre dans le Code du commerce : « De la protection de l’entrepreneur individuel ».
Ce chapitre est composé de 3 sections :
> Section 1 sur l’insaisissabilité ;
> Section 2 sur l’EIRL ;
> Section 3 sur le statut de l’entrepreneur individuel (articles L526-22 à L526-26).
Désormais, tout entrepreneur individuel est titulaire de plein droit de 2 patrimoines distincts (article L526-22).
On retrouve les mêmes effets à l’égard des créanciers : les créanciers professionnels ne pourront être payés que sur le patrimoine professionnel, et vice versa pour les créanciers personnels.
Il existe des dérogations ou renonciations.
Exemple : en cas de manœuvres frauduleuses, d’inobservations graves et répétées aux obligations fiscales… l’administration fiscale aurait droit d’avoir accès à l’intégralité du patrimoine de la personne → le patrimoine devient le gage commun de l’administration fiscale et des organismes de sécurité sociale.
Idée : un entrepreneur individuel ne doit pas être laissé sans protection juridique de son patrimoine → généralisation de la protection.
Cette loi organise la mise en extinction du statut de l’EIRL.
Elle abroge l’article L526-5-1 : on ne peut plus opter pour le régime de l’EIRL.
La séparation des patrimoines entre en vigueur à compter du 14 mai 2022 pour les créances nées à compter de cette date.
L’EIRL n’est pas supprimée, mais est vouée à disparaître progressivement.
2) Le transfert universel du patrimoine professionnel
La loi protège le patrimoine professionnel de tout entrepreneur individuel en en permettant son transfert universel.
On peut par exemple imaginer qu’un entrepreneur individuel crée en cours d’activité sa société (→ il passe d’une personne physique à une personne morale).
Il peut transférer son patrimoine professionnel dans cette nouvelle société (= apport en nature).
La loi prévoit le transfert du patrimoine professionnel automatiquement créé pour un commerçant vers une société nouvellement créée, ce qui constitue un apport en nature.
§ 2. Conséquences relatives à sa situation matrimoniale
A – L’option d’un statut du conjoint
Le législateur ne s’est pas préoccupé que de la seule personne du commerçant : la protection s’est étendue au conjoint.
Le conjoint (et aujourd’hui le concubin) du chef d’entreprise a été pris en considération par le législateur pour qu’il puisse être reconnu et bénéficier d’un statut spécial.
Dans le cas où des époux (voire concubins) gèrent ensemble une activité commerciale, artisanale ou libérale, le législateur les oblige à opter pour un statut spécifique.
En effet, la loi du 10 juillet 1982 relative au conjoint du commerçant a instauré la possibilité pour le conjoint du chef d’entreprise de choisir un statut (aujourd’hui, articles L121-4 à L121-8 du Code de commerce).
C’est aujourd’hui une obligation : le conjoint doit choisir un statut, pour éviter certains risques :
- Risque de travail dissimulé ;
- Si l’époux informel prête main propre, il peut lui-même être considéré comme un commerçant effectuant des actes de commerce de façon régulière.
Il doit donc être vu comme commerçant et être assigné par des créanciers comme étant commerçant.
Pour éviter ce genre de risques, la loi du 2 août 2005 a obligé le conjoint à choisir un statut, en passant à une formule impérative : « le conjoint opte pour un statut ».
Le conjoint opte pour un statut parmi les 3 proposés :
- Conjoint collaborateur ;
- Conjoint salarié ;
- Conjoint associé.
Malgré l’obligation, de nombreux conjoints ne faisaient pas de choix.
Le législateur a donc ajouté, par la loi PACTE de mai 2019, 2 nouveaux alinéas :
« À défaut de déclaration d’activité professionnelle, le conjoint ayant exercé une activité professionnelle de manière régulière dans l’entreprise est réputé l’avoir fait sous le statut de conjoint salarié« .
« À défaut de déclaration du statut choisi, le chef d’entreprise est réputé avoir déclaré que ce statut est celui de conjoint salarié« .
Le statut de conjoint salarié était celui qui était le plus rarement choisi, parce que c’est le statut qui coûte le plus cher (le chef d’entreprise doit payer de lourdes cotisations sociales).
C’est donc une façon détournée d’obliger au choix.
Ces dispositions sont entrées en vigueur depuis le 1er janvier 2020.
On est ainsi passés d’un statut avec un choix facultatif à une obligation, que l’on a alourdie au fil du temps.
B – Les statuts proposés
1) Le statut de conjoint salarié
Ici, on retrouve la définition du contrat de travail : le conjoint salarié est subordonné à son conjoint chef d’entreprise.
Il perçoit une rémunération, qui est son salaire.
La jurisprudence vérifie l’existence d’un lien de subordination juridique permanente.
Par exemple, la femme ne se rendant sur le lieu de travail de son époux que 2 fois par semaine ne fournit qu’une aide est intermittente → elle n’est pas salariée.
2) Le statut de conjoint collaborateur
Dans l’objectif de la loi, la collaboration s’entend dans le cadre de relations strictement familiales comme une autorisation d’une aide à l’activité commerciale, sans rémunération.
Ce statut ressemble + à un statut de mandataire.
Le conjoint collaborateur est mentionné au RCS – et désormais au RNE – mais n’est pas immatriculé.
En effet, si c’était une immatriculation, le conjoint serait commerçant.
Le conjoint collaborateur exerce des actes d’administration pour les besoins de l’entreprise : il est réputé avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’accomplir des actes d’administration → il est réputé mandataire du chef d’entreprise.
Dans les rapports avec les tiers, les actes de gestion ou d’administration accomplis pour les besoins de l’entreprise par le conjoint collaborateur sont réputés l’être pour le compte du chef d’entreprise.
C’est une activité gratuite (= non rémunérée), sinon le conjoint est salarié.
Cependant, au décès du chef d’entreprise, la loi permettait au collaborateur de percevoir une rémunération différée de 3 fois le SMIC dans la limite de 25% de la succession, sous condition d’avoir travaillé au moins 10 ans sous ce statut.
La loi du 23 décembre 2021 de financement de la sécurité sociale pour 2022 a chamboulé ces règles, en ajoutant un “IV bis” à l’article L121-4 : cette collaboration informelle est désormais limitée à 5 ans, parce qu’elle est moins protectrice.
”Une personne ne peut conserver le statut de conjoint collaborateur pendant une durée supérieure à 5 ans”.
3) Le statut de conjoint associé
Ici, le conjoint est associé dans une société commerciale.
Il peut réaliser des apports dans cette société.
Ça peut notamment être l’apport en industrie (= l’apport d’un travail).